Acțiune în anularea hotărârilor arbitrale. Sentința 49/2010. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
SENTINȚA CIVILĂ NR. 49/2010
Ședința publică de la 3 februarie 2010
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: Monica Diaconescu
GREFIER: - -
S-a luat în examinare - în vederea pronunțării - acțiunea în contencios administrativ formulată de către reclamantul MINISTERUL DEZVOLTĂRII, LUCRĂRILOR PUBLICE ȘI LOCUINȚELOR împotriva pârâtei SC N SA, având ca obiect acțiune în anularea hotărârilor arbitrale.
Se constată că la data de 2 februarie 2010 s-au înregistrat la dosar concluzii scrise formulate de pârâta SC N SA, iar la data de 3 februarie s-a depus la dosar o notă de cheltuieli.
Dezbaterea pe fond a cauzei a avut loc în ședința publică din 29 ianuarie 2010, mersul dezbaterilor și concluziile părților fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre.
CURTEA
Prin acțiunea în anulare înregistrată sub nr. de mai sus, reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului (succesor legal al Ministerului Integrării Europene în conformitate cu dispozițiile art. 8 alin. 1 din OUG nr. 24/2007 privind stabilirea unor măsuri de reorganizare în cadrul administrației publice centrale coroborate cu dispozițiile art. 2 din nr.HG 361/2007 privind organizarea și funcționarea Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Locuințelor), în contradictoriu cu pârâta Nas olicitat anularea în totalitate a Hotărârii arbitrale nr. 5/5.03.2008 pronunțată în dosarul arbitral nr. 10/2007 de către Tribunalul Arbitral constituit de Curtea de Arbitraj Comercial d e pe lângă Camera de Comerț și Industrie și C întrucât tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenția arbitrală (art. 364 lit. c Cod de procedură civilă), hotărârea arbitrală încalcă dispoziții imperative ale legii (art. 364 lit. i Cod de procedură civilă), iar în subsidiar, pentru inadmisibilitatea cererii de arbitrare, clauza compromisorie fiind inoperantă (art. 364 lit. c Cod de procedură civilă).
În motivare, reclamantul a arătat că între părți a fost încheiat Contractul nr. /6/11.06.2003 ("Contractul"), alcătuit din mai multe documente contractuale ce se completează reciproc și stipulează condițiile agreate de părți, având ca obiect reabilitarea de către pârâtă a unui număr de 10 școli și 2 colegii situate în zona de Nord - Vest a României. Contractul a fost încheiat în urma unei proceduri de achiziție publică internațională și a beneficiat de co-finanțare (75% prin programul Phare și 25% de la Buget).
În volumul 2 al Contractului (intitulat "Condițiile Contractului" - Anexa nr. 2 în extras) ce face trimitere la regulile pentru "Contract pentru și inclusiv Proiectare" 1999 - Cartea galbenă așa cum a fost editat deFederation Internationale(pe scurt, "") cu modificări aduse de părți pe calea unor "Condiții speciale ale Contractului" se stipulează la art. 20, în cazul apariției unor litigii între părți, o procedură specială de soluționare. Procedura specială de soluționare presupune: într-o primă fază o hotărâre a unei Comisii de Soluționare a Litigiilor și ulterior în cazul în care una din părți nu este mulțumită, arbitraj internațional.
Punctual, articolul 20.6 ("Arbitrajul") din Volumul 2 al Contractului, conține o clauză compromisorie cu următoarea formulare: "Cu excepția litigiilor soluționate, orice litigiu pentru care decizia (dacă există) nu a devenit definitivă și obligatorie va fi soluționat definitiv prin arbitraj internațional. Cu excepția cazului în care se convine altfel de către ambele părți: (a) litigiul va fi soluționat definitiv potrivit de Arbitraj ale Camerei Internaționale de Comerț; (b) litigiul va fi soluționat de trei arbitri numiți în conformitate cu aceste Reguli și (c) arbitrajul va fi condus în limba folosită pentru comunicare definită în Clauza 1.4 Legea și limbaj."
Clauza 1.4 (Anexa la ofertă): " pentru comunicări - 1.4 - engleză".
Din simpla lecturare a Hotărârii atacate se desprinde împrejurarea că a fost pronunțată în urma unui arbitraj intern care s-a desfășurat conform arbitrale ale Curții de Arbitraj Comercial d e pe lângă Camera de Comerț și Industrie C; în complet de 3 arbitri numiți în conformitate cu Regulile arbitrale ale Curții de Arbitraj Comercial ale C; în limba română.
Așadar, în ciuda opoziției constante a reclamantului, întreaga procedură arbitrală s-a desfășurat cu încălcarea tuturor regulilor convenite de părți prin clauza compromisorie pentru organizarea arbitrajului, și în primul rând a regulilor ce privesc constituirea Tribunalului Arbitraj.
S-a arătat că prin documentul intitulat "Cerere de arbitrare", înregistrat cu nr. 3259/24.03.2007, Societatea Comercială de N (în continuare "") a solicitat Curții de Arbitraj CCIA C ca prin hotărârea ce se va pronunța să oblige Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului la plata unei sume de 228.222,50 Euro (din care 75% în Euro și 25 % în RON) "reprezentând rest preț lucrări executate, în perioada 15.02.2005-15.07.2005", la care se adaugă cheltuieli de judecată.
Față de cererea, odată cu comunicarea documentelor ce i-au fost înaintate, Curtea de Arbitraj CCIA Cas olicitat Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului prin adresa nr. 2474/19.04.2007 formularea unei întâmpinări care să conțină apărările față de pretențiile reclamantei și desemnarea unui arbitru.
Urmare a comunicării primite, Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a înaintat Curți de Arbitraj CCIA C un document intitulat întâmpinare înregistrată cu nr. 18. 773/14.05.2007, prin care a dezvoltat o serie de apărări.
Totodată, prin acest document, Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - numai și numai pentru a nu pierde acest beneficiu prin neexercitare în termenul legal - a nominalizat, în calitate de Principal, pe d-na, iar în calitate de pe dl..
Prin adresa nr.3057/18.05.2007, Curtea de Arbitraj CCIA Cai nformat Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului că a fost constituit Tribunalul Arbitral și că în cauză a fost stabilit termen de judecată pentru data de 7 iunie 2007, la sediul Curții, dată până la care Ministerul are posibilitatea de a depune la dosar orice acte sau mijloace de probă consideră necesare.
Pe data de 04.06.2007, a transmis prin fax către Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului un document intitulat "Răspuns la întâmpinare", prin care dezvoltă susținerile legate de nerespectarea Contractului de către acesta.
Prin adresa nr. 22.705/7.06.2007 (Anexa nr.3), Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a solicitat Curții de Arbitraj CCIA C acordarea unui nou termen de judecată în cauză în vederea pregătirii apărării, întrucât urmează a-si angaja un avocat.
La primul termen în Arbitraj, în condițiile în care Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului nu a fost reprezentat întrucât formulase cerere de lipsă de apărare, prin încheierea nr.1/07.06.2007 (Anexa nr.4), Tribunalul Arbitral și-a verificat competența și a constatat că "a fost legal investit cu soluționarea cauzei. Părțile convenind asupra instituției arbitrale și desemnându-și fiecare dintre ele arbitrul". De menționat că la acest prim termen și reclamantul, prezentă prin consilier juridic, a solicitat un nou termen n vederea completării probațiunii și dovedirii temeiniciei și legalității pretențiilor.
De asemenea, Tribunalul Arbitral a constatat că potrivit clauzei inserate în art. 20.6 din Condițiile generale ale Contractului, în litigiu este aplicabil Regulamentul de arbitrare al Camerei Internaționale de Comerț (), așa încât urma să pună în discuția părților obligația de taxare conform respectivului Regulament, sau, ca alternativă, posibilitatea de a modifica convenția în sensul achiesării la Regulile arbitrale proprii ale
În acest sens, Tribunalul Arbitral a solicitat să convină cu reclamanta, în scris, asupra regulilor arbitrale aplicabile. Nu s-a realizat o astfel de convenție.
Tribunalul Arbitral a acordat urmare a celor două cereri de amânare formulate un nou termen în cauză la 05.07.2007.
De menționat că la data de 18.06.2007 Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a încheiat Contract de asistență juridică cu " & " (Anexa nr.5) pentru reprezentarea în respectivul litigiu arbitral. În aceste condiții, la data de 5 iulie 2007 depus prin avocat, un document prin care a invocat 2 excepții, respectiv, excepția de necompetență a Curții de Arbitraj Comercial d e pe lângă Camera de Comerț și Industrie C (în principal) și excepția inadmisibilității cererii de arbitrare (în subsidiar).
Prin Încheierea din 27 septembrie 2007 (Anexa nr.6), Tribunalul Arbitral a respins ca tardivă si inadmisibilă excepția de necompetență a Curții constatând că s-a pronunțat cu privire la propria competență cu ocazia verificărilor efectuate în condițiile art. 343 indice 3 alin. 2 din Codul d e Procedură Civilă. Tribunalul nu a mai analizat pe fond motivele pe care s-a fundamentat această excepție.
Excepția inadmisibilității cererii de arbitrare a fost unită cu fondul cauzei fiind respinsă ca neîntemeiată prin hotărârea arbitrală nr. 5/5.03.2008.
Tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenția arbitrală dată fiind necompetența Curții de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț și Industrie C de a organiza acest arbitraj (art. 364 lit. c Cod de procedură civilă); în speță, conform înțelegerii părților numirea arbitrilor trebuia să se facă conform de Arbitraj ale Camerei Internaționale de Comerț.
După cum s-a mai arătat, clauza compromisorie inserată de părți în Contract prevede soluționarea eventualelor litigii conform de Arbitraj ale Camerei Internaționale de Comerț și numirea arbitrilor în conformitate cu aceste Reguli. Întrucât lucrările desfășurate conform Contractului au fost co-finanțate în proporție majoritară de către Uniunea Europeană prin programul Phare, autoritățile comunitare au impus ca eventualele litigii să fie deferite arbitrajului, instituție cu recunoaștere internațională ce se bucură de probitate și echidistanță. În fapt, mecanismul de numire a arbitrilor instituit de Regulile arbitrale ale Camerei Internaționale de Comerț se bucură de o recunoaștere internațională și se află deasupra intereselor locale sau naționale.
În ciuda acestui fapt, s-a adresat cu o cerere de arbitrare Curții de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț și Industrie C, instituție de arbitraj permanent care nu avea competența de soluționare a acestui litigiu întrucât avea obligația de a aplica propriul Regulament privind organizarea arbitrajului iar mecanismul de numire a arbitrilor este prevăzut de respectivul Regulament.
Vizavi de această situație, a invocat excepția de necompetență la termenul din 5 iulie 2007 (termen acordat ambelor părți în vederea pregătirii apărării), respectiv la primul termen la care reclamanta a fost reprezentată prin avocat.
În acest context, apreciază că în mod greșit Tribunalul Arbitral și-a verificat competenta la termenul din 7 iunie 2007 și tot în mod greșit a procedat la respingerea excepției de necompetentă ca tardivă si inadmisibilă prin încheierea nr. 6 din 27 septembrie 2007.
Într-adevăr, cu privire la verificarea propriei competențe la termenul din 7 iunie 2007, Tribunalul Arbitral a încălcat în mod flagrant dispozițiile art. 358 din Codul d e Procedură Civilă potrivit căruia în întreaga procedură arbitrală trebuie să se asigure părților, sub sancțiunea nulității hotărârii arbitrale, egalitatea de tratament, respectarea dreptului de apărare și a principiului contradictorialității.
Toate aceste principii au fost încălcate la termenul din 7 iunie 2007, dat fiind faptul că: Tribunalul Arbitral și-a verificat competență fără a pune în discuția părților această problemă, astfel ncât reclamanta, nefiind prezentă la acest termen, nu a putut pune nici un fel de concluzii cu privire la acest aspect; Tribunalul Arbitral a luat o decizie cu privire la un aspect deosebit de important privind desfășurarea litigiului în condițiile în care a luat act și a admis cererile părților de amânare pentru pregătirea apărării și angajării unui consultant legal. Admiterea acestor cereri are ca efect juridic faptul că orice soluționare a vreunei chestiuni juridice incidente arbitrajului ar fi condus atât la nesocotirea și încălcarea principiului asigurării dreptului la apărare cât și cel al contradictorialității.
Necesitatea respectării principiilor contradictorialității, egalității de tratament și dreptului la apărare la momentul verificării competenței de către Tribunalul Arbitral a fost subliniată în doctrina de specialitate în care se arată că încheierea prin care Tribunalul statuează asupra propriei competențe "este o ncheiere interlocutorie prin care, cu participarea părților si în urma dezbaterilor contradictorii, tribunalul arbitral decide asupra unei chestiuni litigioase prealabile abordării fondului - competența".
principiului contradictorialității (aspect de altfel strâns corelat de respectarea dreptului la apărare) constă în aceea că asigură părților posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere cu privire la toate aspectele ce fac obiectul judecății arbitrale, fie că aceste aspecte sunt invocate de cealaltă parte, fie că sunt invocate chiar de Tribunalul Arbitral.
Art. 129 alin. 2 teza finală din Codul d e Procedură Civilă prevede în mod expres că și judecătorul este supus contradictorialității, stipulând că judecătorul are îndatorirea să facă respectate și să respecte el însuși principiul contradictorialității și celelalte principii ale procesului civil. Dispozițiile legale evocate sunt aplicabile deopotrivă arbitrului care, asemenea judecătorului, veghează la asigurarea garanțiilor procesuale proprii unui proces echitabil.
Mai mult decât atât, articolul 343 indice 3 aliniatul 2 invocat de Tribunal ca temei al respingerii ca tardive instanțele judecătorești de drept comun și nu în raport cu o altă instituție permanentă de arbitraj, așa cum este Curtea de Arbitraj de pe lângă.
De ademenea, în mod greșit și încălcând dispoziții imperative ale Codului d e procedură Civilă, a procedat Tribunalul Arbitral atunci când a respins ca tardivă și inadmisibilă excepția de necompetență, fără cel puțin a analiza pe fond motivele invocate de noi.
Potrivit art. 3561alin. (1) pr. civ. "excepțiile privind cererea reclamantului" trebuie ridicate prin întâmpinare. În speță, chiar dacă reclamanta nu a ridicat nici o excepție prin documentul intitulat întâmpinare depus la dosar la termenul din 14.05.2007, consecința juridică nu este totuși aceea că Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului ar fi fost decăzut din dreptul de a mai invoca excepții, dispozițiile 3561alin. (1) pr. civ. trebuind interpretate în corelație cu dispozițiile alineatului următor care dispune ca excepțiile neridicate prin întâmpinare trebuie ridicate cel mai târziu până la primul termen de înfățișare. Mai mult, dispozițiile art. 3561alin. (2) pr. civ. trebuie corelate cu dispozițiile art. 35812.pr.civ. care de asemenea, menționează noțiunea de "prim termen de înfățișare".
Concluzia referitoare la neridicarea excepțiilor prin întâmpinare este simpla: excepțiile trebuie ridicate, în principiu, prin întâmpinare, totuși, neridicarea lor prin întâmpinare nu atrage sancțiunea decăderii din dreptul de a le mai ridica, sancțiune care își produce efectele numai după momentul scurgerii primului termen de înfățișare, moment evident ulterior celui la care se depune întâmpinarea.
Reclamantul invocă faptul că în doctrina recenta, cu referire la materia nulităților se arată că,[.] în prezenta unei nulități relative a convenției de arbitraj -susceptibilă de acoperire sau de confirmare, excepția trebuie invocatăin limine litis; în prezența unei nulități absolute a convenției de arbitraj, excepția poate fi invocată și prin acțiunea în anulare îndreptata împotriva hotărârii arbitrale." Ar urma ca excepția de necompetență, similar, să urmeze acelasi regim. Totusi, în opinia reclamantului trebuie făcută o distincție: art. 35812.pr.civ. operează atât cu noțiunea de "prima zi de înfățișare" ( art. 35812alin. (3) pr.civ.) cât și cu cea de "prim termen de înfățișare" ( art. 35812alin. (1 )(2) pr.civ. si 3561alin. (2) pr.civ.). Uzul simultan în același articol a celor doua noțiuni trebuie interpretat în sensul că cele două noțiuni sunt distincte, marcând momente procesuale distincte.
Cât privește problema naturii și efectelor juridice ale noțiunii de "prim termen de înfățișare", rațiunea textelor legale precizate este, pe de-o parte, aceea de a proteja interesele părții care are interesul de a invoca o excepție iar pe de altă parte asigurarea judecării cu celeritate a arbitrajului (de unde derogarea de la prima zi de înfățișare și raportarea la primul termen de înfățișare).
Admiterea cererii de lipsa de apărare a avut oricum drept efect prorogarea efectelor juridice ale acestuia până la termenul imediat următor. În literatura de specialitate s-a recunoscut de exemplu că nelegala citare pentru primul termen de înfățișare nu poate conduce la intervenirea sancțiunii decăderii. Aceleași efecte juridice se vor produce și ca urmare a admiterii la termenul din data de 7 iunie 2007 cererii sale de lipsa de apărare, dispozițiile art. 358.pr.civ. făcând necesar acest lucru.
În consecință, în mod greșit Tribunalul Arbitral a respins ca tardivă și inadmisibilă excepția necompetenței Curții de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț și Industrie
Reclamantul consideră că deși Tribunalul Arbitral nu a mai analizat pe fond excepția necompetenței se apreciază că se impune ca instanța de judecată să constate că această excepție este întemeiată pentru argumentele ce urmează:
Clauza compromisorie inserată în contractul intervenit între părți acorda competența de soluționare arbitrajului organizat de Curtea de Arbitraj Internațional de pe lângă Camera de Comerț Internațional din.
Clauza compromisorie este dată de art. 20.6 din Condițiile Generale - Cartea (nemodificată prin Condițiile Particulare la acestea). Or, Condițiile Generale, acordă competență de soluționare a diferendelor dintre părți arbitrajului organizat de către Curtea de Arbitraj Internațional de pe lângă Camera de Comerț Internațional din. Desigur, părțile, de comun acord pot modifica, adăuga, renunța sau condiționa suplimentar prevederile Condițiilor Generale prin Condițiile Particulare. Este însă de observat că părțile nu au modificat în nici un fel conținutul Condițiilor Generale, astfel încât concluzia logică, firească este aceea că părțile au consimțit la competența de Arbitraj Internațional de pe lângă Camera de Comerț Internațional din.
Mai mult, este de observat că nu există nici o referință la compentența Curții de Arbitraj C-N și/sau la Regulile acestei instituții permanente de arbitraj. În schimb, limbajul folosit în redactarea clauzei compromisorii indica cât se poate de clar că diferendele vor fi judecate potrivit de ale Camerei de Comert Internațional. Or, arătarea în concret a de arbitrare ale unei instituții permanente de arbitraj are drept efect necesar acordarea competenței de soluționare respectivei instituții permanente de arbitraj. O astfel de prezumție subzistă în absența altor precizări ale clauzei compromisorii din care să rezulte expres și neechivoc că asemenea reguli vor avea un simplu caracter orientativ într-un arbitrajad hoc. Altminteri ar fi absurd să se recunoască competența de soluționare a unei instituții permanente de arbitraj nenominalizate prin clauza compromisorie și care ar urma să judece cauza potrivit regulilor de arbitraj ale unei alte instituții permanente de arbitraj, de data aceasta nominalizate prin clauza compromisorie.
De altfel, aceasta regula cunoaște o recunoaștere inversă în practica Curții de arbitraj internațional de la B în sensul că indicarea unei curți permanente de arbitraj are drept efect convenirea aplicării regulilor de arbitraj ale acelei curți. În alte cuvinte principiul (chiar daca invers aplicat) se bucură de recunoaștere și în dreptul român fiind logică aplicarea sa.
Nu mai puțin adevărat, nici indicarea unui arbitru de pe lista de arbitri ai Curții de Arbitraj C-N nu ar putea avea drept efect recunoașterea competenței de soluționare acestei instituții de arbitraj. Într-adevăr, nominalizarea unui arbitrupersenu implică recunoașterea competenței Curții de Arbitraj de la C, ci doar conducea la constituirea unui tribunal arbitral a cărei primă obligație este aceea de a se pronunța asupra propriei competențe (chiar și în absența unei excepții de necompetență ridicate de către vreuna dintre părți), dar în condițiile respectării dreptului la apărare al părților și a principiului contradictorialității.
În consecință, având în vedere aspectele învederate ar rezulta că în mod evident, Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comert si Industrie C nu era competentă. Dimpotrivă, competentă să organizeze acest arbitraj era Curtea de Arbitraj de pe lângă, iar constituirea Tribunalului Arbitral trebuia să se facă potrivit regulilor de procedură proprii acestei institutii de arbitraj.
De altfel, aceasta a fost și voința părților exprimată în clauza contractuală privind arbitrajul, prin care acestea au convenit să supună eventualele litigii dintre ele, arbitrajului organizat de o instituție mai presus de orice suspiciune privind interferența unor posibile interese locale, respectiv de către.
Prin întâmpinarea depusă, pârâta Societatea Comerciala de N SA C-N, a solicitat respingerea, ca inadmisibilă, a acțiunii în anulare și menținerea, în întregime, a Hotărârii arbitrale nr. 5/05.03.2008, pronunțată în dosarul arbitral nr. 10/2007 de către Tribunalul Arbitral constituit de Curtea de Arbitraj Comercial d e pe lângă Camera de Comerț și Industrie
Cu privire la critica privind nelegalitatea constituirii Tribunalului Arbitral in sensul ca numirea arbitrilor trebuia facuta conform de Arbitraj ale Camerei Internationale de Comert pârâta a arătat că, cererea de arbitrare s-a înregistrat la Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț și Industrie C, în baza clauzei compromisorii prevăzută la cap. 20.8 - perioadei de funcționare a Comisiei de Soluționare a Litigiilor, potrivit căreia "daca apare între părți un litigiu (de orice fel) decurgând din sau în legătură cu contractul sau execuția lucrărilor, iar nu există o (Comisie de Soluționare a Litigiilor) în funcționare fie pentru ca numirea a expirat sau din alte motive, atunci: a) prevederile subclauzei 20.4 (obținerea deciziei ) și subclauzei 20.5 (soluționarea pe cale amiabilă) nu se vor aplica și b) litigiul poate fi supus direct la arbitraj, potrivit prevederilor subclauzei 20.6 (Arbitraj).
Petenta, în termenul procedural reglementat de Regulile Curții de Arbitraj sesizate, a depus scriptul procedural intitulat "întâmpinare", prin care a înțeles să se opună, pe fond, pretențiilor ridicate, formulând un rezumat al răspunsurilor date pârâtei de către fostul Minister al Integrarii Europene () și al ( de șantier) International, legat de obiectul cererii.
Prin același script, pârâtul răspunde solicitării de a-ăi desemna propriul arbitru, sens în care își nominalizează un arbitru cât și un arbitru supleant, în condițiile procedurale ale Curții de Arbitraj Comercial sesizate.
Poziția procesuală adoptată astfel de pârât, în termenul expres reglementat de art. 22. al. 9) din Regulile de procedură arbitrală are din punct de vedere juridic, valoarea modificării convenției arbitrale inițiale în favoarea Curții de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț și Industrie In raport cu aceasta, Tribunalul Arbitral a apreciat ca este competent sa soluționeze litigiul, deci a fost valabil investit.
Excepția de necompetenta a fost invocata după ce Tribunalul Arbitral și-a analizat propria competență. Ca urmare, nu poate fi reținut, în speță, primul motiv de anulare a hotărârii arbitrale.
Consideră pârâta că esențial de reținut in analiza acestui motiv de anulare a hotărârii arbitrale, este faptul ca tribunalul arbitral a fost constituit în conformitate cu voința părților litigante, exprimată în condițiile reglementate de Regulile arbitrale ale Curții sesizate și nicidecum ale Curții de pe lângă .
Încercarea paratului de a-si contesta poziția adoptata prin întâmpinare si de a invoca lipsa competentei a survenit tardiv, după ce Tribunalul Arbitral C, constituit, si-a îndeplinit obligația legală de a-și verifica propria competență.
Mai arată pârâta că nu este intemeiata nici sustinerea paratei potrivit careia Tribunalul si-a verificat competenta cu nerespectarea contradictorialitatii, egalitatii de tratament si a dreptului la aparare, deoarece Tribunalul Arbitral a procedat, corect si legal, prin Incheierea din 28 septembrie 2007, la respingerea exceptiei de necompetenta cu aplicarea dispozitiilor art.358 pr.civ, privind egalitatea de tratament, respectarea dreptului de aparare si a principiului contradictorialitatii.
Ulterior pronuntarii incheierii, paratul, prin scriptul depus la termenul din 5 iulie 2007, formuleaza exceptia de necompetenta a Curtii si, implicit, a Tribunalului Arbitral, invocand incalcarea, de catre Tribunalul Arbitral "in mod flagrant atat principiul contradictorialitatii. cat si dreptul de aparare al paratei, care astfel a fost lezata de un drept esential, cu incalcarea explicita a dispozitiilor art. 358 pr.civila".
Sustinerea paratei este in contradictie cu dispozitiile art.358 si urm din pr.civila, privind procedura arbitrala deoarece Tribunalul Arbitral C nu a lezat cu nimic drepturile legitime ale paratei si nu a " forțat ori constrâns" parata sa formuleze si sa depună, în termen legal, scriptul numit "întâmpinare". prin care a înțeles să-și expună poziția procesuală de buna voie, fără a invoca nici o excepție, ceea ce dovedește recunoașterea competenței Tribunalului Arbitral
In conditiile in care Curtea, examinand modul in care a fost sesizata si investita, prin vointa neindoielnica a partilor si faptul ca partile si-au formulat aparari pe fond si au combatut aceste aparari depunand, in probatoriu, inscrisuri si solicitand administrarea unor probe, expresie a vointei de a se judeca in fata acestei Curti, precum si jurisprudenta Curtii de Arbitraj Comercial International de pe langa Camera de Comert si Industrie a Romaniei - Sentinta arbitrala nr.153/2007 si a Inaltei Curti de Casatie si Justitie - Decizia nr.3633/2006, Tribunalul Arbitral dispune, in mod temeinic si legal, ca nici pe fond asemenea exceptie nu putea fi admisa.
Avand in vedere ca Tribunalul Arbitral a retinut competenta de solutionare a litigiului, acesta a concluzionat in mod corect ca, din momentul in care, analizandu-si competenta in raport cu manifestarea de vointa a partilor litigante, este tinuta sa aplice Regulile arbitrale proprii, singurele reguli pe care le utilizeaza in solutionarea litigiilor incredintate ei.
Pe de alta parte, Curtea retine ca a formulat si inregistrat la Curtea de arbitraj de pe langa Coa ctiune arbitrala iar paratul a formulat intampinare, pe fond, fara nici o exceptie privind competenta Curtii sau regulilor arbitrale aplicabile, astfel încat manifestarea procesuala a partilor a primit valoarea juridica a unei conventii tacite privind instanta competenta si regulile aplicabile, conventie modificatoare a dispozitiilor contractuale pe care ambele parti le-au ignorat in faza in care s-a legat litigiul si cadrul procesual.
Referitor la critica privind caracterul inoperant al clauzei compromisorii in raport cu neîndeplinirea procedurii prealabile de mediere reglementate de clauza 20 din contract, aceasta este, la randul ei, neintemeiata deoarece: Caracterul inoperant al clauzei compromisorii ar fi trebuit demonstrat in raport de continutul defectuos, echivoc, al acesteia si nicidecum prin raportare la o procedura prealabila, cum este cea reglementata prin contract. Or, in speta, nu poate fi invocată invaliditatea clauzei compromisorii.
Pe de alta parte, neindeplinirea procedurii prealabile ar fi putut justifica cel mult prematuritatea cererii arbitrale daca o atare procedura prealabila ar fi fost necesara in speta.
In mod corect, Tribunalul Arbitral a apreciat insa ca, pe de alta parte, că nu era necesara in raport cu obiectul litigiului. Astfel, potrivit subclauzei 20.1 din Conditiile Generale - 1999, medierea se aplica numai atunci cand antreprenorul formuleaza cereri care vizeaza prelungirea perioadei contractuale de finalizare sau plata unor plati suplimentare. In plus, atat doctrina juridica de specialitate cat si practica recenta si constanta a instantelor arbitrale sesizate cu solutionarea unor dispute rezaltand din raporturi contractuale guvernate de Publicatia, editia 1999 (, introduction to Dispute, 2004, p. 17 si urm., Comentary to with the International of Contract, International Business Journal nr.6/1999), releva ca procedura de mediere nu are caracter imperativ iar neindeplinirea ei nu constituie o cauza de inadmisibilitate a actiunii arbitrale formulate de oricare din parti.
Parata nu critica, prin motivele dezvoltate, fondul litigiului, respectiv al Actiunii arbitrale, actiune admisa prin Hotararea arbitrala nr. 5/2008.
Drept dovada parata a facut plata, de buna voie, a obligatiei cuprinse in dispozitivul Hotararii arbitrale, achitand suma de 243.029 lei si 166.601,53 EURO, asa cum rezulta din extrasele de cont din 20.05.2008, anexate.
Prin notele de ședință, Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, a solicitat respingerea tuturor apărărilor formulate de SC N SA (în continuare -SA) prin întâmpinare și admiterea acțiunii în anulare astfel cum a fost formulată pentru următoarele motive:
Aprecierea pârâtei conform căreia actiunea în anulare formulată de ar fi inadmisibilă nu este întemeiată pe nici un argument de inadmisibilitate, toate apărările formulate de fiind de fapt apărări pe fondul acțiunii în anulare.
Faptul că în acțiunea în anulare au fost sau nu formulate critici asupra fondului cauzei nu poate constitui un motiv de inadmisibilitate a acțiunii în anulare, atât timp cât criticile formulate de reclamant sunt încadrabile în dispozițiile art. 364 din Codul d e Procedură Civilă, fapt necontestat de către pârâtă.
Apărarea pârâtei prin care se susține legalitatea compunerii Tribunalului Arbitral care a pronunțat hotărârea a cărei anulare a solicitat-o, este neîntemeiată.
În susținerea acestei apărări, pârâta invocă faptul că cererea de arbitrare a fost formulată în baza clauzei compromisorii cuprinse în art. 20.8 din Condițiile Generale ale Contractului raportat la art. 20.6 din aceleași Condiții Generale, iar faptul că a formulat în termenul procedural o întâmpinare la cererea de arbitraj, ar constitui o modificare a convenției arbitrale inițiale în favoarea Curții de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț și Industrie
Afirmațiile pârâtei sunt eronate și nu pot fi susținute din punct de vedere juridic.
Astfel, faptul că cererea arbitrală ar fi fost întemeiată pe dispozițiile art. 20.8 din Condițiile generale ale Contractului nu face altceva decât să demonstreze că însăși pârâta a înțeles să se raporteze la dispozițiile care priveau soluționarea litigiilor astfel cum erau acestea convenite în Condițiile Generale. De altfel, articolul 20.8 citat de pârâtă face o trimitere clară la art. 20.6 din Condițiile Generale. În consecință, prin trimiterea la art. 20.8, pârâta recunoaște de fapt că a înțeles să supună litigiului unui arbitraj în condițiile clauzei art.20.6 din Condițiile Generale.
S-a arătat în conținutul acțiunii în anulare care a fost contextul depunerii documentului intitulat întâmpinare și motivația depunerii acestuia. Nominalizarea unui arbitru per se nu implica recunoașterea competentei Curții de Arbitrai de la C, ci doar conducea la constituirea unui tribunal arbitraj a cărei primă obligație este aceea de a se pronunța asupra propriei competente.
Cât privește teza modificării convenției arbitrale prin depunerea întâmpinării, aceasta nu poate fi primită din cel puțin următoarele motive: nicăieri în Condițiile Generale ale Contractului nu este prevăzută posibilitatea modificării tacite a vreunei clauze contractuale. De altfel, acest lucru ar fi practic imposibil și ar da naștere la o stare de gravă de insecuritate contractuală având în vedere un Contract de Lucrări așa cum este cel încheiat între reclamantă și pârâtă reglementează în detaliu toate aspectele derulării relației contractuale. Orice modificarea contractului implică un act adițional scris care să prevadă în mod concret și exact aspectele contractuale modificate. Cu atât mai mult modificarea clauzei privind arbitrajul necesita o convenție scrisa, cu cât implică stabilirea a numeroase detalii, respectiv - instituția de arbitraj, regulile de arbitraj, limba desfășurării arbitrajului, condițiile în care se putea recurge la arbitraj, etc.; -faptul că însăși pârâta a considerat necesară încheierea unei convenții scrise prin care părțile să-și exprime în mod expres acordul cu privire la modificarea clauzei arbitrale este demonstrat de adresa înregistrată la Camera de Comerț și Industrie a Județului De altfel,proiectul unei astfel de convenții era atașat acestei adrese. O asemenea convenție nu a fost însă niciodată semnată. Dimpotrivă, la termenul imediat următor primirii acestei adrese, Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a depus un document prin care a invocat 2 excepții, respectiv excepția de necompetență a Curții de Arbitraj Comercial d e pe lângă Camera de Comerț și Industrie C și excepția inadmisibilității cererii de arbitrare.
Se poate concluziona așadar că Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului nu numai că nu a acceptat tacit modificarea convenției arbitrale (așa cum lasă să se înțeleagă pârâta), ci dimpotrivă și-a manifestat în mod explicit dezacordul față de o asemenea posibilă modificare invocând excepția de necompetență a Curții de Arbitrai Comercial d e pe lângă Camera de Comerț și Industrie
În ceea ce privește problema nerespectării de către Tribunalul Arbitral a principiilor contradictorialității, egalității de tratament și a dreptului la apărare, nu poate fi primită apărarea pârâtei care afirmă că aceste principii au fost respectate.
Pârâta încearcă să inducă în mod greșit ideea că problema competenței ar fi fost tranșată de Tribunalul Arbitral prin Încheierea din 28 septembrie 2007, în condiții de respectare a principiilor care trebuie să guverneze procesul arbitraj.
Tribunalul Arbitral a tranșat problema competenței fără a da posibilitatea părților să discute în contradictoriu acest aspect. Nici măcar reprezentantului -SA nu i-a fost dat cuvântul cu privire la această problemă - dar a fost opțiunea acestuia care, prezent fiind în fața Tribunalului Arbitral nu a solicitat să-și exprime punctul de vedere. În ceea ce o privește însă pe reclamantă, nu i s-a dat posibilitatea să își exprime punctul de vedere cu privire la problema competenței care a fost tranșată prin Încheierea din 7 iunie 2007, în condițiile în care admițând cererea sa pentru lipsă de apărare, instanța a admis implicit că la acel termen dreptul a apărare nu putea fi respectat.
Mai arată reclamantul că ineficacitatea clauzei arbitrale nu este legată numai de eventualul ei conținut echivoc sau defectuos așa cum susține pârâta, ci pur și simplu de posibilitatea părților de a recurge sau nu la această clauză. Spre exemplu - o clauză arbitrală cu un conținut cât se poate de clar și de adecvat, poate deveni inoperantă prin apariția unei reglementări legale care să interzică arbitrajul în domeniul în care a fost încheiat: contractul ce conține respectiva clauză arbitrală. Cu alte cuvinte, ineficacitatea unei clauze compromisorii nu ține întotdeauna de conținutul ei, ci poate fi condiționată de aspecte independente de acesta, dar care nu permit părților să recurgă la arbitraj.
Teza susținută de reclamantă prin acțiunea arbitrală este aceea că potrivit Condițiilor Generale ale Contractului, părțile contractului nr. /6.11.2003 nu puteau recurge la arbitraj (clauza arbitrală fiind astfel inoperantă) în condițiile neparcurgerii procedurii în fața Comisiei de Adjudecare a (Dispute -) și nici a procedurii reclamației adresate.
Este greșită și interpretarea dată de pârâtă clauzelor 20.1 și 20.2 în sensul că procedura prealabilă a reclamației adresată, respectiv în fața ar fi aplicabilă numai în situația în care avem de-a face cu cereri care vizează prelungirea perioadei contractuale de finalizare sau achitarea unor plăți suplimentare.
Art. 20.1 care se referă la procedura reclamației în fața inginerului are în vedere plăți suplimentare solicitate de către, cu semnificația de plăți suplimentare față de cele primite din partea angajatorului, respectiv din partea autorității contractante și nu de plăți suplimentare față de cele convenite prin contract.
Art. 20.2 are în vedere obligativitatea procedurii prealabile în fața cu privire la orice fel de litigii legate de executarea contractului. Limitarea aplicării acestei proceduri numai la litigii care au în vedere plăți suplimentare față de cele din contract nu are suport în dispozițiile contractuale.
Cât privește sustinerea privind caracterului facultativ al procedurii în fata nici aceasta nu este întemeiată. Doctrina indicată de pârâtă pentru a susține acest punct de vedere este mult mai nuanțată cu privire la acest aspect decât să se înțeleagă pârâta. Astfel, cu privire la articolul citat -", to Dispute provision, 2004 "trebuie mai întâi menționat faptul că însuși autorul specifică faptul că "acest articol reprezintă mai mult un ghid practic decât o analiză juridică detaliată (pagina 1)." Ca atare, aprecierile juridice realizate în acest articol trebuie privite cu această rezervă.
Dincolo de această remarcă trebuie observat faptul că autorul citat admite posibilitatea recurgerii în mod direct la arbitraj în condiții extrem de restrictive arătând că: "Litigiile dintre părți pot fi supuse în mod direct arbitrajului, trecând peste dipozițiile art. 20.4, numai dacă nu există un în funcțiune."
Mai jos autorul explică ce se înțelege prin inexistența unui în funcțiune.
"Este posibil ca să nu fie în funcțiune datorită expirării termenului pentru care a fost numit sau din alt motiv precum lipsa acordului dintre părți pentru constituirea acestuia ca urmare a unei poziții intransigente adoptată de una dintre ele. În unele cazuri însă, deși a încetat să existe ca urmare a expirării perioadei pentru care a fost numit totuși repunerea sa n funcțiune pe baze ad-hoc trebuie luată în considerare acesta fiind un forum în cadrul căruia orice dispută poate fi rezolvată fără inutile întârzieri și costuri".
Prin urmare ceea ce reiese din acest articol este nu caracterul facultativ al, ci necesitatea ca părțile să fi făcut tot posibilul pentru rezolvarea litigiului pe calea înainte de a recurge la arbitraj.
În orice caz nu suntem în nici unul dintre cazurile în care o parte ar putea recurge direct la arbitraj, nici măcar în opinia autorului citat de pârâtă, întrucât nu a expirat perioada de numire a, nu s-a pus problema imposibilității constituirii unui ca urmare a poziției refractare a vreuneia din părți. Dimpotrivă, pârâta -SA nu a făcut absolut nici o încercare de a recurge la soluționarea disputei prin constituirea.
Ca atare, recurgerea direct la arbitraj apare drept abuzivă și trebuie sancționată ca atare, respectiv cu constatarea caracterului inoperabil al clauzei arbitrale.
În ceea ce privește celălalt autor citat de pârâtă -, cu articolul "Comentary to with the International of Contract", publicat în International Business Journal no 6/1999, trebuie observat faptul ca acest articol a fost scris pornind de la o editie mai veche a Conditiilor Generale ale Contractului, respectiv 1997.
Mai relevant se pare punctul de vedere recent al acestui autor exprimat în articolul " Clause in Contracts for, october 3, 2005. "În partea introductivă a acestui articol autorul face câteva precizări pe care le consideră relevante în susținerea tezei obligativității procedurii prealabile a reclamației adresate precum și a procedurii în fața, înainte de a recurge la arbitraj: "Chiar dacă literal, clauza arbitrală în editia 1999 Contractelor F/D/, cuprinde numai clauza 20.6 mijlocită de clauza 20.8, nu se poate înțelege această clauză fără luarea în considerare a condițiilor care trebuie sau ar trebui satisfăcute înainte ca orice pretenție să fie supusă arbitrajului. acest lucru deoarece, dacă o parte nu îndeplinește aceste condiții este posibil să nu aibă nici un drept de a recurge a arbitraj. În consecință, pentru a fi pe deplin înțeleasă, clauza arbitrală trebuie luată în considerare împreună cu sub-clauza 20.1 - prevederile privind reclamațiile adresate, cu sub-clauzele 20.2 -20.4,respectiv prevederile privind Comisia de Soluționare a Litigiilor și cu clauza 20.5 care conține prevederile privind soluționarea pe cale amiabilă. Pe scurt, prevederile clauzei 20 (Reclamații, Litigii și Arbitraj) trebuie citite împreună.
De altfel, în practica recentă a Curții Internaționale de Arbitraj de pe lângă Camera Internatională de Comert de la a fost statuat caracterul obligatoriu al procedurii înainte de a recurge la arbitraj.
Un argument în plus care confirmă teza obligativității procedurii îl constituie adoptarea Ordinului Ministrului economiei și finanțelor al ministrului transporturilor și al ministrului dezvoltării, lucrărilor publice și locuințelor nr - pentru aprobarea condițiilor contractuale generale și speciale la încheierea contractelor de lucrări. Prin acest Ordin s-a stabilit obligativitatea folosirii condițiilor contractuale 1999 la încheierea contractelor de lucrări de către autoritățile publice. Or, art. 20.2 și 20.4 din mai sus amintitele Condiții Generale stabilesc recurgerea în mod obligatoriu la procedura înainte de a recurge la arbitraj. (Formularea din Anexa la ordinul menționat este imperativă se vor adjudeca de către (Comisia de Adjudecare a ). În orice caz, chiar dacă ar exista un dubiu în privința interpretării dispozițiilor Contractuale privind aceste clauze ar trebui interpretate, conform art. 978 din Codul civil, în sensul de a produce efect, ceea ce în cazul de față ar conduce la ideea obligativității. În caz contrar ar trebui să admitem ideea că art. 20.2 și 20. 4 din Condițiile Generale ale Contractului sunt inutile și nu produc efecte juridice.
Prin sentința civilă nr. 653/2008, Curtea de APEL CLUJa admis acțiunea în anulare și a anulat Hotărârea arbitrală nr. 5 din 5 martie 2008 pronunțată de Tribunalul Arbitral constituit de Curtea de Arbitraj Comercial d e pe lângă Camera de Comerț și Industrie
Prin decizia nr. 2270/2009, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul declarat de pârâta SC N SA CNî mpotriva sentinței civile nr. 653/2008 pronunțată de Curtea de APEL CLUJ și a dispus casarea deciziei atacate cu trimitere spre rejudecare la aceeași instanță.
S-a reținut în considerentele deciziei de casare că instanța de fond avea obligația legală ca, în cazul în care a anulat hotărârea arbitrală, să tranșeze fondul raporturilor dintre părți în limitele convenției arbitrale, situație ce nu impieta în vreun fel asupra principiului disponibilității. Neprocedând astfel, prima instanță a pronunțat o hotărâre nelegală, lovită de nulitate.
Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea reține următoarele:
Acțiunea în anulare este întemeiată și urmează a fi admisă în conformitate cu art. 364 alin. 1 lit. c) pr. civ. care prevede că hotărârea arbitrală poate fi desființată prin acțiune în anulare atunci cândtribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenția arbitrală.
Potrivit art. 35812alin. 1. pr. civ. orice excepție constituirea tribunalului arbitral, limitele însărcinării arbitrilor și desfășurarea procedurii până laprimul termen de înfățișare, trebuie ridicată, sub sancțiunea decăderii, cel mai târziu la acestprim termen(de înfățișare), dacă nu s-a stabilit un termen mai scurt.
Noțiunea de prim termen de înfățișare este aceeași ca și în cazul procedurii judiciare, respectiv termenul la care părțile legal citate pot pune concluzii.
La primul termen acordat în arbitraj, Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a formulat cerere de lipsă de apărare și nu a fost reprezentat, depunând și un înscris intitulat întâmpinare.
Prin încheierea din 07.06.2007, tribunalul arbitral și-a verificat competența și a constatat că "a fost legal investit cu soluționarea cauzei, părțile convenind asupra instituției arbitrale și desemnându-și fiecare dintre ele arbitrul". a acest prim termen și reclamantul în arbitraj, prin consilier juridic, a solicitat un nou termen n vederea completării probațiunii și dovedirii temeiniciei și legalității pretențiilor. Nu a fost întrebat asupra chestiunii competenței tribunalului arbitral.
La aceeași dată și prin aceeași încheiere, tribunalul arbitral a constatat că potrivit clauzei inserate în art. 20.6 din Condițiile generale ale Contractului, în litigiu este aplicabil Regulamentul de arbitrare al Camerei Internaționale de Comerț (), și urma să pună în discuția părților obligația de taxare conform respectivului Regulament, sau, ca alternativă, posibilitatea de a modifica convenția în sensul achiesării la Regulile arbitrale proprii ale C, sens în care instanța arbitrală a solicitat petentei să convină cu pârâtul în arbitraj, în scris, asupra regulilor arbitrale aplicabile, ceea ce nu s-a realizat.
Tribunalul Arbitral a acordat un nou termen în cauză la 05.07.2007 ca urmare a celor două cereri de amânare care au fost formulate.
La noul termen, 5 iulie 2007, pârâtul în arbitraj a invocat, prin avocat, excepția de necompetență a Curții de Arbitraj Comercial d e pe lângă Camera de Comerț și Industrie
Rezultă din cele menționate mai sus că primul termen de înfățișare a fost cel din data de 5 iulie 2007 și nu cel din data de 7 iunie 2007, iar în consecință, excepția necompetenței instanței arbitrale putea fi ridicată de pârâtul în arbitraj la data de 5 iulie 2007, așa cum a făcut- Art. 35812alin. 1. pr. civ. reia regula generală privind invocarea excepțiilor până la prima zi de înfățișare, fără să instituie o excepție la această regulă.
Nu poate fi reținută nici motivarea instanței arbitrale, în sensul că părțile au convenit asupra instituției arbitrale prin desemnarea câte unui arbitru. Dimpotrivă, fiind încuviințat un termen pentru lipsă de apărare, primul termen de înfățișare nu a fost realizat în 7 iunie 2007, invocarea excepției făcându-se legal în data de 5 iulie 2007.
Mai mult decât atât, Curtea apreciază că, pentru a conveni la Regulile arbitrale proprii ale C, ar fi fost necesară o convenție scrisă în acest sens, aspect reținut chiar de către tribunalul arbitral prin încheierea de ședință din data de 7 iunie 2007. Or, o astfel de convenție nu a fost nicicând încheiată, astfel încât nu se poate susține cu succes că Ministerul ar fi abdicat de la regulile de arbitraj asumate prin clauzele contractuale.
În ceea ce privește constituirea tribunalului arbitral, Curtea constată că, potrivit art. 20.6 din vol. 2 al contractului: "Cu excepția litigiilor soluționate, orice litigiu pentru care decizia (dacă există) nu a devenit definitivă și obligatorie va fi soluționat definitiv prin arbitraj internațional. Cu excepția cazului în care se convine altfel de către ambele părți: (a) litigiul va fi soluționat definitiv potrivit de Arbitraj ale Camerei Internaționale de Comerț; (b) litigiul va fi soluționat de trei arbitri numiți în conformitate cu aceste Reguli și (c) arbitrajul va fi condus în limba folosită pentru comunicare definită în Clauza 1.4 Legea și limbaj (engleza)".
Această regulă nu cunoaște excepții pentru situația în care nu s-a stabilit o Comisia de Soluționare a, cum greșit susține pârâta. Pârâta invocă faptul că în contract la cap. 20.8 - perioadei de funcționare a Comisiei de Soluționare a Litigiilor, se arată că "daca apare între părți un litigiu (de orice fel) decurgând din sau în legătură cu contractul sau execuția lucrărilor, iar nu există o (Comisie de Soluționare a Litigiilor) în funcționare fie pentru ca numirea a expirat sau din alte motive, atunci: a) prevederile subclauzei 20.4 (obținerea deciziei ) și subclauzei 20.5 (soluționarea pe cale amiabilă) nu se vor aplica și b) litigiul poate fi supus direct la arbitraj, potrivit prevederilor subclauzei 20.6 (Arbitraj), și că acest text contractual ar permite apelarea la un alt tip de arbitraj decât cel internațional, însă se observă că trimiterea este expresă la clauza 20.6 și deci la același arbitraj. Excepția care se face este numai pentru faza prealabilă, arbitrajul și condițiile acestuia rămânând aceleași.
Prin urmare, tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenția arbitrală și nu a intervenit ulterior nici o altă convenție a părților, poziția reclamantei din prezentul litigiu fiind constantă în a refuza recunoașterea arbitrajului intern.
Față de cele de mai sus, în baza art. 366. pr. civ. Curtea urmează să admită acțiunea și să anuleze Hotărârea arbitrală nr. 5 din 5 martie 2008 pronunțată în dosarul arbitral nr. 10/2007 de către Tribunalul Arbitral constituit de Curtea de Arbitraj Comercial d e pe lângă Camera de Comerț și Industrie
În continuare, analizând fondul litigiului, potrivit dispozițiilor art. 366 alin. 1. pr. civ. Curtea constată următoarele:
Între părțile în litigiu s-a încheiat contractul nr. /6/11.06.2003, prin care pârâta s-a obligat să execute lucrări de reabilitare a 10 școli și 2 colegii în zona Nord-Vest a României, contract guvernat de Condițiile generale cuprinse în Publicația - 1999.
Modalitatea de plată a lucrărilor contractate a fost stabilită astfel: 75% în Euro (co-finanțare PHARE) și 25% în lei (co-finanțare națională), plata urmând a se face în baza certificatelor interimare de plată (CIP-urilor) emise de Consultant.
Din valoarea totală a lucrărilor executate și pentru care s-au emis CIP-uri, Ministerul a refuzat să achite suma de 221.415,39 Euro, susținând că această sumă a fost reținută cu titlu de penalități de întârziere, conform dispozițiilor contractuale, dată fiind calitatea slabă a lucrărilor, ritmul scăzut de lucru și executarea cu întârziere a obligațiilor contractuale.
În ceea ce privește excepția inadmisibilității acțiunii, invocate de Minister, Curtea constată că aceasta este neîntemeiată.
În susținerea excepției, s-a invocat faptul că SC N SA C-N nu a parcurs etapa obligatorie a procedurii /, aceasta fiind o procedură de mediere/conciliere a disputelor reglementată de Condiții generale-Publicația 1999.
Curtea apreciază însă că această procedură de mediere avea rolul soluționării pe cale amiabilă a conflictelor ce ar fi putut apărea cu privire la executarea contractului, astfel încât să nu mai fie necesară parcurgerea procedurii arbitrale. Or, în condițiile în care, nici în fața tribunalului arbitral și nici în fața instanței părțile nu au reușit soluționarea pe cale amiabilă a litigiului, Curtea constată că neparcurgerea procedurii de mediere nu a vătămat în nici un fel pe vreuna dintre părțile litigante. De altfel, în același context, Curtea apreciază că trimiterea părților la a parcurge această procedură ar fi una pur formală, fără nici un rezultat practic, atâta timp cât ele nu au reușit, nici până în prezent, stingerea acestui conflict.
Prin urmare, apreciind excepția inadmisibilității neîntemeiată, Curtea urmează să o respingă.
Pe fondul cauzei, Curtea constată că Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, în justificarea refuzului de a plăti restul de 221.415,39 Euro, invocă reținerea acestei sume cu titlu de penalități de întârziere conform clauzelor contractuale, calculul acestora fiind datorat întârzierii în executarea lucrărilor, precum și a calității slabe a acestora.
cerere reconvențională pentru a pretinde suma calculată cu titlu de penalități, rezultă că în speță au fost invocate regulile privind compensația, în una dintre cele 3 forme reglementate de lege.
În ceea ce privește compensația legală, Curtea constată că, potrivit dispozițiilor art. 1144 Cod civil, aceasta operează de drept, în puterea legii și chiar când debitorii n-ar ști nimic despre aceasta.
Pentru a putea opera compensația de drept, trebuie ca creanțele ce urmează a se compensa să fie certe, adică existența lor să nu fie discutabilă din punct de vedere juridic, lichide, adică să fie determinate cu exactitate în valoarea lor și exigibile, respectiv să fi ajuns la scadență.
Or, în speță creanța invocată de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului nu este nici certă și nici lichidă, atât existența cât și întinderea acesteia fiind contestate de către co-contractant, atât pe parcursul derulării contractului, cât și pe parcursul soluționării litigiului arbitral și al celui derulat în fața instanței. Pentru dovedirea existenței și întinderii acesteia ar fi trebuit administrate probe, în cadrul soluționării unei cereri reconvenționale formulate în acest sens, cerere care însă nu există în prezentul litigiu.
Compensația convențională este cea care operează prin convenția părților. Cum o astfel de convenție nu există între părțile litigante, Curtea nu poate reține nici această compensație.
În fine, când datoriile reciproce nu sunt lichide sau nu au ca obiect bunuri fungibile, unul dintre creditorii reciproci se poate adresa instanței de judecată, care va aprecia și va putea dispune stingerea datoriilor până la concurența celei mai mici.
Rezultă din cele arătate mai sus că, pentru a putea opera compensația judecătorească, creanțele nu trebuie să fie lichide, dar ele trebuie să fie certe.
Or, așa cum s-a arătat în cadrul analizei compensației de drept, în speță creanța Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului nu este certă, existența acesteia fiind contestată de către co-contractant. Prin urmare, nici această compensație nu poate fi reținută în cauză.
În consecință, Curtea constată că, în măsura în care SC N SA și-a executat obligațiile contractuale, nefiind opusă de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului excepția de neexecutare a contractului, și în condițiile în care nu se poate opune nici una dintre formele compensației, acțiunea formulată de SC N SA C-N, astfel cum a fost precizată, este întemeiată, motiv pentru care urmează a fi admisă.
În conformitate cu dispozițiile art. 274 Cod procedură civilă, Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului va fi obligat la plata, în favoarea SC N SA C-N a cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul proces, respectiv contravaloarea onorariului de avocat.
Fiind în culpă procesuală, cererea Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului de acordare a cheltuielilor de judecată urmează a fi respinsă.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Admite acțiunea în anulare formulată de reclamantul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI TURISMULUI (fostul MINISTER AL DEZVOLTĂRII, LUCRĂRILOR PUBLICE ȘI LOCUINȚELOR) în contradictoriu cu pârâta SC SA C-
Anulează Hotărârea arbitrală nr.5 din 5.03.2008 pronunțată în dosarul arbitral nr.10.2007 de către Tribunalul Arbitral constituit de Curtea de Arbitraj Comercial d e pe lângă Camera de Comerț și Industrie C și judecând acțiunea formulată de către SC N -N în contradictoriu cu MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI TURISMULUI, respinge excepția de inadmisibilitate invocată de MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI TURISMULUI.
Admite acțiunea formulată de SC N SA C-N în contradictoriu cu MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI TURISMULUI, astfel cum a fost precizată.
Obligă MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI TURISMULUI să plătească către SC N SA suma de 222.135,37 Euro, reprezentând preț lucrări executate, în următoarea modalitate: 75% în Euro și 25% în lei, la cursul oficial al Euro din ziua plății.
Obligă MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI TURISMULUI să plătească în favoarea SC SA C-N suma de 54.775,7 lei și 11.900 Euro, la cursul BNR de la data plății, reprezentând cheltuieli de judecată.
Respinge cererea MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI TURISMULUI de acordare a cheltuielilor de judecată.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică din 3 februarie 2010.
PREȘEDINTE GREFIER
- - - -
Red./dact.
4ex./23.02.2010
Președinte:Monica DiaconescuJudecători:Monica Diaconescu
