Anularea procedurii de atribuire. Principiul disponibilităţii în procedura de soluţionare a contestaţiilor. Efectele hotărârilor judecătoreşti pronunţate în etapele anteriore ale aceleaşi proceduri
| Comentarii |
|
Principiul disponibilităţii este pe deplin aplicabil în procedura de soluţionare a contestaţiilor în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor; se au în vedere dispoziţiile art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu art. 129 alin. (6) C.proc.civ. şi cele ale art. 278 alin. (7), acest din urmă text stabilind care sunt limitele controlului exercitat de Consiliu, respectiv examinarea, din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei, a actului atacat. Totodată, Consiliul este ţinut a respecta, în pronunţarea deciziilor sale, puterea de lucru judecat a hotărârilor judecătoreşti pronunţate în etapele anteriore ale aceleaşi proceduri.
Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, Decizia nr. 1839 din 20 decembrie 2011
Prin contestația nr. 94/03.10.2011, înregistrata pe rolul C.N.SC sub nr. 5212, SC G.P. SA O. a solicitat: anularea adresei nr. 18936/26.09.2011 privind anularea procedurii de atribuire a contractului de lucrări având ca obiect „Reabilitare Colegiul Național D.C., Municipiul O.”, și, pe cale de consecință, a tuturor actelor ce au stat la baza emiterii acesteia; continuarea procedurii de atribuire a contractului de lucrări.
Prin Decizia nr. 4980/C8/5212, Consiliul a decis următoarele: în baza art. 278 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, a admis în parte contestația și a anulat adresa de comunicare nr. 18936/26.09.2011 și documentele ce au stat la baza emiterii acesteia; în baza art. 278 alin. (2) și (4) din O.U.G. nr. 34/2006, a obligat autoritatea contractantă ca, în termen de maxim 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să ia decizia de anulare a procedurii în acord cu dispozițiile legale aplicabile în materia achizițiilor publice și să comunice această decizie în conformitate cu dispozițiile art. 210 din O.U.G. nr. 34/2006, cu respectarea celor expuse în motivare; în baza art. 278 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, a respins ca nefondat capătul de cerere privind continuarea procedurii de atribuire; a obligat autoritatea contractantă să comunice tuturor participanților la procedura de atribuire măsurile luate în baza deciziei.
în motivarea deciziei, după expunerea punctelor de vedere ale contestatoarei și autorității contractante, Consiliul a reținut, în esență, următoarele:
Autoritatea contractantă nu a comunicat motivele concrete care au determinat măsura de anulare a procedurii, deși avea această obligație potrivit dispozițiilor invocate de contestatoare. Astfel, nu au fost arătate în concret care au fost erorile sau omisiunile care afectează procedura de atribuire și care ar avea ca efect încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, autoritatea contractantă încălcând normele legale care reglementează conținutul obligatoriu al comunicării hotărârii de anulare a procedurii de atribuire.
Conform dispozițiilor legale, elaborarea unei propuneri de anulare a procedurii de atribuire aparține comisiei de evaluare a ofertelor, fiind o atribuție a acesteia, propunerea de anulare fiind cuprinsă în raportul procedurii de atribuire, care se înaintează spre aprobare conducătorului instituției. Ori, în cazul de față, propunerea de anulare a procedurii nu este elaborată de membrii comisiei de evaluare a ofertelor, ci de compartimente interne ale autorității contractante, iar hotărârea de anulare a procedurii nu este cuprinsă în raportul procedurii, ci într-o dispoziție a primarului, care are ca temei legal prevederile art. 68 alin. (1) și art. 115 lit. a) Legea administrației nr. 215/2001.
Contestatoarea a susținut că măsura anulării procedurii a fost luată în mod abuziv, cu încălcarea principiului transparenței și a celorlalte principii consacrate la art. 2 alin. (2) din ordonanță. Sunt de reținut dispozițiile art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006 și faptul că, prin decizia nr. 61897C8/6905/10.12.2010, Consiliul, în temeiul art. 278 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, a respins ca nefondată contestația formulată de SC G.P. SA și a dispus continuarea procedurii de atribuire în cauză; împotriva acestei decizii contestatoarea a formulat plângere care a fost soluționată de Curtea de Apel Bacău prin Decizia nr. 117/31.01.2011, pronunțată în dosarul nr. 11/32/2011. Prin decizia nr. 117/2011 s-a admis în parte plângerea și s-a dispus anularea procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, precum și toate actele subsecvente acestuia. Autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare a ofertelor, pentru aplicarea Deciziei nr. 117/31.01.2011 a ales să „redeschidă ofertele” depuse de operatorii economici participanți la procedură și să reîntocmească procesul-verbal al ședinței de deschidere, în data de 21.03.2011, deși o astfel de posibilitate nu este reglementată de legislația achizițiilor publice, momentul deschiderii ofertelor fiind unic.
Acest motiv de anulare a procedurii se încadrează în art. 209 alin. (1) lit. d) și alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. O astfel de constatare face inutilă analiza celorlalte motive de anulare a procedurii de atribuire. în mod corect, autoritatea contractantă a dispus anularea procedurii de atribuire având în vedere încălcările legale și etapa procedurală în care au fost săvârșite, constatând faptul că, în modul de aplicare a procedurii de atribuire există erori și omisiuni care au avut ca efect încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere și faptul că autoritatea contractantă a redeschis ofertele. Prin urmare, nu se pot lua măsuri corective fără ca acestea să conducă, la rândul lor, la încălcarea principiilor menționate.
Motivele de fapt și de drept reținute de curtea de apel în soluționarea plângerii și a cererii de intervenție.
Situația de fapt:
Procedura de licitație deschisă cu fază finală de licitație electronică a fost inițiată la data de 26.08.2010, de municipiul O., în calitate de autoritatea contractantă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Reabilitare Colegiul Național D.C.” (astfel cum au procedat și petiționara/Consiliul prin plângere/decizie). în cadrul procedurii de atribuire au fost depuse 5 oferte, între care și a petiționarei.
I. Ofertele au fost deschise la data de 21.09.2010, prilej cu care s-a încheiat procesul-verbal nr. 19399. Din raportul procedurii de atribuire nr. 24536 din 10.11.2010, rezultă că oferta depusă de SC G. P. SA a fost declarată necâștigătoare a procedurii, în urma aplicării criteriului de atribuire, câștigătoare fiind SC D.A. SRL
Acest rezultat a determinat o primă contestație, adresată SC G.P. SA Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, urmată de o judecată în fața Curții de Apel Bacău. Astfel, prin decizia nr. 6189/C8/6905 din 10 decembrie 2010, Consiliul a respins contestația ca nefondată, iar Curtea de Apel Bacău, prin decizia civilă nr. 117/31.01.2011, pronunțată în dosarul nr. 11/32//2011 a admis în parte plângerea formulată de SC G.P. SA și, în consecință, a modificat în tot decizia nr. 6189/C8/6905 din 10.12.2010 a C.N.S.C. , în sensul că: a admis contestația; a anulat procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 19.399/21.09.2010 și toate actele subsecvente acestuia. Prin considerente s-a constatat că, în raport de dispozițiile art. 285 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, se impune anularea actului autorității contractante întocmit cu încălcarea legii (respectiv a procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 19399/21.09.2010 și, pe cale de consecință, a tuturor actelor subsecvente acestuia) și reluarea procedurii de atribuire de la momentul deschiderii ofertelor.
în aplicarea acestei decizii, comisia de evaluare a întocmit raportul nr. 4564/09.03.2011 prin care a decis:
1. continuarea procedurii de atribuire;
2. constatarea anulării procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 19.399/21.09.2010 și a tuturor actelor subsecvente acestuia;
3. reluarea procedurii de atribuire de la momentul întocmirii procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor;
4. publicarea unui anunț de tip erată pentru modificarea datei limită de deschidere a ofertelor, din 21.09.2010 în 21.03.2010 și publicarea deciziei nr. 117/31.01.2011 în cadrul anunțului de participare, necesar pentru validarea acestuia de către A.N.R.M.A.P.;
5. invitarea operatorilor economici care au participat la procedură la ședința de „redeschidere” a ofertelor și de reîntocmire a procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor la data de 21.03.2011.
II. Astfel, la data de 21.03.2011 a avut loc o nouă ședință de deschidere a ofertelor, ocazie cu care s-a întocmit procesul-verbal nr. 5481.
Prin contestația înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 28/18.03.2011 SC G.P. SRL - care formulase cerere de revizuire a deciziei civile nr. 117/2011 (cerere care a fost respinsă prin decizia civilă nr. 549/01.04.2011 pronunțată de Curtea de Apel Bacău în dosarul nr. 133/32/2011) - a contestat procedura de atribuire și suspendarea acesteia până la soluționarea contestației. Prin decizia nr. 80S/C8/1283/23.03.2011 Consiliul a dispus suspendarea procedurii de atribuire.
După ce, prin decizia nr. 1323/C8/1283 din 7.04.2011, C.N.S.C. a luat act de renunțarea SC G. P. SA la contestația nr. 28/18.03.2011, la data de 14.04.2011 a fost reluată procedura de atribuire. Autoritatea contractantă a solicitat clarificări participanților la procedura de atribuire, prin adresa nr. 7786/18.04.2011.
împotriva solicitării de clarificări nr. 7786/18.04.2011, SC G.P. SA a formulat o nouă contestație, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 563/22.04.2011. Prin decizia nr. 2033/C8/1969 din 20.05.2011, Consiliul a admis contestația, anulând atât adresa nr. 7786/18.04.2011, cât și procedura de atribuire. împotriva deciziei Consiliului a formulat plângere autoritatea contractantă, plângere care a făcut obiectul dosarului nr. 330/32/2011 al Curții de Apel Bacău; prin decizia civilă nr. nr. 937/24.06.2011, Curtea de Apel Bacău a admis plângerea , a modificat în tot decizia nr. 2033/C8/1969 din 20.05.2011 și, în temeiul art. 246 C.proc.civ., a luat act de renunțarea contestatoarei SC G.P. SA la judecata contestației.
în perioada soluționării acestei din urmă contestații/plângeri, comisia de evaluare a întocmit raportul intermediat al procedurii înregistrat sub nr. 9101/06.05.2011 prin care a hotărât ca fiind admisibile ofertele SC G.P. SRL și SC D.A. SRL cărora li s-a transmis invitație de participare la etapa finală de licitație electronică având ca moment de demarare data de 10.05.2011.
III. Faza finală de licitație electronică s-a desfășurat în perioada 13.05.2011-16.05.2011, iar ședința de evaluare a ofertelor depuse după această etapă s-a desfășurat la data de 4.07.2011, ședință în urma căreia oferta SC D.A. SRL a fost declarată neconformă, întocmindu-se raportul final al procedurii nr. 13966/11.07.2011.
împotriva acestui rezultat, SC D.A. SRL a formulat contestație, care a fost înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 2155/15.07.2011. în acest dosar, SC G.P. SRL a formulat cerere de intervenție. Prin decizia nr. 3753/C8/3591 din 1.09.2011, Consiliul a admis în parte contestația, a anulat raportul procedurii și adresele de comunicare a rezultatului, a obligat autoritatea să reanalizeze ofertele depuse, a respins ca inadmisibil capătul de cerere privind declararea drept conformă a ofertei contestatoarei, a încuviințat în principiu cererea de intervenție, dar a respins-o ca nefondată, a dispus continuarea procedurii de achiziție publică.
împotriva deciziei nr. 3753/C8/3591 din 1.09.2011, SC G.P. SA a formulat plângere, aceasta făcând obiectului dosarului nr. 550/32/2011 al Curții de Apel Bacău. Prin decizia civilă nr. 1398/21.10.2011, Curtea de Apel Bacău a admis plângerea și a modificat decizia Consiliului în sensul că a respins contestația formulată de SC D.A. SRL ca nefondată, a admis cererea de intervenție în interes propriu formulată de SC G.P. SA O. și, în consecință, a dispus anularea adresei nr. 10149/19.05.2011 emisă de autoritatea contractantă.
La data de 19.09.2011 a fost întocmit raportul procedurii nr. 18290 prin ale cărui concluzii oferta SC G.P. SA a fost declarată câștigătoare. Cu toate acestea, ca urmare a dispoziției nr. 1575/26.09.2011 a Primarului municipiului O., procedura de atribuire a fost anulată. Acest act și adresa nr. 18936/26.09.2009 - prin care i s-a comunicat petiționarei că prin dispoziția nr. 1575/26.09.2011 s-a decis anularea procedurii mai sus menționate în baza prevederilor art. 209 alin. (1) lit. d) coroborat cu alin. (2) lit. a) si b) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările si completările ulterioare si ale art. 94 din H.G. nr. 925/2006 - au fost contestate pe calea contestației și apoi, a plângerii de față.
Analiza motivelor invocate de petiționară.
1. încălcarea principiului disponibilității.
Disponibilitatea nu este prevăzută expres de art. 269 din O.U.G. nr. 34/2006 ca fiind unul dintre principiile care guvernează procedura de soluționare a contestațiilor în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. însă, se constată că, potrivit art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun, în măsura în care ordonanța nu prevede astfel; sub aspectul analizat, în materia procedurii civile, principiul disponibilității este prevăzut de art. 129 alin. (6) C.proc.civ., text care impune obligația pentru judecător de a hotărî numai asupra obiectului cererii deduse judecății. Totodată, se constată că, ca o reflectare a principiului disponibilității, art. 278 alin. (7) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede posibilitatea Consiliului de a lua act de renunțarea contestatorului la soluționarea contestației.
Pe de altă parte, art. 278 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 stabilește care sunt limitele controlului exercitat de Consiliu, respectiv examinarea, din punctul de vedere al legalității și temeiniciei, a actului atacat. Sub acest aspect este de constatat că actele atacate în fața Consiliului de petiționară au fost adresa nr. 18936/26.09.2011 privind anularea procedurii de atribuire și actele care au stat la baza emiterii acesteia; totodată, petiționara a solicitat continuarea procedurii de atribuire a contractului de lucrări. Prin decizia nr. 4980/C8/5212 Consiliul a anulat aceste acte, însă, peste ceea ce a solicitat SC G.P. SA, a obligat autoritatea contractantă ca, în termen de maxim 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să ia decizia de anulare a procedurii în acord cu dispozițiile legale aplicabile în materia achizițiilor publice și să comunice această decizie în conformitate cu dispozițiile art. 210 din O.U.G. nr. 34/2006, cu respectarea celor expuse în motivare. O astfel de dispoziție nu numai că încalcă principiul disponibilității, dar reprezintă o înrăutățire a situației SC G.P. SA în propria contestație; aceasta întrucât, ca urmare a deciziei Consiliului, anularea procedurii reprezintă pentru autoritatea contractantă o obligație, astfel cum se prevede expres prin art. 209 alin. (1)1 din O.U.G. nr. 34/2006, iar măsura anulării luată de autoritatea contractantă în baza acestor prevederi este supusă unei serioase limitări în ceea ce privește posibilitatea de cenzurare pe cale administrativ-jurisdicțională.
Art. 287 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede, în continuare, posibilitatea Consiliului de a pronunța o decizie prin care anulează în parte sau în tot actul atacat, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire. însă, aceste dispoziții trebuie coroborate cu cele ale art. 255 alin. (1), dar, mai ales, cu cele ale art. 278 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, text care prevede că, în situația în care Consiliul apreciază că, în afară de actele contestate în cadrul procedurii de atribuire, există și alte acte care încalcă prevederile O.U.G. nr. 34/2006, la care nu s-a făcut referire în contestație, atunci acesta va sesiza atât Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, cât și Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice din cadrul Ministerului Finanțelor Publice. Din motivarea deciziei Consiliului reiese că un astfel de act este procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor din 21.03.2011.
Nu sunt incidente dispozițiile art. 278 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006 invocate de autoritatea contractantă; potrivit acestor dispoziții, „în funcție de soluția pronunțată, Consiliul va decide asupra continuării sau anulării procedurii de achiziție publică”. Or, în cauză, Consiliul nu a dispus el însuși anularea procedurii, ci a obligat autoritatea contractantă să ia decizia de anulare a procedurii în acord cu dispozițiile legale aplicabile în materia achizițiilor publice. Pe de altă parte, în prima parte a textul se prevede expres: „în funcție de soluția pronunțată”, ceea ce înseamnă că decizia asupra continuării sau anulării procedurii trebuie să fie corelată cu soluția dată principalului capăt de cerere al contestației.
Practic, prin soluția pronunțată, Consiliul nu a făcut altceva decât să se folosească, din punct de vedere procedural, de contestația formulată de SC G.P. SA, pentru a asigura respectarea legalității procedurii de atribuire care, în opinia sa, a fost grav afectată prin modul de punere în aplicare a deciziei nr. 117/31.01.2011 pronunțată de Curtea de Apel Bacău.
2. Substituirea Consiliului în atribuțiile comisiei de evaluare.
Se constată că și acest motiv al plângerii este fondat. Argumentele pentru care Consiliul a considerat că se impune obligarea autorității contractante de a lua decizia de anulare a procedurii în acord cu dispozițiile legale aplicabile în materia achizițiilor publice reprezintă, în fapt, o propunere de anulare a procedurii. Or, potrivit art. 72 alin. (2) lit. k) din H.G. nr. 925/2006, elaborarea unei propuneri de anulare a procedurii de atribuire, în cazuri justificate conform prevederilor art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006, reprezintă unul dintre atribuțiile comisiei de evaluare.
3. Nelegalitatea și netemeinicia motivului de anulare a procedurii de atribuire impus autorității contractante de către Consiliu.
Așa cum s-a reținut anterior, motivul pentru care Consiliul a considerat că se impune ca autoritatea contractantă să ia măsura anulării procedurii rezidă în modul de punere în aplicare a deciziei nr. 117/31.01.2011 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, ceea ce ar fi permis „redeschiderea ofertelor” și reîntocmirea procesul-verbal al ședinței de deschidere la data de 21.03.2011, „deși o astfel de posibilitate nu este reglementată de legislația achizițiilor publice, momentul deschiderii ofertelor fiind unic”.
Prin decizia civilă nr. 117/31.01.2011 Curtea de Apel Bacău a anulat procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 19.399/21.09.2010 și toate actele subsecvente acestuia. Prin considerente s-a constatat că, în raport de dispozițiile art. 285 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, se impune anularea actului autorității contractante întocmit cu încălcarea legii și reluarea procedurii de atribuire de la momentul deschiderii ofertelor. în aplicarea acestei decizii, prin raportul nr. 4564/09.03.2011 comisia de evaluare a decis, între altele, continuarea procedurii de atribuire și reluarea acesteia de la momentul întocmirii procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor.
în aceste condiții, la data de 21.03.2011, a avut loc noua ședință de deschidere a ofertelor, acestui moment în desfășurarea procedurii urmându-i altele, fiecare etapă a procedurii fiind contestată fie de petiționara din prezenta cauză, fie de celălalt participant a cărui ofertă (alături de cea a petiționarei) a ajuns în faza finală de licitație electronică din luna mai 2011. Măsura anulării procedurii s-ar fi putut dispune doar ca urmare a contestării de către participanții la procedura de atribuire a raportului nr. 4564/09.03.2011 întocmit de comisia de evaluare. Consiliul nu oferă niciun argument pentru care a dispus obligarea autorității contractante la anularea procedurii abia prin decizia pe care a pronunțat-o la data de 17.11.2011 - în condițiile în care, ulterior momentului „redeschiderii” ofertelor, din 21.03.2011, mai pronunțase două decizii, la 20.05.2011 și 1.09.2011, cenzurate, și acestea, de Curtea de Apel Bacău în cauzele nr. 330/32/2011 și nr. 550/32/2011 - și fără ca vreo parte să fi solicitat anularea raportului nr. 4564/09.03.2011 întocmit de comisia de evaluare.
Se constată, totodată că, deși a anulat actele autorității contractante (privind anularea procedurii) pentru lipsa indicării erorilor care afectează procedura de atribuire și care ar avea ca efect încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică (pagina 31 a deciziei), Consiliu a reținut că, „în mod corect autoritatea contractantă a dispus anularea procedurii de atribuire având în vedere încălcările legale și etapa procedurală în care au fost săvârșite, constatând faptul că, în modul de aplicare a procedurii de atribuire există erori și omisiuni care au avut ca efect încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere și faptul că autoritatea contractantă a redeschis ofertele” (pagina 35 a deciziei).
Pe lângă aceste aspecte procedurale, este important de constatat faptul că prin decizia pe care a pronunțat-o, Consiliul a constatat, practic, că decizia nr. 117/31.01.2011 pronunțată de Curtea de Apel Bacău nu putea fi executată potrivit dispozitivului și considerentelor sale, adică astfel cum a pus-o în executare autoritatea contractantă, ci doar prin anularea procedurii. Chiar dacă argumentul Consiliului privind unicitatea momentului deschiderii ofertelor este corect și conform principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. a)-f) din O.U.G. nr. 34/2004, Consiliul nu putea pronunța soluția de obligare a autorității contractante la anularea procedura de atribuire fără a înfrânge, în mod vădit, puterea de lucru judecat a unei hotărâri judecătorești.
Față de cele ce preced, constatând fondate criticile petiționarei, curtea de apel va admite plângerea.
(Judecător Gabriela Mona Ciopraga)
| ← Sume datorate de bugetul asigurărilor sociale de stat către... | Obligarea autorităţii publice la anularea actelor... → |
|---|
