Procedura insolventei practica judiciara. Decizia 1692/2009. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA Operator 2928
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA
SECȚIA COMERCIALĂ
Dosar nr-
DECIZIA Nr. 1692/
Ședința publică din 17.12.2009
PREȘEDINTE: Marian Bratiș
JUDECĂTOR 2: Cătălin Nicolae Șerban
JUDECĂTOR 3: Dorin
GREFIER:
S-au luat în examinare recursurile declarate de creditoarele AVAS B și a Municipiului A, împotriva sentinței comerciale nr. 2598/05.10.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr-, în contradictoriu cu debitoarea SC SRL prin lichidator SC A, având ca obiect procedura insolvenței.
La apelul nominal făcut în ședința publică nu se prezintă părțile.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință după care, nemaifiind alte cereri de formulat și excepții de invocat, Curtea constată încheiată cercetarea judecătorească și, văzând că s-a solicitat judecata și în lipsă, reține cauza spre soluționare.
CURTEA
În deliberare constată următoarele:
Prin sentința comercială nr. 2598/05.10.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr-, în temeiul art. 131 din Legea privind procedura insolvenței s-a dispus închiderea procedurii insolvenței debitorului SC SRL A, și radierea debitorului din registrul comerțului, în temeiul art. 136 din Legea privind procedura insolvenței a fost descărcat lichidatorul judiciar de orice îndatoriri și responsabilități, în baza disp. art. 4, alin. 4 din Legea nr. 85/2006 s-a dispus plata cheltuielilor de procedură avansate de lichidatorul judiciar A, în sumă de cuantum de 247,99 lei, precum și a onorariului lichidatorului judiciar în sumă de 3500 lei, din fondul de lichidare.
Afișarea la ușa instanței la ușa instanței a tabelului definitiv al creanțelor debitoarei și a situației cheltuielilor efectuate cu procedura și avansate de către lichidatorul judiciar, în temeiul art. 135 din Legea privind procedura insolvenței, s-a dispus notificarea prezentei sentințe debitorului, creditorilor, administratorului special, Direcției Teritoriale a Finanțelor Publice, Oficiului Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Arad pentru efectuarea mențiunii de radiere, precum și publicarea în Buletinul procedurilor de insolvență.
Pentru a hotărî astfel, judecătorul sindic a constatat că la data de 04 mai 2008, prin Sentința comercială nr. 848, fost deschisă procedura simplificată prevăzută de legea insolvenței, față de debitoarea SC SRL A, fiind desemnat lichidator judiciar A să administreze procedura insolvenței debitoarei.
Prin sentința de deschidere a procedurii insolvenței, judecătorul sindic a pus în sarcina fostului administrator al societății obligația de predare a documentelor prev. de art. 28 din Legea nr. 85/2006, obligație neîndeplinită de acesta.
În ciuda eforturilor depuse de lichidatorului judiciar nu au fost identificate bunuri sau alte resurse pentru a putea fi plătite datoriile societății.
Pe baza documentelor puse la dispoziția sa de Administrația Finanțelor Publice A, lichidatorului judiciar a întocmit raportul de cauze și împrejurări care au dus societatea debitoare în starea de insolvență, prin acesta nereținând motive care să atragă incidența art. 138 din Legea nr. 85/2006 cu privire la fostele organe de conducere ale acestei societăți, însă, față de inexistența oricăror documente probatorii a apreciat că este în imposibilitate să solicite pe cale judecătorească atragerea răspunderii fostului administrator.
Judecătorul sindic a constatat că, în conformitate cu adresa nr. 97375/15.06.2009 emisă de Primăria mun. A reprezentată prin Primar - prin Direcția venituri, rezultă că societatea debitoare nu are înregistrate bunuri supuse impozitării (fila 188, respectiv 416 dosar).
Față de lipsa totală a actelor și documentelor prevăzute de art. 28 din Legea insolvenței, precum și imposibilitatea identificării uneia dintre cauzele de atragere a răspunderii fostului administrator al societății debitoare, lichidatorul judiciar a pus în vedere creditorilor să avanseze sume necesare continuării procedurii, însă creditorii nu au răspuns pozitiv acestei solicitări.
Față de lipsa totală a bunurilor din patrimoniul societății debitoare, judecătorul sindic a pus în vedere creditorilor să-și exprime poziția față de o eventuală avansare a cheltuielilor necesare continuării procedurii, potrivit Încheierea din data de 29 iunie 2009, însă creditorii nu au răspuns pozitiv acestei solicitări.
Ca urmare a imposibilității identificării de bunuri sau resurse necesare continuării procedurii și stingerii pasivului societății insolvente, a probării elementelor răspunderii civile delictuale prev. de art. 138, lit a din Legea nr. 85/2006, lichidatorul judiciar a solicitat să se dispună închiderea procedurii, ca urmare neavansării de către creditori a sumelor necesare pentru acoperirea cheltuielilor de lichidare.
Constatând că s-au întocmit și comunicat notificările în condițiile art. 61 din lege, precum și faptul că din probele de la dosar rezultă că societatea nu deține bunuri valorificabile în patrimoniul său.
Față de considerentele mai sus arătate și în temeiul art. 131 din Legea privind procedura insolvenței, judecătorul sindic a dispus închiderea procedurii insolvenței și radierea debitorului din evidențele Oficiului Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Arad.
Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs creditoarele A și AVAS B solicitând admiterea acestora și modificarea hotărârii atacate.
Prin recursul declarat, creditoarea Aas olicitat în principal casarea cu trimitere spre rejudecare iar în subsidiar modificarea sentinței atacate în sensul dispunerii către lichidatorul judiciar a continuării procedurii de lichidare judiciară, formularea unei plângeri penale precum și a unei acțiuni de atragere a răspunderii materiale a fostului administrator, conform art. 138 din Legea 85/2006 republicată.
În fapt se arată că prin sentința atacată, Tribunalul Arada dispus în temeiul art. 131 din Legea 85/2006, închiderea procedurii insolvenței.
Creditoarea recurentă solicită instanței de recurs continuarea procedurii deschise și implicit obligarea lichidatorului de a proceda la convocarea în mod legal a Comitetului/Adunării creditorilor falitei SC SRL, în vederea supunerii la vot a oportunității formulării unei cereri de tragere la răspundere a administratorului societății care se face culpabil de starea de insolvență.
Creditoarea recurentă arată că potrivit art. 2 din Legea 85/2006 scopul legii este instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență, scop care cere o serie de măsuri și diligențe în sarcina lichidatorului judiciar care nu poate propune închiderea procedurii decât dacă din evidențele contabile rezultă că nu sunt bunuri în inventar și dacă cu certitudine se constată că nu sunt persoane cărora le poate fi imputată starea de insolvență a societății.
Potrivit art.5 din Legea 85/2006 "Organele care aplică proceduri sunt: instanțele judecătorești, judecătorul sindic, administratorul și lichidatorul.
(2) Organele prevăzute la alin. (1) trebuie să asigure efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de prezenta lege, precum și realizarea în condițiile legii a drepturilor și obligațiilor celorlalți participanți la aceste acte și operațiuni."
Potrivit art.4 din Legea nr. 85/2006 "în lipsa disponibilităților în contul. Debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, plățile efectuându-se pe baza unui buget previzionat pe o perioadă de cel puțin 3 luni, aprobat de judecătorul sindic."
De asemenea, se arată că trebuia analizată eventualitatea unor acțiuni oblice pentru recuperarea de creanțe, investigații privind bunurile personale ale foștilor administratori în vederea promovării art. 138 din lege.
Recurenta mai arată că nu poate fi acceptată o soluție de închidere a unei proceduri de faliment cât timp nu a fost respectată o dispoziție imperativă a legii, prin acest fapt ajungându-se la imposibilitatea realizării scopului declarat al legii, enunțat în mod imperativ în art.2 al Legii 85/2006.
Faptul că nu s-au primit actele societății nu poate duce la concluzia că nu sunt bunuri și că nimănui nu-i incumbă responsabilitatea pentru ajungerea societății în faliment. Nu s-au făcut cercetări la OCPI, privind eventuale bunuri imobile înscrise în cartea funciară, la Arhiva Electronică de Gajuri Mobiliare, la bănci, pentru eventuale conturi bancare.
Având în vedere că potrivit doctrinei în materie, răspunderea administratorului pentru ajungerea societății comerciale în insolvență este cea reglementată de dispozițiile referitoare la mandat, iar mandatul este cuprins în actul constitutiv al societății, este fără îndoială că se impune ca lichidatorul judiciar, în considerarea retribuției primite pentru activitatea depusă, are datoria de a întocmi și depune un raport asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția insolvenței debitorului, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă și de a cere atragerea răspunderii materiale a foștilor administratori pentru lipsa lor de diligență în conducerea activității societății, aspecte care rezultă în mod evident din Raportul întocmit de către lichidatorul judiciar și, în consecință atragerea răspunderii, având eficiență doar înainte de închiderea procedurii, întocmirea raportului privind cauzele și împrejurările care au dus la starea de insolvență a societății fiind o cerință imperativă a legii și nu una facultativă.
Creditoarea recurentă consideră, în aplicarea art. 147 din lege, că o plângere penală împotriva fostului/foștilor administratori ai societății se impunea, întrucât aceștia nu au depus documentele financiare ale societății, acest fapt fiind o dovadă a relei credințe, o modalitate de împiedicare a organelor abilitate de a verifica situația contabilă a societății în insolvență, de fapt prin lipsa documentelor contabile nu se poate afirma cu certitudine că nu sunt bunuri sau alte resurse și ca atare este inoportună propunerea de închidere a procedurii întemeiată pe lipsa de bunuri.
Se mai arată că în derularea procedurii de lichidare judiciară nu a fost desemnat administratorul special de către adunarea generală a asociaților care să poată primi raportul final și situațiile financiare finale ale procedurii. documente care trebuiau să fie comunicate creditorilor, judecătorul sindic având obligația convocării în mod legal a adunării creditorilor în termen de 30 de zile de la afișarea raportului final, pentru a da posibilitatea acestora de a formula obiecții la acest raport, neîndeplinirea acestei obligații fiind un motiv de casare a hotărârii de închidere a procedurii.
Mai mult, nici comitetul creditorilor nu a fost desemnat, acesta neavând posibilitatea studierii raportului final, cu eventuale propuneri de continuare a procedurii.
În drept invocă dispozițiile art. 2, 5, 18, 131, 138 și 147 din Legea 85/2006, art, 304 pct.9 și art. 3041.proc.civ.
Împotriva aceleiași sentințe a declarat recurs și creditoarea AVAS B, solicitând admiterea acestuia, modificarea hotărârii atacate și, pe cale de consecință, continuarea procedurii de lichidare a debitoarei până la recuperarea tuturor datoriilor pe care debitoarea le are de achitat creditorilor.
În motivare se arată că instanța de fond a admis solicitarea lichidatorului judiciar și, pe cale de consecință, a dispus închiderea procedurii de lichidare judiciară declanșată împotriva debitoarei, cu motivarea că această măsură se impune întrucât în patrimoniul debitoarei nu sunt evidențiate bunuri valorificabile.
Astfel, lichidatorul judiciar a arătat că în patrimoniul debitoarei nu au fost evidențiate bunuri valorificabile, iar în opinia sa nu sunt elemente care să susțină ideea că situația în care a ajuns debitoarea s-ar datora faptelor săvârșite de către foștii administratori.
Totodată lichidatorul judiciar învederează că nici nu dispune de sumele necesare continuării procedurii de lichidare a debitoarei iar creditorii înscriși la masa credală nu s-au oferită să avanseze sumele solicitate.
Creditoarea recurentă consideră soluția pronunțată de instanța de fond ca fiind dată cu încălcarea dispozițiilor legale aplicabile în cauză.
Se arată că ideea principală care se desprinde din contextul supus judecății este că, dacă ar fi existat sumele necesare (chiar și prin avansarea acestora de către creditori), continuarea procedurii s-ar impune, atât Legea nr. 85/2006 cât și interesul creditorilor tinzând în acest sens.
Față de lipsa fondurilor necesare continuării procedurii de lichidare, se arată că acestea puteau fi obținute făcându-se aplicarea dispozițiilor art.4 alin.4 din Legea nr. 85/2006 modificată, care prevăd în mod explicit că "În lipsa disponibilităților din contul debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, plățile efectuându-se pe baza unui buget previzonat pe o perioadă de cel puțin 3 luni, aprobat de judecătorul sindic."
Totodată, se arată că în condițiile în care ar fi avansat sume pentru continuarea lichidării așa cum s-a solicitat, creanța AVAS, a cărei recuperare se dovedește dificilă și la cuantumul actual, s-ar fi mărit, devenind și mai greu de recuperat.
De asemenea, se arată că neavansarea de către creditori a sumelor necesare continuării procedurii de lichidare judiciară nu trebuie să fie în mod imperios "amendată" cu închiderea procedurii în temeiul dispozițiilor art. 131 din Legea nr. 85/2006, prevederile acestei legi neprevăzând acest aspect.
Referitor la posibilitatea continuării procedurii de lichidare judiciară declanșată împotriva debitoarei, se arată că modalitatea continuării procedurii este formularea cererii de chemare în judecată având ca obiect atragerea răspunderii patrimoniale a persoanelor care au făcut parte din conducerea societății, pentru a atrage la masa credală sume suplimentare destinate acoperirii pasivului debitoarei, deoarece lichidatorul judiciar are datoria de a căuta modalități de recuperare a patrimoniului pentru a putea plăti cât mai multe dintre creanțele pe care debitoarea le are către creditori.
Pornind de la creanța pe care debitoarea o datora CAS A, o aplicare a dispozițiilor art. 138 din Legea nr. 85/2006 reprezintă de fapt găsirea persoanei din conducerea debitoarei, vinovate de deturnarea sumelor oprite de la angajatul asigurat și folosite în alte scopuri decât cel prevăzut de lege, respectiv virarea sumelor reținute către CAS, o încălcare flagrantă și constantă a dispozițiilor art. 94 din OUG nr. 150/2002 modificată, conform cărora utilizarea în alte scopuri sau nevirarea la fond a contribuției reținute de la asigurați constituie infracțiunea de deturnare de fonduri și se pedepsește conform prevederilor art. 3021.pen. (în prezent art. 454.pen) și art. 280.
Ca urmare a săvârșirii faptei de deturnare de fonduri, statul român, reprezentat în speță prin AVAS, a suferit un prejudiciu "a cărui existență certă se stabilește prin constatarea de către judecătorul sindic nu numai a faptului că societatea a ajuns în încetare de plăți ci și a împrejurării că obligațiile față de creditori nu pot fi plătite integral din averea debitorului".
Este evident că aceste fapte trebuie privite în contextul stării de insolvență a debitoarei, ca fiind un complex de cauze sau condiții care au dus sau au favorizat ajungerea societății în încetare de plăți. Prin aceste fapte debitoarea a fost lipsită de lichidități tocmai pentru că, probabil, a fost administrată cu rea-credință sau cu neglijență, creditorii nemaiputându-și recupera creanțele, scopul aceste dispoziții legale fiind tocmai punerea la îndemâna creditorilor a unor proceduri speciale, prin care să poată să-și acopere creanțele de la persoanele vinovate de ajungerea societății în incapacitate de plată, atât în ceea ce privește judecarea acestora, cât și în ceea ce privește probațiunea, legea instituind prezumții de culpă și de cauzalitate între faptă și prejudiciu.
Lichidatorul nu este un executor judecătoresc care ar avea doar obligația de a vinde bunuri aflate în averea debitoarei. ci atribuțiile sale sunt mult mai complexe. Nu întâmplător, în cadrul art. 25 din Legea nr. 85/2006, prima dintre atribuțiile lichidatorului constă în "examinarea activității debitorului în raport cu situația de fapt și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă", această analiză realizată de către un specialist, respectiv lichidatorul, constituind premisa declanșării unei potențiale acțiuni în baza art. 138 din Legea nr. 85/2006.
În drept au fost invocate prevederile art. 304 pct. 9, 304 Cod procedură civilă, art. 2, 5 alin. 1, 136, 138, 140, 142 alin. 1 din Legea 85/2006.
Practicianul în insolvență lad epus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursurilor ca nefondate și menținerea hotărârii primei instanțe.
Examinând recursul creditoarei a Municipiului A care în motivația sa se referă la mai multe critici care vizează aplicarea mai multor instituții reglementate în cadrul procedurii de insolvență, Curtea apreciază că această cale de atac este nefondată pentru următoarele considerente:
Judecătorul sindic a stabilit în mod corect și indubitabil că sunt îndeplinite cerințele din art.131 al Legii insolvenței în ce privește inexistența bunurilor mobile sau imobile în averea debitoarei, disponibilități bănești sau creanțe care să poată fi supuse lichidării judiciare și recuperării creanțelor, iar pe de altă parte, creditorii nu au înțeles a avansa sumele necesare acoperirii cheltuielilor administrative de procedură.
Dispoziția legală invocată este imperativă în ce privește necesitatea avansării cheltuielilor de către creditori ca o condiție pentru continuarea procedurii, iar în situația contrară, judecătorul sindic este îndreptățit a reține această cerință complementară și a dispune măsura închiderii procedurii, fără a considera că prin aceasta nu s-a realizat scopul declarat al legii cât timp însăși legea reglementează situațiile de închidere a procedurii de insolvență între care și cea din articolul 131.
Nu este întemeiată nici susținerea recurentei cu privire la îndatorirea lichidatorului judiciar de a întocmi un Raport privind cauzele și împrejurările care au dus la apariția stării de insolvență, în condițiile în care acest Raport este la fila 458 dosar și unde practicianul în insolvență a înțeles să nu formuleze cerere de atragere a răspunderii administratorilor ca titular principal al acesteia, întrucât nu sunt îndeplinite cerințele din art. 138 al legii, iar creditorii prin Comitetul acestora, au avut posibilitatea de a invoca art. 138 alin.3 pe parcursul derulării procedurii însă nu au înțeles să beneficieze de această cale legală.
În cazul închiderii procedurii conform art. 131 nu se impune întocmirea unui Raport final și a unui bilanț de închidere conform art. 129 din lege astfel cum susține recurenta, iar pe de altă parte nu este obligatorie nici desemnarea unui administrator special de către Adunarea Generală a Asociaților, cu atât mai mult cu cât recurenta nu invocă nici un impediment care ar fi fost reținut pe parcursul derulării procedurii și care să fi împiedicat o astfel de desemnare.
Creditoarea recurentă mai consideră oportună și depunerea unei plângeri penale împotriva foștilor administratori ai societății, întrucât aceștia nu au depus documentele financiare, în condițiile art. 147 din lege, însă Curtea statuează că și această critică este neîntemeiată, pe de o parte și pentru că este formulată pentru prima dată ca o cerere distinctă în recurs.
În ceea ce privește lipsa de temei a unei astfel de critici, Curtea relevă că infracțiunea prev. de art. 147 din Legea 85/2006 încriminează fapta administratorului, directorului ori reprezentantului legal al debitorului persoană juridică, de a pune la dispoziția judecătorului sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului, în condițiile prev. de art. 35 documentelor și informațiilor prevăzute la art. 28 alin.1 lit.a-f ori împiedicarea acestora cu rea credință de a întocmi documentația respectivă.
Din conținutul Capitolului V al Legii 85/2006 rezultă că infracțiunile reglementate în cadrul art. 143-147 se urmăresc și se judecă după procedura procesual penală de drept comun. Prin consecință, au dreptul de a formula sesizarea sau plângerea penală cu privire la săvârșirea oricăreia dintre aceste infracțiuni, inclusiv relativ la infracțiunea prevăzută de art. 147, orice persoană interesată, punerea în mișcare a acțiunii penale nefiind condiționată de calitatea persoanei vătămate printr-o astfel de acțiune. De altfel, nici una dintre aceste infracțiuni nu este exceptată de la principiul oficialității, potrivit art. 279.proc. pen. ci dimpotrivă, se aplică modurile de sesizare prevăzute de art. 221 alin.1 proc.pen.
Prin urmare, nimic nu o împiedică pe creditoarea recurentă să recurgă la formularea unei plângeri penale împotriva administratorului social al debitoarei, fie în cadrul procedurii, fie după închiderea acesteia, întrucât răspunderea penală a administratorului social pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 147 din Legea 85/2006 nu depinde de modul de rezolvare a procedurii insolvenței debitoarei.
Curtea mai relevă că în fața judecătorului sindic creditoarea nu și-a manifestat în nici un mod intenția de a introduce o plângere penală împotriva administratorului social, iar lichidatorul nu poate fi obligat la a înregistra o astfel de plângere penală, pe calea unei hotărâri judecătorești.
Sub acest ultim aspect, nici o dispoziție a Legii insolvenței nu îi impune administratorului judiciar sau lichidatorului un astfel de demers judiciar cu caracter procesual-penal.
De asemenea, această motivație vizează și recursul formulat de AVAS B în care se regăsesc critici identice cu cele ale celeilalte creditoare fără a exista posibilitatea reținerii unor motive de casare sau modificare a sentinței judecătorului sindic.
Pe cale de consecință, în raport de art. 312.proc.civ. și art.8 din Legea nr. 85/2006, se va respinge ca nefondate recursurile creditoarelor.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursurile declarate de creditoarele AVAS B și a Municipiului A, împotriva sentinței comerciale nr. 2598/05.10.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr-.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 17.12.2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
Dr.
GREFIER
RED.//29.12.2009
TEHNORED. /29.12.2009
PRIMA INSTANȚĂ: TRIBUNALUL ARAD
JUDECĂTOR SINDIC:
Președinte:Marian BratișJudecători:Marian Bratiș, Cătălin Nicolae Șerban, Dorin
