Obligatia de a face in spete comerciale. Decizia 241/2008. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ NR. 241/2008
Ședința publică de la 22 decembrie 2008
Completul constituit din:
PREȘEDINTE: Mirela Budiu
JUDECĂTOR 2: Delia Marusciac
GREFIER - -
S-a luat spre examinare - pentru pronunțare - apelul declarat de către reclamanta - SRL împotriva sentinței civile nr. 1490/2008, pronunțată de Tribunalul Sălaj în dosarul nr-, în contradictoriu cu pârâta și chematul în garanție, având ca obiect obligația de a face.
La apelul nominal făcut în ședința publică se constată lipsa părților litigante de la dezbateri.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Apelul este legal timbrat, fiind depusă la dosar doar dovada achitării taxei de timbru de 12 lei și a timbrului judiciar de 0,45 lei.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează instanței că mersul dezbaterilor și cuvântul pe fond au avut loc în ședința publică din data de 10 decembrie 2008, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, când Curtea, la solicitarea reprezentanților părților, a amânat pronunțarea pentru depunerea concluziilor scrise, pentru data de 16 decembrie 2008, iar apoi pentru data de 22 decembrie 2008, încheierile făcând parte integrantă din prezenta hotărâre.
CURTEA:
Prin sentința civilă nr. 1.490 din 4 iulie 2008 pronunțată în dosarul nr- de Tribunalul Sălaj, a fost respinsă ca nefondată acțiunea reclamantei Z, împotriva pârâtei IDUSTRIAL Z, pentru obligarea acesteia din urmă la efectuarea recepției finale a lucrării, conform contractului de antrepriză nr. 132 /23.06.2004.
De asemenea a fost admisă în parte cererea reconvențională și obligă reclamanta - pârâtă reconvențională la remedierea platformei betonate + acces, a soclului la baza clădirii ( inclusiv a tencuielii de la baza clădirii), a zugrăvelii exterioare, completarea grosimii glafului exterior la geamuri pentru înlăturarea fisurilor.
Au fost respinse ca nefondate celelalte capete de cerere și excepțiile necompetenței materiale și a prescripției, invocate de pârâta reconvențională.
Prin aceeași sentință a fost respinsă, ca prematur formulată, cererea de chemare în garanție a pârâtei reconvenționale împotriva
În final, pârâta reconvențională a fost obligată la 1.000 lei cheltuieli de judecată parțiale către reclamanta reconvențională
Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut că prin cererea sa, reclamanta Zac hemat în judecată pe pârâta Z, solicitând instanței pronunțarea unei hotărâri prin care să se dispună obligarea pârâtei la efectuarea recepției finale a lucrării.
Cererea de chemare în judecată a fost motivată cu aceea că între părți a intervenit un contract de antrepriză având ca obiect executarea de lucrări de construcție, amenajare și dotare cu instalațiile necesare a unui spațiu de producție proprietatea pârâtei.
La data de 14.01.2005, a arătat reclamanta, s-a efectuat recepția la finalizarea lucrărilor iar conform clauzelor contractuale, la expirarea perioadei de garanție pârâta avea obligația să efectueze recepția finală a lucrărilor, obligație pe care însă pârâta a refuzat să o onoreze.
A reținut instanța că acțiunea a fost înaintată inițial Judecătoriei Zalău, care însă prin sentința civilă nr. 1.971/2007 și-a declinat competența de soluționare în favoarea Tribunalului Sălaj.
Pe cale reconvențională, pârâta Zas olicitat, conform precizărilor făcute pe parcursul judecății, (prin raportare inclusiv la cele cuprinse în concluziile scrise), obligarea pârâtei reconvenționale la:
1. Refacerea/remedierea platformei betonate pentru parcare și a drumului de acces (denivelări peste limita admisă, fisuri în masa betonului, segregarea betonului, nerespectarea adâncimii și grosimii rosturilor de contracție);
2. soclului la baza clădirii pentru eliminarea infiltrațiilor de apă, refacerea tencuielii;
3. Refacerea zugrăvelii exterioare prin înlăturarea fisurilor și a exfolierilor la vopsitorii pe pereții exteriori;
4. Completarea grosime glaf exterior la geamuri - înlăturarea fisurilor de la îmbinarea betonului vechi cu betonul nou turnat;
5. buiandrugului din beton armat la ușa de acces auto, eliminându-se starea de pericol în siguranța construcției;
6. Refacerea instalației termice marca cu tiraj forțat,înlocuindu-se sistemul actual cu tiraj, executându-se un sistem nou de evacuare a gazelor arse la centrala termică, cu respectarea normelor impuse de cazanele ( pentru eliminarea deficiențelor la sistemul de evacuare al gazelor, înlăturarea condensului );
7. Să predea certificatele de calitate și agrementele pentru materialele utilizate în executarea lucrărilor, în special a celor încorporate în ˝ lucrări ascunse˝, inclusiv cele 20 de uși metalice care nu corespund normelor;
8. Să predea cartea tehnică a clădirii, în temeiul art. 4.13 din contract.
A susținut reclamanta reconvențională că pârâta nu și-a îndeplinit în mod corespunzător obligațiile contractuale, iar cu privire la acțiunea principală solicită respingerea acesteia, cu aceeași motivare.
Pentru termenul de judecată din 20 iunie 2008, reclamanta a invocat excepția necompetenței materiale a tribunalului pentru soluționarea cererii reconvenționale, cu argumentul că obiectul cererii reconvenționale este unul evaluabil în bani, situație în care competența materială revine judecătoriei iar nu tribunalului, în primă instanță, sens în care a fost invocată decizia pronunțată în această materie de către Înalta Curte de Casație și Justiție, la data de 9 iunie 2008.
Pârâta reconvențională a invocat, de asemenea, excepția prescripției dreptului la acțiune pentru viciile ascunse ale lucrărilor, prin raportare la art. 5 din Decretul Lege nr. 167/1958, deficiențele reclamate (viciile nefiind ascunse cu viclenie).
În motivarea hotărârii, instanța de fond a relevat că pentru termenul de judecată din 06.06.2008 pârâta a formulat o cerere de chemare în garanție în contra, solicitând obligarea chematei în garanție la suportarea valorii reparațiilor pretinse de către reclamant, prin acțiunea principală ( 163, 164, dosar fond).
Raportat la poziția procesuală a părților și din necesitatea verificării susținerilor lor, tribunalul a dispus efectuarea în cauză a mai multor lucrări de specialitate și, în cele din urmă, reclamanta reconvențională stăruit în executarea expertizei în construcții, lucrarea fiind executată de către expertul.
Din concluziile acestei expertize (inclusiv din completarea la expertiză) a rezultat că antreprenorul nu a executat corespunzător o serie de lucrări, astfel încât refuzul pârâtei de convoca la recepția finală apare întemeiat, iar expertiza a relevat că se impune remedierea platformei betonate ( incluzând și calea de acces, a soclului de la baza clădirii ( inclusiv a tencuielii de la baza clădirii) a zugrăvelilor exterioare, precum și completarea grosimii glafului exterior la geamuri, pentru înlăturarea fisurilor, aceste deficiențe datorându-se efectuării defectuoase a lucrărilor inițiale și nu unor cauze exterioare.
În privința instalației termice, instanța de fond a constatat că beneficiarul nu a prezentat un proiect tehnic, avizat de către verificator de proiecte de instalații agreat, deși această obligație îi revenea, după cum menționează și expertul.
În privința celorlalte solicitări ale reclamantei reconvenționale, s-a constatat că probele dosarului nu relevă o culpă, respectiv o culpă exclusivă a antreprenorului, iar expertiza extrajudiciară nu a fost însușită de către reclamantă.
Coroborând probele administrate în cauză, s-a constatat că refuzul pârâtei de a efectua recepția finală a lucrării este, justificat, cu sublinierea că aceasta, din perspectiva prevederilor art. 21 lit. f din Legea nr. 10/1995 și art. 32 din nr.HG 273/1994, nu ar putea refuza convocarea antreprenorului la recepție finală.
În privința excepției necompetenței materiale în soluționarea cererii reconvenționale, s-a constatat că obiectul acestei cereri îl constituie ˝obligație de a face˝ respectiv obligația executării unui contract, cum același obiect - ˝obligație de a face˝ îl are și acțiunea principală, astfel încât tribunalului îi revine competența materială a soluționării ambelor cereri.
Tot astfel, în privința excepției prescripției, s-a constatat că în cauză sunt incidente prevederile art. 29 din Legea nr. 10/1995, conform cărora executantul răspunde pentru viciile ascunse ale construcției, ivite într-un termen de 10 ani de la recepția lucrării.
Cu privire la cererea de chemare în garanție, instanța de fond a apreciat că se impune respingerea acesteia ca prematură, având în vedere că pârâta nu s-a conformat obligației de a urma procedura obligatorie a concilierii directe, astfel cum aceasta este reglementată de art. 7201Cod procedură civilă.
Față de cele ce preced, în baza art. 969 și 1.075 Cod civil, instanța de fond a respins ca nefondată acțiunea reclamantei Z, împotriva pârâtei Z, pentru obligarea acesteia din urmă la efectuarea recepției finale a lucrării, conform contractului de antrepriză nr. 132 /23.06.2004.
A fost admisă în parte cererea reconvențională și obligată reclamanta - pârâtă reconvențională la remedierea platformei betonate + accesa soclului la baza clădirii (inclusiv a tencuielii de la baza clădirii), a zugrăvelii exterioare, completarea grosimii glafului exterior la geamuri pentru înlăturarea fisurilor.
De asemenea, au fost respinse ca nefondate celelalte capete de cerere și excepțiile necompetenței materiale și a prescripției invocate de pârâta reconvențională, iar cererea de chemare în garanție formulată de pârâta-reconvenționale împotriva Zaf ost respinsă ca prematur formulată.
Pârâta-reconvențională a fost obligată la 1.000 lei cheltuieli de judecată parțiale către reclamanta-reconvențională
Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs reclamanta-pârâtă reconvențională Z, recalificat de către instanță ca apel, solicitând modificarea sentinței în sensul admiterii cererii principale și a respingerii celei reconvenționale.
În subsidiar, reclamanta a solicitat ca în situația în care se constată admisibilitatea, în principiu, a cererii reconvenționale: să se constate temeinicia și legalitatea excepției prescripției dreptului la acțiune în repararea viciilor ascunse ale lucrărilor, invocată de reclamantă și respingerea pe acest considerent a cererii reconvenționale; să se constate temeinicia și legalitatea excepției necompetenței materiale a Tribunalului Sălaj, ca instanță de fond, să judece cererea reconvențională, casarea hotărârii atacate și trimiterea cauzei instanței competente, spre soluționare; să se constate temeinicia cererii de chemare în garanție a Z, formulată de reclamantă și dispunerea în consecință.
În fapt, reclamanta a arătat că a încheiat cu contractul de antrepriză nr. 132/2006, având obiect executarea unor lucrări de reparații și reabilitări, la o construcție proprietatea
Ca urmare a finalizării lucrărilor, a arătat reclamanta, în data de 14.01.2005 s-a efectuat recepția, încheindu-se procesul-verbal la terminarea lucrărilor, nr. 1.
Față de această stare de fapt și conform clauzelor contractuale, art. 6.2. al contractului de antrepriză, la expirarea perioadei de garanție, intimata-pârâtă, în calitate de investitor, avea obligația să efectueze recepția finală a lucrărilor.
De asemenea, perioada de garanție a lucrărilor a fost stabilită prin contract, art. 2.10, alin. 3, la 1 an de la data finalizării lucrărilor, această dată fiind la 12.01.2005, certificată de comunicarea nr. 21 reclamantei.
În aceste condiții, reclamanta a arătat că pârâta - a refuzat fără nici un temei contractual sau legal să convoace comisia de recepție în vederea efectuării recepției finale a lucrărilor, deși a fost în repetate rânduri somată în acest sens: prin convocările la conciliere directă nr. 524/17.10.2006, 538/07.11.2006 și prin omunicarea nr. 29/29.01.2007, rin p. această din urmă comunicare, fixându-se ca dată a efectuării recepției finale 8 februarie 2007. Ulterior acestei date, pârâta a tergiversat în diverse moduri efectuarea recepției finale, generând în acest fel prejudicii însemnate societății reclamante, prin reținerea nejustificată a garanției de bună execuție.
Reclamanta a arătat că efectuarea recepției finale a lucrărilor este parte integrantă a obligațiilor contractuale asumate de, în acest sens pronunțându-se și expertul tehnic numit în cauză, în cuprinsul raportului de expertiză tehnică imobiliară.
În continuarea motivării, reclamanta detaliază considerentele pentru care se impune respingerea în totalitate a cererii reconvenționale formulate de intimată.
Astfel, s-a relevat că, deși din probele administrate în cauză, la instanța de fond, rezultă netemeinicia cererii reconvenționale, aceasta a admis în parte respectiva cerere reconvențională și a obligat-o la remedierea platformei betonate + acces a soclului la baza clădirii, inclusiv a tencuielii de la baza clădirii, a zugrăvelii exterioare, completarea grosimii glafului exterior la geamuri.
A învederat reclamanta și faptul că în procesul-verbal de receptie la finalizarea lucrărilor, nr. 1/14.01.2005, comisia de recepție, al cărei președinte a fost însuși administratorul, a consemnat:,4. Constatările comisiei: 4.1. Nu sunt planșe incomplete; 4.2. Lucrările s-au executat integral; 4.3. Lucrările respectă prevederile proiectului".
Din comisia respectivă au făcut parte specialiști în construcții/instalații atât din cadrul instituțiilor abilitate în domeniu: Primăria Z și Inspectoratul în construcții S, cât și ai unor societăți specializate, iar comisia de recepție a propus:,recepția la terminarea lucrărilor".
Acest fapt, apreciază reclamanta, certifică, de către însuși autorul cererii reconvenționale, că toate lucrările aferente contractului de antrepriză nr. 132/23.06.2004 au fost executate corespunzător, iar perioada de garanție a lucrărilor, conform art. 6.2 al contractului, a fost de 12 luni de la data semnării procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor, adică din 14.01.2005 până în 14.01.2006, în toată această perioadă, neconstatându-se deficiențe ale lucrărilor, fapt relevat și de expertiza tehnică efectuată în cauză care precizează că toate deficiențele constatate (la aproape 2 ani de la expirarea perioadei de garanție,) nu au fost sesizate în perioada de garanție.
Totodată, aceeași expertiză precizează că "după acceptarea recepției de către investitor cu sau fără obiecțiuni, acesta nu mai poate emite alte solicitări de remedieri de lucrări, diminuări de valori și altele, decât cele consemnate în procesul verbal de recepție.".
Reclamanta arată că adresa de care înțelege să se servească pentru refuzul efectuării recepției finale datează din 22.11.2006, deci la peste 10 luni de la data expirării perioadei de garanție, iar cele două adrese: nr. 431/07.02.2007 și nr. 436/08.03.2007 sunt ulterioare acestei date.
În consecință, reclamanta a apreciat că așa-zisele deficiențe ale lucrărilor, pe care a fost obligată să le remedieze și pentru care a refuzat efectuarea recepției finale, au fost constatate în afara perioadei de garanție, motiv pentru care remedierea acestora nu cade în sarcina sa, ca antreprenor al lucrării.
Totodată, reclamanta a arătat că deși a depus adresa expediată de CJ MARKETING ROMÂNIA, chiriașa spațiului a cărui renovare a făcut obiectul contractului încheiat între părți și care de fapt a plătit lucrările, din cuprinsul căreia rezultă că Aar espectat atât termenele de execuție, cât și calitatea corespunzătoare a lucrărilor, această probă nu a fost nici măcar analizată de instanța de judecată.
În legătură cu espingerea ca prematur introdusă a cererii reconvenționale, reclamanta arată că în soluționarea acesteia, instanța de fond nu a ținut cont de faptul că pârâta-reclamantă reconvențională nu a respectat prevederile imperative ale Codului d e procedură civilă, art. 7201.
În consecință, înainte de a fi introdusă cererea reconvențională, reclamanta arată că trebuia să efectueze procedura prealabilă a concilierii directe, dar aceasta nu a efectuat nici un act de conciliere, situație în care se impune modificarea în sensul respingerii ca prematur introdusă a cererii reconvenționale formulate de
De asemenea, reclamanta a solicitat onstatarea temeiniciei și a legalității excepției prescripției dreptului la acțiune în repararea viciilor ascunse ale lucrărilor și respingerea pe acest considerent a cererii reconvenționale.
Astfel, s-a arătat că prin invocarea exceptiei tardivitătii a învederat instanței de judecată că dreptul la acțiune în repararea viciilor ascunse ale lucrărilor executate de s-a prescris în termen de 6 luni de la data constatării respectivelor vicii, conform Decretului-lege nr. 167/1958 (privitor la prescripția extinctivă) art. 5, deoarece toate viciile ascunse ale lucrărilor reclamate de pârâtă nu au fost ascunse cu viclenie, viclenie care trebuie dovedită.
Data de la care curgea dreptul la acțiune al beneficiarului lucrării este data de 22.11.2006, dată la care acesta a reclamat deficiențele apărute, prin adresa nr. 415.
Față de această stare de fapt, reclamanta apreciază că termenul limită până la care se putea promova acțiunea în repararea viciilor ascunse a fost 22.05.2007, iar cererea reconvențională a fost introdusă doar în data de 13.07.2007, dată la care orice reclamație cu privire la calitatea lucrărilor era deja prescrisă.
Constatările raportului de expertiză cu privire la termenul în care antreprenorul răspunde pentru vicii ascunse - 10 ani - sunt eronate și incomplete, din necunoașterea prevederilor legale mai sus precizate.
A învederat, reclamanta că a fost de bună-credință în executarea obligațiilor sale contractuale și nici un aspect al desfășurării relațiilor contractuale nu denotă reaua-credință a antreprenorului, din contră, viciile lucrării nu au fost ascunse cu viclenie, ele apărând în cursul utilizării construcției.
Față de aceste considerente, reclamanta apreciază că sentința apelată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii, impunându-se modificarea acesteia, în sensul admiterii excepției tardivității și respingerii și pentru acest motiv a cererii reconvenționale.
Față de xcepția necompetenței materiale a Tribunalului Sălaj, ca instanță de fond, pentru judecarea cererii reconvenționale, reclamanta apreciază că aceasta se fundamentează pe următoarele aspecte legale și contractuale:
1. obiectul cererii reconventionale a fost solicitarea Z ca pârâta Z să execute/repare lucrările de construcții rămase neexecutate sau executate necorespunzător, din contractul de antrepriză nr. 132/23.06.2004;
2. Conform contractului de antrepriză nr. 132/23.06.2004, art. 2.10 alin. ultim, garanția de bună execuție, este în cuantum de 2 % din valoarea contractului. Valoarea totală a contractului, conform art. 2, este de 382.426 Euro plus A, adică 455.087 Euro, iar în urma ajustării de comun acord a prețului, valoarea totală a lucrărilor executate a fost de 470.587 Euro. În consecință, garantia de bună executie retinută este de 9.411,74 Euro.
Prevederile legale în materie: Legea nr. 10/1995 art. 23 lit. k) și nr.HG 273/1994, dispun că, doar în situația în care se constată, în urma recepției finale, necesitatea executării unor reparații sau lucrări și constructorul refuză executarea acestora pe cheltuiala sa, investitorul va putea dispune de garanția de bună execuție.
3. Toate aceste solicitări au caracter evaluabil în bani, în consecință, conform art. 1 pct. 1 și art. 2 pct. 1 lit. a pr.civ. instanța competentă, după materie, să judece este judecătoria, nu tribunalul.
În acest sens, în data de 9 iunie 2008, Secțiile Unite ale Înaltei Curți de Casație și Justiție, au admis în dosarul nr. 75/2007, recursul în interesul legii privind interpretarea și aplicarea unitară a dispozițiilor art. 1 pct. 1, art. 2 pct. 1 lit. a și b și art. 2821alin. 1.pr.civ., în ceea ce privește caracterul evaluabil sau neevaluabil în bani al litigiilor civile și comerciale având ca obiect constatarea existenței sau inexistenței unui drept patrimonial. în vederea determinării competenței materiale de soluționare în primă instanță a acestor litigii și a căilor de atac ce pot fi exercitate. Chiar dacă decizia pronunțată nu a fost încă publicată în Monitorul Oficial al României, pentru aplicarea unitară a prevederilor legale, consideră că soluția dată de Înalta Curte trebuie să fie luată în considerare de instanțele de judecată, pentru evitarea unor ulterioare căi de atac, pe motiv de nelegalitate.
Reclamanta apreciază că ignorând aceste aspecte, instanța de fond în mod eronat a catalogat obiectul cererii reconvenționale drept unul neevaluabil în bani, încălcând totodată și prevederile art. 329 alin. 3 teza a doua, Cod de procedură civilă, astfel încât hotărârea atacată este lipsită de temei legal, dându-se cu încălcarea competenței materiale a altei instanțe impunându-se casarea acesteia, în sensul admiterii excepției necompetenței materiale și trimiterea cererii reconvenționale formulate de Z instanței competente, spre soluționare.
Reclamanta a apreciat și că, n situația în care instanța de judecată consideră întemeiată, chiar și parțial, cererea reconvențională formulată, se impunea admiterea cererii de chemare în garantie, deoarece lucrările aferente contractului de antrepriză nr. 132/23.06.2004 executate de reclamantă s-au fundamentat pe proiectul tehnic de execuție întocmit de chemata în garanție, la comanda pârâtei
Totodată, reclamanta consideră că a respectat, în calitate de antreprenor, proiectul tehnic întocmit de proiectant, fapt constatat de procesul-verbal de recepție la finalizarea lucrărilor, nr. 1 și de raportul de expertiză tehnică imobiliară redactat de expert, iar lucrările reclamate drept necorespunzătoare de pârâta prin cererea reconvențională formulată au fost declarate ca fiind necorespunzătoare datorită faptului că lipseste proiectul tehnic verificat si avizat pentru instalatii temice si pentru partea de amenaiări exterioare (Cap. 7. Concluzii, pct. 7.3. Proiectul tehnic de executie).
În susținere, reclamanta a invocat prevederile art. 20 din Legea nr. 10/1995, față de care a apreciat că în situația în care se constată apariția unor deficiențe ale lucrării, cauzate de lipsa proiectului tehnic, răspunderea pentru respectivele deficiențe este în sarcina proiectantului, nu a executantului lucrării.
Având în vedere aceste considerente, reclamanta consideră că în mod nelegal instanța de fond a apreciat drept prematur introdusă cererea sa în garanție, deoarece nu a parcurs în prealabil procedura obligatorie a concilierii directe față de
Astfel, invocând prevederilor Codului d e Procedură Civilă, art. 60 și următoarele, reclamanta apreciază că nu este obligatorie îndeplinirea procedurii prealabile cu privire la cererea de chemare în garanție, aceasta având un caracter incidental. Argument în susținerea acestei opinii este și acela că procedura concilierii prealabile nu își are sensul în situația în care cel care face cererea de chemare în garanție are câștig de cauză.
Pentru aceste motive, reclamanta solicită instanței de apel modificarea sentinței pronunțată de Tribunalul Sălaj, în sensul admiterii cererii de chemare în garanție formulate față de
La data de 26.11.2008, la dosarul cauzei s-a înregistrat, din partea pârâtei Industrial, o cerere de aderare la apelul formulat de către reclamantă, cu consecința modificării parțiale a sentinței tribunalului, în sensul admiterii în întregime a cererii reconvenționale.
Reclamanta a solicitat respingerea cererii de aderare la apel introdusă de intimata, relevând că aceasta a fost depusă după prima zi de înfățișare.
Analizând apelurile declarate, Curtea reține următoarele:
În fapt, la data de 23.06.2004 intervenit între părți un contract de antrepriză prin care reclamanta, în calitate de antreprenor, s- obligat față de pârâta, în calitate de beneficiar, să execute lucrările de construcție, amenajare și dotare cu instalațiile necesare, conform unui grafic de execuție, a unor spații de producție și birouri.
Părțile au convenit că garanția de bună execuție reprezintă 5% din valoarea totală a contractului. Sumele reprezentând această garanție au fost reținute, orice operațiune de retragere sau transfer fiind posibilă numai pe baza semnăturii ambelor părți.
Prin efectul prevederilor art. 2 pct. 10 din contract, garanția de bună execuție urma a fi rambursată după semnarea procesului verbal de recepție la finalizarea lucrărilor, astfel: 3% din valoare în termen de 10 zile de la semnarea procesului-verbal de recepție la finalizarea lucrărilor, dacă beneficiarul nu a emis până la acea dată nici un fel de pretenții și 2% pe baza procesului verbal final de recepție finală, la expirarea perioadei de garanție a lucrărilor.
Reclamanta a relevat prin acțiune că deși a invitat pârâta la efectuarea recepției finale a lucrărilor, pentru data de 14.01.2005 și apoi 8.02.2007, aceasta a refuzat să se prezinte, invocând în scrisorile sale de răspuns că semnarea procesului-verbal nu este posibilă datorită executării necorespunzătoare contractului.
Prima instanță a fost sesizată atât cu cererea principală, cât și cu cea reconvențională, reclamanta formulând și o cerere de chemare în garanție în contradictoriu cu proiectantul lucrării, pronunțându-se conform celor mai sus redate.
Sentința dată de către Tribunalul Sălaja fost atacată atât de către reclamanta, cât și de pârâta
Reclamanta și-a intitulat calea de atac ca fiind "recurs", însă prin încheierea ședinței publice din data de 19 noiembrie 2008, Curtea a procedat la recalificarea căii de atac din recurs în apel.
Pârâta nu a înțeles însă să declare un apel principal, deși a fost cea care a ridicat, prin intermediul întâmpinării depuse la dosarul cauzei la data de 12.11.2008, chestiunea necesității recalificării căii de atac declarate de către reclamantă din recurs în apel, conform prev. art. 282 și art. 7208.pr.civ.
Ulterior, la data de 26 noiembrie 2008 înregistrat la dosar o cerere de aderare la apel ( 28 - 30), întemeiată în drept pe dispozițiile art. 293.pr.civ. solicitând Curții a dispune modificarea parțială a sentinței fondului, în sensul admiterii în întregime a cererii reconvenționale precizate și a obligării reclamantei la efectuarea tuturor lucrărilor care au făcut obiectul acestei acțiuni.
La termenul din 10 decembrie 2008, Curtea a pus în discuția părților excepția tardivității cererii de aderare la apel, care va fi admisă, în baza prev. art. 293 alin. 1 teza finală pr.civ. cu consecința respingerii cererii, ca tardiv formulată.
Pentru a dispune astfel, se reține că, conform textului legal mai sus arătat, intimatul este în drept, chiar după împlinirea termenului de apel, să adere la apelul făcut de partea potrivnică, printr-o cerere proprie, care să tindă la schimbarea hotărârii primei instanțe și care poate fi făcută până la prima zi de înfățișare.
Articolul 134.pr.civ. definește prima zi de înfățișare ca fiind aceea în care părțile, legal citate, pot pune concluzii.
În legătură cu acest text, în doctrină este unanim admisă ideea conform căreia concluziile la care se referă nu sunt cele formulate pe fondul cauzei, ci reprezintă opinia părților cu privire la orice chestiune, pusă în discuția contradictorie a lor și care se ivește pe parcursul soluționării cauzei, singura condiție prealabilă fiind cea a legalei îndepliniri a procedurii de citare.
Aplicând aceste principii în cauza de față, Curtea consideră că prima zi de înfățișare în cauză s-a consumat la termenul din 19 noiembrie 2008, când s-a procedat nu numai la recalificarea căii de atac, ci și la punerea în discuția părților a necesității suplimentării probațiunii în apel ( 26).
Un argument în plus în sensul celor mai sus redate îl reprezintă faptul că, la acel termen, reprezentanții părților, respectiv ai reclamantei și ai pârâtei, au relevat că nu mai au alte cereri de formulat în probațiune, considerând cauza în stare de judecată, motivul amânării fiind necesitatea depunerii la dosar, din inițiativa instanței, a unor înscrisuri expres enumerate în conținutul încheierii.
Nu pot fi reținute susținerile pârâtei conform cărora termenul din 19 noiembrie 2008 nu poate fi considerat prima zi de înfățișare în cauză, întrucât abia atunci s-a stabilit care este calea de atac ce se judecă de către instanță, deoarece chiar pârâta a fost cea care a invocat prev. art. 282.pr.civ. încă din data de 12 noiembrie 2008, iar ulterior recalificării, nici una dintre părți nu a solicitat instanței a dispune acordarea în cauză a unui termen, în vederea respectării dreptului la apărare, cu atât mai mult cu cât prin întâmpinarea pârâtei au fost analizate punctual motivele de apel și nu au fost formulate noi cereri în probațiune.
În egală măsură, nici faptul că apelul principal nu a fost legal timbrat, la termenul din 19 noiembrie 2008 punându-se în vedere reprezentantului reclamantei necesitatea completării taxei de timbru, nu are nici o influență asupra calificării acestuia ca fiind prima zi de înfățișare, sancțiunea fiind doar de ordin fiscal.
Pentru a aprecia astfel, Curtea a luat în considerare, pe de o parte, faptul că reprezentantul reclamantei s-a obligat să depună suma stabilită de către instanță, cu titlu de diferență, până la sfârșitul dezbaterilor, neexistând nici o opoziție din partea pârâtei, iar, pe de altă parte, aceasta a considerat, la acel termen, cauza în stare de judecată, așa cum reiese din ansamblul celor mai sus redate.
În privința apelului principal, reclamanta a susținut necesitatea schimbării sentinței, în sensul admiterii acțiunii introductive, prin obligarea pârâtei la efectuarea recepției finale a lucrării executate ca urmare a contractului de antrepriză nr. 132/23.06.2004.
În susținerea acestei poziții s-a relevat că lucrările executate în baza acestui contract, cu privire la imobilul situat în Z, B-dul -, nr. 58/A, hala nr. 54, au fost finalizate, așa cum rezultă din procesul-verbal de recepție la terminarea lucrărilor nr. 1/14.01.2005.
Conform clauzelor contractuale, respectiv art. 6.2 al contractului de antrepriză, investitorul avea obligația ca la expirarea perioadei de garanție a lucrărilor, respectiv un an de la data finalizării acestora, să efectueze recepția finală, cu consecința restituirii garanției de bună execuție, de 2 % din valoarea contractului.
Se mai arată că perioada de garanție a expirat la 14.01.2006, dar pârâta a refuzat să se prezinte în vederea efectuării recepției finale a lucrărilor și a semnării procesului-verbal aferent, deși a fost somată în acest sens în mod repetat, prin adresele emise în 17.10.2006, 07.11.2006 și 29.01.2007, ultima dată stabilită fiind cea de 8.02.2007.
În susținerea acestui motiv de apel au fost invocate și prev. art. 32 din nr.HG 273/1994 și cele ale art. 21 lit. f din Legea nr. 10/1995.
Curtea consideră că acest motiv de apel nu poate fi reținut în condițiile în care tribunalul a fost investit de către pârâtă și cu soluționarea cererii reconvenționale, prin care a solicitat obligarea antreprenorului la remedierea unor lucrări ce au făcut obiectul contractului și nu au fost executate corespunzător, acțiunea fiind admisă în parte de către prima instanță și fiind validate astfel susținerile investitorului conform cărora obligațiile contractuale ale reclamantei nu au fost executate în totalitate, în conformitate cu standardele de calitate cerute.
Prin soluția tribunalului s-a validat astfel excepția de neexecutare a contractului invocată de către pârâtă, aceasta fiind în drept, în consecință, să refuze îndeplinirea propriilor obligații contractuale, respectiv întocmirea procesului-verbal de recepție finală, până la momentul la care antreprenorul nu se conformează, la rândul său, clauzelor contractuale referitoare, în primul rând, la calitatea lucrărilor executate.
Mai mult, din analiza prev. art. 36 și 37 din nr.HG 273/1994, rezultă că, a terminarea recepției, comisia de recepție finala își va consemna observațiile și concluziile în procesul-verbal de recepție finală, pe care-l va înainta investitorului, în termen de 3 zile lucrătoare împreună cu recomandarea de admitere, cu sau fără obiecții, a recepției, de amânare sau de respingere a ei. In cazul în care comisia de recepție finală recomandă admiterea cu obiecții, amânarea sau respingerea recepției, ea va trebui să propună măsuri pentru înlăturarea neregulilor semnalate.
Din analiza acestor texte rezultă că în procesul-verbal ce face obiectul acțiunii principale se poate recomanda nu numai admiterea recepției finale, ci și amânarea ei, atunci când se constată unele vicii ale lucrărilor executate, iar garanția de bună execuție se restituie antreprenorului doar în ipoteza în care se recomandă admiterea recepției, pentru că în caz contrar, dispare chiar raționamentul instituirii și reținerii acestei garanții.
Or, cum în cazul de față au fost constatate vicii ale lucrărilor, a căror remediere cade în sarcina reclamantei, chiar dacă s-ar întruni această comisie de recepție, nu s-ar putea recomanda decât amânarea ei, executantul nefiind îndreptățit la restituirea garanției de bună execuție.
Raportat la soluția adoptată de către prima instanță și care este temeinică și legală, întocmirea procesului-verbal de recepție finală va fi posibilă abia la momentul la care pârâta va executa lucrările enumerate în dispozitivul sentinței apelate.
De asemenea, instanța consideră că o eventuală soluție de admitere a acțiunii principale, în condițiile în care lucrarea executată în temeiul contractului de antrepriză este afectată de vicii ascunse, ar fi nu numai în contra dispozițiilor contractuale și a prevederilor legale care instituie răspunderea antreprenorului, dar și inechitabilă din perspectiva investitorului, acesta fiind lipsit de posibilitatea remedierii deficiențelor, prin utilizarea, în acest scop, a sumei constituite cu titlu de garanție de bună execuție, în cazul unui refuz al executantului.
Apoi, prin apelul formulat, se critică și soluția de admitere în parte a cererii reconvenționale formulate de către, reiterându-se aspectele referitoare la faptul că nu poate fi ținut antreprenorul la executarea lucrărilor ce fac obiectul acesteia, date fiind prevederile contractuale, procesul-verbal de recepție la finalizarea lucrărilor și nesesizarea vreunei deficiențe în interiorul perioadei de garanție, de un an.
Curtea urmează a respinge aceste susțineri, considerându-se că prima instanță a interpretat în mod corect probațiunea administrată în cauză, întemeindu-și soluția pe raportul de expertiză tehnică judiciară întocmit de către d-na expert.
Astfel, expertul constată că, chiar dacă deficiențele platformei betonate pentru parcare și drum de accese nu au fost sesizate în perioada de garanție, lucrările trebuie remediate de către reclamantă, deoarece nu există procese-verbale de lucrări ascunse grad de compactare balast și buletine de încercări betoane și balast, care să o exonereze de viciile ascunse, pentru care răspunde conform legislației în vigoare.
De asemenea, în privința soclului de la baza clădirii, s-au constatat infiltrații de apă și desprinderea tencuielii, relevându-se că nu s-a respectat normativul -83, prin care se precizează obligativitatea execuției tencuielilor după verificarea suportului de tencuieli și recepționarea acestuia ca lucrare ascunsă. De asemenea, nu există certificarea mortarelor puse în operă și nu s-a respectat Regulamentul privind controlul și asigurarea calității în construcții conform SR EN 9000, aceste deficiențe fiind încadrate, de asemenea, în categoria viciilor ascunse, neexistând procese-verbale ale unor asemenea lucrări.
Aceste aspecte sunt valabile și în privința zugrăvelilor exterioare, precum și a necesității completării grosimii glafului exterior la geamuri, expertul apreciind că fisurile și exfolierile apărute se datorează viciilor ascunse, remedierea lor fiind în sarcina reclamantei.
În concluzie, motivele pentru care prima instanță a admis în parte cererea reconvențională urmează a fi validate de către instanța de apel, constatându-se că lucrările dispuse sunt necesare ca urmare a existenței unor vicii ascunse ale celor efectuate în baza contractului de antrepriză, în acest context neavând nici o relevanță faptul că ele nu au fost sesizate în interiorul termenului de garanție de un an, răspunderea antreprenorului putând fi angajată, în astfel de cazuri, pentru vicii apărute în termen de 10 ani de la recepția lucrării.
Nu sunt pertinente, în egală măsură, nici referirile la conținutul procesului-verbal de recepție la finalizarea lucrărilor și nici la adresa expediată de către chiriașa spațiului a cărui renovare s-a efectuat în baza contractului în litigiu, forța probantă a probei tehnice administrate de către prima instanță neputând fi contestată.
Pentru a dispune astfel, Curtea a luat în considerare și faptul că reclamanta nu a înțeles să formuleze obiecțiuni la raportul de expertiză, însușindu-și astfel concluziile acestuia, iar pe de altă parte, nu a fost în măsură să prezinte expertului, tribunalului sau instanței de apel, acele procese-verbale de lucrări ascunse la care s-a făcut trimitere anterior, pentru a-și fundamenta teza conform căreia remedierea deficiențelor constatate nu cade în sarcina executantului lucrărilor și care ar înlătura aplicabilitatea prev. art. 23 lit. k din Legea nr. 10/1995.
Nu sunt de ignorat, în acest context, nici susținerile pârâtei conform cărora cererea reconvențională se întemeiază, în primul rând, pe clauzele contractuale, reclamanta asumându-și obligația de a executa, cu deplina respectarea a dispozițiilor contractului și a prevederilor legale în vigoare, lucrările angajate la standardele de calitate expres prevăzute sau cele care rezultă din buna practică, în caz contrar urmând a-i fi angajată răspunderea contractuală.
Apelanta a invocat și prematuritatea cererii reconvenționale, relevând că nu au fost respectate prev. art. 7201.pr.civ. reclamanta nefiind invitată la conciliere directă, deși obiectul cererii este evaluabil în bani.
Curtea consideră că excepția invocată nu poate fi reținută întrucât în cauză nu sunt aplicabile dispozițiile legale mai sus arătate, raportat la împrejurarea că pârâta a solicitat instanței să dispună obligarea reclamantei la executarea unor obligații de a face, iar pe de altă parte, practica judiciară este unanimă în a aprecia că parcurgerea procedurii concilierii directe nu este necesară în cazul cererilor reconvenționale.
De asemenea, între părți, anterior demarării prezentei procedurii judiciare, s-a purtat o amplă corespondență, pârâta aducând la cunoștința reclamantei faptul că lucrările executate în temeiul contractului au o serie de deficiențe ( 9 - 12 dosar fond).
Au fost formulate critici și în privința respingerii, de către tribunal, a excepției prescripției dreptului la acțiune al pârâtei în repararea viciilor ascunse ale lucrărilor, relevându-se prev. art. 5 din Decretul nr. 167/1958 și că termenul de 6 luni începe să curgă de la data de 22.11.2006, dată la care au fost reclamante, pentru prima dată, deficiențele apărute.
Curtea apreciază că excepția invocată a fost în mod corect respinsă de către prima instanță, întrucât în doctrină s-a subliniat că recepția lucrării din partea clientului, fără obiecții și rezerve, echivalează cu descărcarea antreprenorului și decade pe client din dreptul de a invoca ulterior viciileaparenteale clădirii.
răspunde însă, în toate cazurile, pentru viciile ascunse ale materialelor procurate de el și ale lucrării, după ce a fost recepționată de către client și chiar dacă lucrarea nu a fost executată de el personal, conform art. 1.487 Cod civil.
Art. 5 din Decretul nr. 167/1958 prevede că dreptul la acțiunea cu privire la viciile ascunse ale unei lucrări executate se prescrie prin împlinirea unui termen de 6 luni, în cazul în care viciile nu au fost ascunse cu viclenie, în caz contrar, aplicându-se termenul general de prescripție, care începe să curgă de la data descoperirii viciilor, însă cel mai târziu de la împlinirea a trei ani de la predare (art. 11 alin. 2 din același act normativ).
Art. 29 din Legea nr. 10/1995 prevede răspunderea antreprenorului pentru viciile ascunse ale construcției ivite în termen de 10 ani de la recepția lucrării, iar pentru viciile structurii de rezistență, acesta răspunde pe toată durata existenței edificiului.
În doctrină au fost analizate și comparate cele două reglementări, considerându-se că art. 29 din Legea nr. 10/1995 este una specială, care a înlocuit termenul de trei ani prev. de Decretul nr. 167/1958, el aplicându-se în cazul oricăror vicii ascunse, cu excepția celor care afectează structura de rezistență a construcției.
În consecință, excepția prescripției dreptului la acțiune în repararea viciilor ascunse ale lucrărilor nu poate fi primită, antreprenorul răspunzând conform art. 29 din Legea nr. 10/1995, respectiv pentru viciile ivite în termen de 10 ani de la recepția lucrării, termen de decădere, iar acțiunea se prescrie într-un termen de trei ani de la data descoperirii lor, cererea reconvențională încadrându-se în aceste prevederi legale.
Astfel, date fiind concluziile expertului în sensul în care lucrările de remediere mai sus arătate sunt necesare datorită existenței unor vicii ascunse, instanța achiesează și la opinia conform căreia acestea au fost ascunse cu viclenie, aspect ce rezultă din modul defectuos în care pârâta a înțeles să își aducă la îndeplinire obligațiile contractuale și să respecte standardele și normativele de calitate în domeniu, prin neîntocmirea proceselor-verbale de lucrări ascunse, chestiuni ce sunt detaliate în cuprinsul raportului de expertiză.
Cu alte cuvinte, termenul de prescripție aplicabil este de 3 ani, care începe să curgă cel mai târziu la 10 ani de la data recepției lucrării, iar având în vedere adresa nr. 415 din 22 noiembrie 2006 și data promovării cererii reconvenționale, 13 iulie 2007, aceasta este formulată înăuntrul termenului legal.
Apelanta a mai invocat și excepția necompetenței materiale a Tribunalului Sălaj pentru soluționarea cererii reconvenționale, susținând că obiectul acesteia este evaluabil în bani, iar raportat la valoarea lui, competentă în primă instanță este judecătoria.
În opinia Curții, această excepție nu poate fi reținută din cel puțin două considerente:
Astfel, pe de o parte, soluția adoptată de către prin decizia nr. 32/2008 nu are în vedere și cererile prin care se solicită îndeplinirea unei obligații de a face, iar instanța consideră că o astfel de acțiune nu este evaluabilă în bani, raportat și la specificul raporturilor contractuale dintre cele două părți.
Pe de altă parte, independent de pozițiile contradictorii care ar putea fi reținute pe marginea acestui aspect, cererea reconvențională este o acțiune incidentală, în cazul căreia sunt aplicabile prev. art. 17.pr.civ. care cuprinde dispoziții speciale în materia competenței instanțelor judecătorești și care prevăd prorogarea de competență, în cazuri ca cel de față.
Mai mult, instanța consideră că aplicarea acestor dispoziții este benefică pentru toate părțile din dosar, întrucât sunt analizate, unitar, toate apărările formulate de către acestea și este pronunțată o soluție care reglementează, în totalitate, litigiul ivit între ele.
În final, este criticată și soluția de respingere a cererii de chemare în garanție formulată de către reclamantă în contradictoriu cu Z, în calitate de proiectant al lucrării executate.
Apelanta relevă că în mod greșit a fost respinsă această solicitare ca prematură, pentru neîndeplinirea procedurii concilierii directe, întrucât nu era necesară parcurgerea acestei etape.
De asemenea, se arată că motivele pentru care a considerat fondată cererea de chemare în garanție rezultă chiar din cuprinsul raportului de expertiză întocmit în cauză, întrucât reclamanta a respectat în totalitate proiectul întocmit de către proiectant și, ca atare, acesta devine răspunzător.
Instanța achiesează parțial la acest motiv, fără însă ca acest aspect să aibă vreo incidență asupra soluției adoptate de tribunal, urmând a substitui doar motivele pentru care se apreciază că cererea de chemare în garanție trebuia respinsă.
Astfel, aplicând prin analogie considerentele mai sus expuse, cu prilejul soluționării excepției inadmisibilității cererii reconvenționale, Curtea constată că parcurgerea procedurii concilierii directe nu era necesară nici în cazul cererii de chemare în garanție, tribunalul procedând în mod greșit atunci când a făcut aplicarea dispozițiilor art. 7201.pr.civ. dat fiind faptul că este vorba, și în acest caz, despre o cerere incidentală.
Cu toate acestea, cererea de chemare în garanție nu este fondată și, mai mult, poate fi pusă sub semnul întrebării chiar admisibilitatea ei în prezenta procedură, rap. la art. 60 alin. 1.pr.civ.
Astfel, din analiza acestui text legal rezultă că o astfel de acțiune își găsește aplicare, eminamente, în cazul unor litigii evaluabile în bani, respectiv cele care au ca obiect pretenții sau despăgubiri. Or, cererea reconvențională formulată de către pârâtă nu tinde la obligarea reclamantei la plata vreunei sume de bani, ci la aducerea la îndeplinire a unei obligații de a face, asumate în temeiul unui contract de antrepriză care este, în principiu, încheiat intuitu personae, în ceea ce privește organizarea și conducerea lucrării de către antreprenor.
Pe de altă parte, este adevărat că răspunderea pentru vicii poate să revină nu numai antreprenorului ci și proiectantului, însă numai în ipoteza în care prin contractul de antrepriză s-a stabilit că acesta din urmă ia parte și la ridicarea efectivă a construcției.
În cazul de față însă, nu și-a asumat o astfel de obligație, nefăcând altceva decât planurile lucrării, motiv pentru care nu poate fi ținut răspunzător decât atunci când viciul edificiului provine dintr-un viciu al proiectului.
Aplicând aceste considerente cauzei de față, Curtea constată că proiectantul nu s-a implicat în executarea lucrării, iar viciile ascunse a căror remediere s-a dispus prin sentința apelată sunt vicii de execuție, iar nu de proiectare, expertul relevând că și cele ivite la partea de amenajări exterioare sunt datorate nerespectării de către constructor a tehnologiei de lucru.
Acestea sunt motivele pentru care instanța a apreciat că cererea de chemare în garanție nu este fondată, neinteresând aspectele relevate cu privire la o eventuală culpă a proiectantului, cu atât mai mult cu cât reclamanta nu a contestat concluziile raportului de expertiză administrat în cauză, respectiv cele cuprinse în Cap. 7 pct. 7.5, unde sunt enumerate lucrările necesare în vederea remedierii deficiențelor apărute și care sunt datorate unor vicii ascunse, ivite din culpa exclusivă a antreprenorului.
În consecință, în baza prev. art. 296.pr.civ. apelul principal al reclamantei urmează a fi respins, sentința fondului fiind păstrată în întregime, cu corectivele mai sus menționate.
Având în vedere și soluția de respingere a apelului incident, Curtea va face aplicarea prev. art. 274 - 276.pr.civ. dispunând compensarea cheltuielilor de judecată ocazionate celor două apelante până la concurența sumei de 271,91 lei și respingând restul pretențiilor privind acordarea cheltuielilor de judecată. Pentru a hotărî astfel, s-a luat în considerare chitanța privind plata onorariului avocațial de către, precum și decontul de cheltuieli depus de către reclamantă la dosar, considerându-se că este nefondată cererea de acordare a sumei 201,7 lei, reprezentând contravaloarea expertizei judiciare administrate de către tribunal, întrucât soluția adoptată de către prima instanță a fost menținută, inclusiv în ceea ce privește respingerea cererii principale, iar modul în care au fost acordate cheltuielile de judecată la fond nu a fost criticat prin apel.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge apelul declarat de către reclamant-pârâtă reconvențională "" împotriva sentinței civile nr. 1.490 din 4 iulie 2008 pronunțată în dosarul nr- al Tribunalului Sălaj, pe care o menține în întregime.
Respinge, ca tardiv formulată, cererea de aderare la apel formulată de către pârâta-reclamantă reconvențională " "
Dispune compensarea cheltuielilor de judecată ocazionate celor două apelante, până la concurența sumei de 271,91 lei și respinge restul pretențiilor privind acordarea cheltuielilor de judecată.
Decizia este definitivă.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică din 22 decembrie 2008.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, GREFIER,
- - - - - -
Red.
Dact./5 ex./16.01.2009.
jud.fond:
Președinte:Mirela BudiuJudecători:Mirela Budiu, Delia Marusciac
