Procedura insolventei practica judiciara. Decizia 701/2009. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
Curtea de Apel Timișoara operator nr.2928
Secția Comercială
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ NR.701
Ședința publică din 11 mai 2009
PREȘEDINTE: Petruța Micu
JUDECĂTOR 2: Anca Buta
JUDECĂTOR 3: Florin Moțiu
Grefier:- -
Pe rol se află pronunțarea asupra recursului declarat de debitoarea recurentă - SRL T împotriva sentinței comerciale nr.355/26.02.2009 pronunțată de Tribunalul Timiș în dosarul nr-, în contradictoriu cu creditoarea intimată - Romania SRL C N și administratorul judiciar al debitoarei Judiciar, având ca obiect procedura insolvenței.
La apelul nominal făcut în ședință publică sunt lipsă părțile.
Procedura este legal îndeplinită.
Recursul este legal timbrat cu 20 lei taxă judiciară de timbru și 0,15 lei timbru judiciar.
dezbaterilor și susținerile părților au avut loc în ședința publică din data de 4 mai 2009, cele declarate fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre.
CURTEA
Deliberând, constată următoarele:
Prin sentința comercială nr. 355/26.02.2009 pronunțată de Tribunalul Timiș în dosarul nr- s-a respins contestația debitoarei - SRL T și s-a admis cererea formulată de creditorul - Romania SRL C N în contradictoriu cu debitoarea - SRL T, dispunându-se: în temeiul art. 33 alin 6 din Legea privind procedura de insolvență, deschiderea procedurii generale de insolvență împotriva debitoarei - SRL T; în temeiul art. 34 din Legea privind procedura de insolvență, văzând și prevederile OUG nr. 86/2006, a fost numit administrator judiciar practicianul în insolvență Judiciar; în temeiul art. 61 și art. 62 din Legea privind procedura de insolvență, au fost notificați despre deschiderea procedurii debitorului - SRL asociaților, acționarilor, creditorilor și Oficiului Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Timiș, prin Buletinul Procedurilor de Insolvență, în vederea efectuării mențiunii, precum și tuturor băncilor unde debitorul are deschise conturi.
Pentru a pronunța această sentință, tribunalul a reținut următoarele:
Prin cererea înregistrată sub nr- creditoarea - Romania SRL a solicitat deschiderea procedurii generale de insolvență prev. de Legea 85/2006 față de debitoarea - SRL, și înscrierea în Tabelul creanțelor debitoarei cu suma de 545.301,03 lei și contravaloarea în lei la data deschiderii procedurii a sumei de 423.342,03 euro reprezentând creanță certă, lichidă și exigibilă și cu suma de 408.096 lei și echivalentul în lei la data plății al sumei de 79.970,53 euro reprezentând creanță certă și lichidă dar nescadentă aferentă garanțiilor de bună-execuție.
În motivare, creditoarea a arătat că între - Romania SRL și - SRL s-au derulat relații comerciale începând cu luna iulie 2007. Creditoarea, în calitate de antreprenor a executat o serie de lucrări de construcții în beneficiul debitoarei. De la începutul colaborării și până în iarna anului 2008, ambii parteneri și-au îndeplinit obligațiile asumate conform clauzelor contractuale, motiv pentru care, deși inițial a contractat doar o parte din lucrările de construcții necesare debitoarei, ulterior încheiat un nou contract și mai multe acte adiționale la acesta. Valoarea totală a lucrărilor efectuate de creditoare se ridică la suma de 4.003.583,96 euro.
Creditoarea a arătat că deține împotriva debitoarei două categorii de creanțe. Prima, creanțe certe, lichide și exigibile reprezentând contravaloare lucrări prestate și materiale de construcții și a doua, creanțe certe, lichide și nescadente, compuse din garanțiile de bună-execuție.
Creanțele certe, lichide și exigibile se împart la rândul lor în două categorii: sume facturate, exprimate în lei și sume nefacturate din considerente fiscale, exprimate în euro.
Cu privire la sumele facturate, acceptate la plată și neachitate a arătat creditoarea că, în iulie 2007 încheiat un al doilea contract de lucrări având ca obiectiv "Hală producție în localitatea S, jud. B, România", conform căruia s-a convenit, de asemenea, ca finalizarea lucrărilor să se facă conform unui de Execuție, respectiv Faza 1 (structură prefabricate-producere, livrare, montaj- pentru suprafața de 5200 mp, aferentă halei ) - termen de finalizare 30 septembrie 2007 și Faza 2 (structură prefabricate-producere, livrare, montaj - pentru suprafața de 7.800 mp)- termen de finalizare 15 octombrie 2007.
Urmare acestui contract, creditoarea a arătat că deține împotriva debitoarei următoarele creanțe certe, lichide și exigibile: 136.801, 25 lei - diferență neachitată din factura fiscală nr. -/12.10.2007, 34.840 lei - diferență neachitată din factura fiscală nr. -/09.11.2007, 81.938,61 lei - contravaloare factura -/12.12.2007, 21.156 lei - diferență neachitată din factura fiscală nr. -/12.12.2007, 6.723,44 lei - diferență neachitată din factura fiscală nr. -/20.12.2007, 155.446,13 lei - contravaloare factura nr. 15/01.04.2008, 83.940,91 lei - contravaloare factura nr. 16/01.04.2008, 8.882,72 lei-contravaloare factura nr. 17/01.04.2008, totalizând 545.301,03 lei.
Ultima plată efectuată de debitoare datează din luna iunie 2008, ulterior, deși creditoarea a solicitat plata facturilor emise și acceptate, reprezentanții debitoarei nu au stins acest debit.
Cu privire la sumele nefacturate pentru lucrări realizate și recepționate creditoarea a arătat că deține împotriva debitoarei și o creanță în cuantum de 423.342,03 euro, nefacturată din considerente fiscale. în moneda națională se va face conform art. 69 din Legea 85/2006 la cursul BNR de la data deschiderii procedurii. Această creanță este și ea certă, lichidă și exigibilă conform actelor adiționale la Contractul de execuție lucrări nr. 2//IULIE 2007.
Conform clauzei contractuale cuprinse la art. 17. 3, debitoarea datorează penalități de 0,04% pentru fiecare zi de întârziere.
A arătat că întrunește cumulativ condițiile prevăzute de Legea insolvenței la art. 31, art. 3, pct. 6 și art. 3 pct. 12.
Având în vedere faptul că debitoarea are datorii exigibile și neonorate de aproximativ un an creditoarea a apreciat că starea de insolvență a debitoarei este vădită, - SRL, T nemaiputând să facă față datoriilor sate comerciale.
A mai menționat că față de debitoare există garanții facturate în cuantum de 408.096 lei și garanții nefacturate în cuantum de 79.785 euro, solicitând înscrierea în tabel și cu această sumă prin echivalent în lei la data deschiderii procedurii.
Debitoarea, legal citată, a depus la dosarul cauzei contestație la cererea de deschidere a procedurii insolvenței, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se constate că a fost introdusă cu rea-credință împotriva sa și să se respingă cererea ca fiind nefondată.
A arătat în fapt că, între părți a fost încheiat contractul de antrepriză nr. 2//iulie 2007, având ca obiect principal "finalizarea lucrărilor de către executant[.]" conform punctului 2.1. din contract. Deoarece pe parcursul colaborării fost mulțumită de calitatea lucrărilor executate, a încheiat acte adiționale pentru extinderea obiectului contractului și asupra altor aspecte ale lucrărilor. Această situație a fost însă în măsura să genereze un sentiment de comoditate din partea creditoarei, lucru ce s-a manifestat prin calitatea scăzută a lucrărilor ce au urmat, raportat la așteptările și cerințele debitoarei, ceea ce a și dus în cele din urmă la refuzul justificat al debitoarei de a achita facturile emise pentru lucrări neexecutate integral ori corespunzător din punct de vedere calitativ.
A solicitat respingerea cererii pentru lipsa caracterului exigibil al creanțelor creditoarei, învederând instanței că societatea creditoare nu face parte din categoria creditorilor îndreptățiți să solicite deschiderea procedurii insolvenței deoarece creanța acesteia nu întrunește cerințele de lichiditate și exigibilitate prevăzute imperativ de lege.
Lucrările la a căror executare s-a obligat - Romania SRL in virtutea raporturilor contractuale cu debitoarea nu sunt finalizate nici până în prezent. Creditoarea a depășit cu mult termenele contractuale prevăzute pentru terminarea lucrărilor, mai mult chiar, a refuzat să procedeze la remedierea unor defecțiuni rezultate din calitatea materialelor folosite și a modului în care lucrarea a fost executată. Sub acest aspect, apreciază că lucrările efectuate la Hala pentru care - Romania SRL a emis facturi către debitoare nu sunt în stare finală până la remedierea tuturor defecțiunilor amintite anterior. Părțile au purtat nenumărate discuții în acest sens, dintre care unele au avut drept rezultat și ajungerea la un consens cu privire la lucrările ce mai trebuie executate, fără însă ca creditoarea să procedeze la executarea acestora.
În acest context înțeles să invoce excepția de neexecutare a contractului.
Principalul efect al excepției de neexecutare este suspendarea contractului și a forței obligatorii a acestuia. C ce o invocă dobândește o situație asemănătoare celui care beneficiază de un termen, astfel că partea îndrituită să refuze executarea obligațiilor sale nu poate fi obligată să plătească daune-interese moratorii pe motiv că ar fi întârziat executarea prestațiilor ce le datorează celeilate părți.
În cauza de față, obligația de plată a debitoarei este condiționată de executarea lucrărilor de către creditoare, iar în măsura în care aceasta nu înțelege să procedeze la îndeplinirea obligației de finalizare a lucrărilor (pentru care a emis deja facturi), consideră că excepția de neexecutare invocată este întemeiată. Rezultatul direct al acestei excepții constă în lipsirea creanței deținute de - Romania SRL de caracterul exigibil al acesteia, întrucât nu poate fi scadentă o obligație suspendată pentru neexecutare. Obligația de plată a sumelor pretinse, prin facturi nici nu s-a născut atâta timp cât lucrările a căror contravaloare se cere nu au fost execute în întregime.
Facturile au fost achitate parțial, în măsura în care reprezintă contravaloarea lucrărilor executate, iar restul de sumă pretinsă la plată de către creditoare reprezintă debit nerecunoscut de debitoare.
Cu atât mai mult, lipsa caracterului exigibil apare ca evidentă în cazul sumelor solicitate de creditoare care nici nu au fost facturate. Astfel, acestea nu au un corespondent în lucrări efectuate deci obligația de plată a unor astfel de sume apare ca fiind lipsită de cauză.
Chiar dacă împotriva debitoarei acționează o prezumție simplă de insolvență datorită neplății datoriilor invocate de creditoare, din actele depuse la dosar se observă că în lunile noiembrie și decembrie 2008 debitoarea a făcut plăți în mod constant către alți creditori, ceea ce denotă că societatea dispune de fonduri bănești și poate face față datoriilor.
Astfel, creditorului îi rămân la dispoziție mijloacele de drept comun și poate sesiza instanța competentă pentru ca aceasta, administrând toate probele necesare, să stabilească temeinicia pretențiilor creditoarei. De asemenea, procedura insolvenței nu este menită nici să înlocuiască acțiunea comercială de drept comun prin care se valorifică pretențiile născute din contracte comerciale.
Mai mult decât atât, în speța de față instanța sesizată cu judecarea prezentei cereri nici nu are posibilitatea de a face o justă evaluare a situației de fapt, pentru care este imperios necesar a se administra o expertiză care să stabilească valoarea lucrărilor executate și valoarea remedierilor și lipsurilor pe care creditoarea este datoare să le acopere.
În consecință, a solicitat admiterea contestației și respingerea cererii de deschidere a procedurii insolvenței formulată de creditoare.
Creditoarea a răspuns punctual la argumentele dezvoltate în contestația formulată de debitoare, arătând, cu privire la caracterul cert, lichid și exigibil al creanțelor că este un raționament sofistic a susține în acest moment că termenele contractuale prevăzute pentru terminarea lucrărilor au fost depășite atâta timp cât a fost întocmit un proces verbal la terminarea lucrărilor. A apreciat că nu poate fi ridicată excepția de neexecutare a contractului în acest moment, atâta timp cât prin încheierea procesului verbal la terminarea lucrărilor contractul s-a finalizat. Mai mult, în virtutea unei conduite de bună credință creditoarea a realizat remedieri și ulterior acestui act în dorința de a determina din partea debitorului respectarea obligațiilor contractuale ce constau în principal în achitarea datoriilor restante.
Este neadevărată aserțiunea conform căreia în cazul sumelor nefacturate nu ar exista corespondent în lucrări atâta timp cât există situații de lucrări care atestă efectuarea lucrărilor, singurul considerent pentru care lucrările nu au fost facturat ține strict de rațiuni de natură fiscală.
Luând în considerare datoriile neonorate față de creditoare de aproximativ un an de zile, starea de insolvență este vădită, - SRL, T nemaiputând să facă față datoriilor sale comerciale.
Într-un e-mail din data de 20 ianuarie 2009, societatea debitoare a recunoscut dincolo de orice îndoială starea de insolvență. În cuprinsul e-mail-ului menționat se precizează limpede căîmpotriva societății există creanțe în valoare de aproximativ 7 milioane de euro.Se recunoaște, de asemenea, faptul căsocietatea are "câțiva creditori mari"și că singura sursă de venit provine dintr-un contract de închiriere care generează venituri de aproximativ 40.000 euro/lună. Cu referire directă lasocietatea România SRL, C-N se arată că aceasta reprezintă aproximativ 10-15%din clasa unică de creditori (, n) și că are puține șanse de a influența deciziile creditorilor.
Prin prisma acestor considerații creditoarea a apreciat că starea de insolvență este instalată, neexistând nici un argument plauzibil care să contrazică această stare de fapt.
Examinând motivele în fapt și în drept ale cererii formulate de creditoare, apărarea debitoarei prin contestație, văzând actele în probațiune atașate de ambele părți, făcând aplicarea art. 3 pct. 1 lit. a rap. la art. 3 alin. 6 și 12 din Legea insolvenței precum și art. 33 alin. 4 din aceeași lege judecătorul sindic a constatat că debitorul este în stare de insolvență în sensul prevăzut de lege și, prin urmare, a respins contestația formulată, iar creditorul este îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolvenței, prezentând o creanță certă, lichidă și exigibilă ce depășește valoarea prag de 10.000 lei, astfel că cererea formulată este întemeiată.
Art.3 alin.12 din Legea insolvenței prevede valoarea prag ce reprezintă cuantumul minim al creanței pentru a putea fi introdusă cererea creditorului de 10.000 lei RON iar alin. 6 - condiția ca acea creanță să fie certă, lichidă și exigibilă de mai mult de 30 de zile în raport cu data formulării cererii de deschidere a procedurii insolvenței.
Creditoarea a invocat o creanță în cuantum de 545.301,03 lei și respectiv 423.342,03 la care se adaugă 408.096 lei și 79.950,53, ultima reprezentând garanții de bună execuție.
În dovedirea creanțelor pretinse, a atașat mai multe facturi fiscale și depune contract de lucrări nr. 2//07.2007 încheiat pentru lucrarea: "Obiectiv de producție- producție în loc. S jud. B, România".
Pentru a fi admisă cererea formulată de creditoare este suficient însă a face dovada că din sumele pretinse, suma de 10.000 lei reprezintă o creanță certă, are o vechime mai mare de 30 zile, iar debitoarea nu a achitat-
Din analiza actelor în probațiune depuse, s-a constatat că factura fiscală nr. -/12.10.2007 a fost acceptată la plată și chiar debitoarea a achitat parțial din cuantumul acesteia, în sumă totală de 773.955,25 lei, rămânând un rest de plată de 136.801,25 lei.
De asemenea, factura fiscală nr.-/19.11.2007 în valoare totală de 1.689.272,000 lei a fost acceptată la plată, fiind achitată parțial, până la limita sumei de 34.840 lei.
O altă factură acceptată la plată și neachitată integral este factura fiscală nr. -/12.12.2007, în valoare de 42.312 lei, din care debitoare a achitat parțial, până la limita sumei de 21.156 lei, ce reprezintă diferență neachitată.
Suma de 6.723,44 lei este în aceeași situație, reprezentând diferență neachitată din factura fiscală nr. -/20.12.2007 în valoare totală de 348.227,20 lei.
Pentru aceste facturi, acceptate la plată și parțial plătite nu s-a putut reține apărarea formulată de debitoare prin contestație, potrivit căreia plata facturilor este refuzată prin invocarea excepției neexecutării contractului de către creditoare, respectiv a lucrărilor convenite de părți, atât prin contractul cadru cât și prin actele adiționale încheiate ulterior, o astfel de apărare ar putea fi reținută numai în ipoteza în care debitoarea a refuzat plata facturilor cu obiecțiuni la recepția lucrărilor, ceea ce nu s-a întâmplat.
Debitoarea a invocat în apărarea sa și faptul că nu se află în insolvență prezumată în sensul prev. de art. 3 alin. 1 lit. a din Legea insolvenței, depunând în acest sens mai multe extrase de cont, pentru sume nesemnificative în raport cu cuantumul creanței, dar cu ocazia concluziilor scrise, dovada virării de către asociatul unic - Real al - SRL la data de 24.02.2009 a sumei de 130.000 în contul societății debitoare, conform extrasului de cont atașat nr. 6/24-02-2009.
Judecătorul sindic a mai reținut că rulajul acestei sume nu înlătură prezumția stării de insolvență a debitoarei, din moment ce nu a făcut dovada și a plății creanțelor certe datorate creditoarei, iar din restul materialului probatoriu existent la dosarul cauzei a rezultat că debitoarea are și alți creditori cu sume ce depășesc 7 milioane .
Împotriva acestei sentințe, în termen legal, a declarat recurs debitoarea - SRL T solicitând admiterea recursului astfel cum a fost formulat și pe cale de consecință, în temeiul art.312 Cod procedură civilă, modificarea în tot a sentinței recurate și, rejudecând pe fond, respingerea cererii de deschidere a procedurii insolvenței formulată de către creditoarea - Romania SRL, cu cheltuieli de judecată.
În motivarea recursului debitoarea recurentă arată că prin acțiunea introductivă, creditoarea intimată - Romania SRL, a solicitat deschiderea procedurii generale de insolvență prevăzută de Legea nr.85/2006, arătând că deține împotriva sa două categorii de creanțe: - creanțe certe, lichide și exigibile, reprezentând contravaloarea lucrărilor prestate în baza Contractul de antrepriză nr.2//iulie 2007 încheiat între părți. Acestea se împart la rândul lor în sume facturate (545.301,03 lei) și sume nefacturate (423.342,03 euro). Cu privire la suma de 423.342,03 euro, debitoarea precizează faptul că în mod greșit creditoarea intimată a arătat în cererea introductivă că aceasta ar avea caracterul de a fi certă, lichidă și exigibilă, în realitate, această sumă nefiind facturată nu poate fi considerată ca fiind exigibilă. În contractul de antrepriză încheiat între parți, contract în temeiul căruia creditoarea intimată a solicitat plata creanței, se arată că doar sumele facturate sunt exigibile (art. 6.5.). Pe cale de consecință, această sumă, nefiind facturată nu poate fi considerată a fi exigibilă. De asemenea, clauza contractuală trebuie să fie respectată și de către creditoarea intimată, în calitate de parte contractantă, conform principiuluipacta sunt servanta(art. 969 Cod civil). Creditoarea intimată a procedat la facturarea sumei sus-menționate în data de 26.02.2009, adică exact la data pronunțării sentinței de deschidere a procedurii insolvenței, astfel că aceste facturi au fost emise după deschiderea procedurii insolvenței. Debitoarea susține că aceste facturi nu pot fi reținute întrucât s-ar încălca principiulnon reformatio in peiusreglementat de art. 296 Cod procedură civilă; - creanțe nescadente, compuse din garanții de bună-execuție (408.096 lei și 79.970,53 euro ), acestea neavând un caracter cert sau lichid, deoarece rolul acestora este de a acoperi eventualele deficiente în perioada de garanție.
Debitoarea recurentă arată că prin contestația împotriva cererii creditoarei intimată privind deschiderea procedurii insolvenței, a arătat că între părți a fost încheiat Contractul de antrepriză nr.2//iulie 2007, iar în temeiul acestui contract, creditoarea intimată s-a obligat să execute și respectiv să finalizeze "lucrările la obiectivul producție situat în loc. S pe terenul înscris în CF sub nr.18538N nr. topografic: A 1718 în suprafață totală de 60000 mp și remedierea oricăror defecte ale acestei lucrări, în măsura indicată în Precizările Beneficiarului". Debitoarea susține că, pe fondul acestui contract, creditoarea intimată - Romania SRL a emis pe seama sa o serie de facturi fiscale care au fost acceptate și plătite.
Debitoarea recurentă susține că a plătit timp îndelungat facturile emise de către creditoare în sarcina sa până când a constatat că a efectuat foarte multe plăți către creditoare, deși lucrările nu au fost executate la termenele asumate prin contract, iar cele deja executate prezentau mai multe deficiențe. În acest context, creditoarea intimată a procedat la introducerea cererii de deschidere a procedurii insolvenței, cerere împotriva căreia, în termen legal, debitoarea a introdus contestație arătând faptul că a refuzat plata unor facturi datorită apariției unor grave divergențe legate de executarea contractului de antrepriză și nu din cauza presupusei stări de insolvență.
Recurenta debitoare arată că instanța de fond a reținut că intimata creditoare are față de debitoare o creanță certă, lichidă și exigibilă în sumă de 545.301,03 lei, reprezentând facturi neachitate, sumă pe care a achitat-o, iar practica judiciară a arătat că în cazul în care debitoarea recurentă achită, în faza de judecare a recursului, creanța care a stat la baza deschiderii procedurii insolvenței, atunci este înlăturată prezumția de insolvență care a fost reținută de prima instanță ca temei al hotărârii și că astfel nu mai sunt îndeplinite cerințele imperativ prevăzute de Legea insolvenței pentru a fi admisibilă cererea de deschidere a procedurii insolvenței formulată de către debitor.
Având în vedere că singura creanță care îndeplinește exigențele prevăzute de Legea 85/2006 este cea în cuantum de 545.301,03 lei, sumă care de altfel a fost achitată, debitoarea recurentă consideră că cererea formulată de către creditoarea intimată nu mai îndeplinește condițiile legale pentru a fi admisibilă.
Potrivit art.3 pct.1 din Legea nr.85/2006 insolvența este acea stare a patrimoniului debitorului care se concretizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor exigibile și, astfel, arată debitoarea că nu se află în stare de insolvență întrucât a efectuat plăți în mod constant și la termen către alți creditori și a dispus de sume excedentare pe care le-a păstrat în depozite bancare, acest lucru rezultând și din extrasele de cont depuse la dosar.
Debitoarea susține că jurisprudența și doctrina au reținut în mod constant că, în condițiile în care debitorul face dovada existenței disponibilului bănesc în cont, precum și a faptului că a efectuat plăți anterior cât și ulterior promovării cererii de deschidere, cererea creditorilor trebuie respinsă.
De asemenea, recurenta debitoare arată că nu se află în stare de insolvență iminentă astfel cum este definită de art.3 pct.1 lit.a) din Legea nr.85/2006 și anume "atunci când se dovedește că debitorul nu va putea plăti la scadență datoriile exigibile angajate, cu fonduri bănești disponibile la data scadenței". Astfel, deși creditoarea intimată a invocat creanțe nescadente, în același timp nu poate dovedi faptul că la data la care aceste creanțe vor fi scadente, debitoarea nu va dispune de fonduri bănești disponibile în vederea achitării lor. În plus, debitoarea susține că pentru achitarea creanțelor creditorilor săi beneficiază de sprijinul financiar la Real, ceea ce-i conferă un plus de certitudine cu privire la faptul că va putea achita în timp util toate pretențiile bănești.
Debitoarea susține că instanța de fond, atunci când a pronunțat sentința recurată dispunând deschiderea procedurii generale de insolvență împotriva sa, și-a motivat decizia doar prin invocarea creanței în valoare de 545.301,03 lei, arătând că aceasta este certă, lichidă și exigibilă de mai mult de 30 de zile, fiind astfel îndeplinite condițiile prevăzute de art. 3, pct.6 din Legea insolvenței, însă așa cum a arătat mai sus, a achitat această creanță. În ceea ce privește celelalte creanțe invocate de către reclamanta intimată, instanța nu a făcut referire la acestea în motivarea hotărârii. Din această cauză, debitoarea consideră că instanța de fond a constatat faptul că neplata unei datorii litigioase sau refuzul de plată nedeterminat de lipsa sumelor de bani disponibile pentru plata datoriilor exigibile nu pot justifica deschiderea procedurii insolvenței.
În fapt, debitoarea recurentă arată că nu se află în încetare de plăți, ci efectuează în mod regulat plata datoriilor curente exigibile. În perioada februarie-martie 2009 societatea debitoare a avut un rulaj de cash prin intermediul conturilor bancare în sumă de aproximativ 5,3 mil. RON, astfel în luna februarie a încasat sume în valoare de 1,3 mil. RON pe de o parte din chirii iar pe de alta printr-un împrumut de la asociat. În luna martie încasările au fost în sumă de 1.9 mil. RON, sursa acestora fiind chirii, plăți de la beneficiari și rambursare de TVA. În paralel în luna februarie societatea debitoare a efectuat plăți în suma de 739.159 RON către antreprenori ( 633.000 RON) precum și alți furnizori de echipamente si servicii. În luna martie cuantumul plăților efectuate de debitoare a fost în sumă de 1.416.547 RON, din această sumă o parte (545.301 RON) a fost plătită către - Romania SRL, către antreprenori (715.975 RON) precum și alți furnizori de echipamente și servicii.
Mai mult, debitoare arată că în momentul de față în conturile sale există un excedent de cash de aproximativ 500.000 RON iar creanțele asupra societății debitoare nu sunt exigibile la momentul de față, instanța de fond reținând în mod greșit
că se află în încetare de plăți, stare de fapt care ar rezulta din contractul de antrepriză încheiat între părți, precum și din corespondența purtată cu creditoarea intimata.
Astfel, instanța de fond a reținut în mod eronat că prin e-mailul transmis în data de 20 ianuarie 2009 debitoarea ar fi recunoscut că se află în încetare de plăți, în realitate, acest document este parte dintr-o corespondență purtată de avocații celor doua părți, în care am dorit să subliniem ponderea redusă a creanței societății România SRL în totalul creditorilor societății, fără însă ca din aceasta să rezulte că debitoarea este în imposibilitate de a achita acești creditori. Mai mult, debitoarea arată faptul că, creanța de 7 milioane Euro provine din contracte de împrumut, neajunse la scadență.
Debitoarea recurentă susține că, așa cum a arătat și în fața instanței de fond, refuzul său de a plăti sumele solicitate de către reclamanta intimată, respectiv suma de 423.342,03 euro, nefacturată și sumele de 408.096 lei și 79.970,53 euro, nescadente, nu se datorează faptului că se află în insolvență, ci se datorează faptului că pe de o parte, a constatat defecțiuni la lucrările executate de către creditoarea intimată și nu înțelege să achite sumele solicitate până la remedierea tuturor defecțiunilor. Pe de altă parte, plata acestor sume nu poate fi solicitată, deoarece suma de 423.342,03 euro nu este, conform contractului de antrepriză exigibilă, fiind nefacturată, iar sumele de 408.096 lei și 79.970,53 euro reprezintă sume nescadente și incerte sub aspectul cuantumului până la expirarea perioadei de garanție.
Astfel, potrivit art. 6.5. din contractul de antreprizăscadența este de douăzecișiuna (21) de zile calendaristice pentru factura de avans și treizeci (30) de zile calendaristice pentru celelalte facturi, începând de la data primirii facturii de către Beneficiar în conformitate cu acest articol.
În baza contractului de antrepriză, creditoarea intimată a executat o serie de lucrări de construcții în beneficiul debitoarei și, deși lucrările inițiale au vizat doar executarea terasamentelor, având în vedere complexitatea proiectului, debitoarea a solicitat executarea și a unor lucrări suplimentare, încheind în acest sens mai multe acte adiționale, astfel încât valoarea totală a lucrărilor contractate cu societatea România SRL s-a ridicat la suma de 3.999.873 Euro.
Față de suprafețele contractate, societatea România SRL a predat debitoarei spre recepționare, până în prezent, doar o suprafață de 5300 mp, regim de înălțime parter, fapt confirmat prin Adeverința nr.642/09.02.2009 emisă de Primăria Municipiului S - Biroul de urbanism, respectiv doar 40% din suprafața contractată.
Cu toate că recepția a vizat doar 40% din suprafața contractată, în virtutea bunelor relații și a bunei credințe debitoarea a achitat creditoarei un procent de 81% din valoarea lucrărilor contractate, respectiv peste 3.250.000 Euro.
Debitoarea susține că a arătat și în fața instanței de fond că neplata sumelor solicitate de către creditoarea intimată nu se datorează insolvenței sale, ci faptului că aceasta din urmă nu și-a executatlato sensuobligațiile asumate prin contractul de antrepriză.
Având în vedere depășirea semnificativă a termenelor contractuale, precum și neîndeplinirea în mod repetat de către creditoare a obligației acesteia de a preda documentele justificative verificabile, obligație prevăzută în art. 6.2. din Contractul de antrepriză nr.2//iulie 2007, debitoarea arată că a invocat excepția de neexecutare a contractului, în baza căreia, în mod întemeiat, a refuzat achitarea sumelor pretinse de către creditoarea intimată, până la remedierea tuturor deficiențelor și predarea documentației aferente construcției realizate.
Debitoarea recurentă arată și faptul că, creditoarea-intimată, pe lângă faptul că a avut întârzieri în executarea obligațiilor asumate, aceasta nu și-a executat corespunzător obligațiile contractuale, existând defecte grave la lucrările realizate și, pe cale de consecință, a depus diligențe în vederea rezolvării pe cale amiabilă a tuturor problemelor ivite, solicitând creditoarei intimate să remedieze defecțiunile constatate.
Având în vedere refuzul creditoarei intimate de a da curs solicitărilor sale, debitoare arată că a fost obligată să contracteze cu alți constructori în vederea remedierii lucrărilor defectuoase realizate de către aceasta, valoarea totală a sumelor contractate pentru construcțiile de remediere realizate cu alți constructori ridicându-se la 100.600 Euro.
De asemenea, recurenta arată că, având în vedere complexitatea lucrărilor realizate și a numeroaselor probleme ivite pe parcursul colaborării dintre cele două societăți (începând cu anul 2007), definirea exactă a limitelor neexecutării contractului nu se poate face decât prin intermediul unei expertize tehnice, în cazul de față, extrajudiciare, asumată de către ambele părți.
Având în vedere caracterul special al procedurii insolvenței, administrarea de probe de natura expertizei menite să determine cuantumul pretențiilor bănești pentru care creditorii sunt îndreptățiți să solicite deschiderea procedurii insolvenței nu este permisă, aceștia având la dispoziție acțiunile de drept comun în realizarea pretențiilor lor, urmată de calea executării silite.
În ceea ce privește celelalte creanțele pe care creditoarea intimată le invocă, debitoarea recurentă arată că suma în cuantum de 423.342,03 euro solicitată de către intimată reprezintă în fapt o sumă nefacturată, iar în lipsa facturilor emise potrivit prevederilor legale în vigoare, nu s-a putut pronunța cu privire la veridicitatea sumelor pretinse sau a lucrărilor pretinse a fi executate și, în plus, conform contractului de antrepriză încheiat între părți suma solicitată nu este exigibilă, ea fiind nefacturată.
Prin urmare, debitoarea recurentă arată că nu înțelege să achite această sumă având în vedere faptul că aceasta nu îndeplinește condițiile cerute de legiuitor pentru a fi considerată exigibilă, reiterând faptul că are disponibil bănesc pentru a achita această sumă, însă, contestă această creanță solicitată de către creditoarea intimată.
În ceea ce privește sumele de 408.096 lei și 79.970,53 euro, debitoarea recurentă arată că nu înțelege să achite aceste sume, deoarece însăși creditoarea intimată a recunoscut că aceste sume nu sunt scadente, reprezentând garanții de bună execuție neajunse la termen. Astfel, nu este îndeplinită condiția scadenței prevăzută în mod imperativ de prevederile art.3 pct.6 din Legea nr.85/2006, și nici a caracterului cert al acestora.
Se mai arată de către debitoarea recurentă că, în materia insolvenței, instanțele judecătorești au reținut în mod constant faptul că, în condițiile în care debitoarea contestă cuantumul sumelor sau invocă neexecutarea obligațiilor contractuale, nu mai este îndeplinită una din condițiile prevăzute de lege în vederea deschiderii procedurii insolvenței, respectiv existența unei creanțe certe, lichide și exigibile. În aceste condiții, instanțele au reținut faptul că stabilirea sumelor datorate și neplătite se poate discuta în alt cadru legal, iar nu pe calea insolvenței, care impune, pe lângă alte condiții, existența unor datorii neplătite certe și exigibile. Astfel, cu privire la aceste sumele solicitate de către creditoarea intimată, respectiv suma de 423.342,03 euro, nefacturată și suma de 408.096 lei și 79.970,53 euro, nescadente, debitoarea recurentă consideră că acestea nu îndeplinesc cerințele imperative cerute de legiuitor pentru a-l îndreptăți pe creditor să solicite deschiderea procedurii insolvenței împotriva subscrisei.
În concluzie, consideră că intimata creditoare nu deține, în prezent, calitatea de creditor îndreptățit a solicita deschiderea procedurii insolvenței, astfel cum este arătat în art. 3 alin. (6) din Legea insolvenței. Având în vedere faptul că singura creanță care îndeplinea condițiile prevăzute de lege pentru a-l îndreptăți pe creditor să solicite deschiderea procedurii insolvenței, respectiv creanța în cuantum de 545.301,03 lei, a fost achitată, creditoarea intimată nu mai poate fi calificată drept creditor îndreptățit a solicita deschiderea procedurii insolvenței.
Creditoarea intimată - Romania SRL a formulat întâmpinare în cauză prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea hotărârii recurate ca fiind temeinică și legală, în motivare arătând că judecătorul sindic a constatat existența unei creanțe care îndeplinește condițiile prevăzute de lege și anume să fie certă, lichidă și exigibilă de mai bine de 30 de zile, precum și să depășească valoarea prag de 10.000 lei, constatând astfel starea de insolvență a debitoarei, la data deschiderii procedurii insolvenței, respectiv 26 februarie 2009.
Intimata arată că faptul că, ulterior datei pronunțării sentinței de deschidere a procedurii de insolvență, debitorul a achitat suma de 545.301,03 lei reprezentând contravaloarea unor facturi și acceptate la plată de - SRL, în realitate o plată parțială, creanța sa fiind mult mai mare, nu schimbă cu nimic situația debitoarei. Susținerea recurentei conform căreia prin achitarea acestei sume, cererea de deschidere a procedurii de insolvență nu mai îndeplinește condițiile legale pentru a fi admisă este nejustificată întrucât existența condițiilor legale care trebuie îndeplinite în vederea admiterii unei cereri de deschidere a procedurii de insolvență se apreciază la momentul la care cererea se soluționează. unor factori ulteriori datei la care s-a dispus deschiderea procedurii de insolvență nu are incidență asupra temeiniciei și legalității sentinței de deschidere a procedurii în măsura în care la data la care aceasta s-a pronunțat condițiile prevăzute de lege erau întrunite.
Intimata arată că efectuarea de plăți nu echivalează în mod neapărat cu lipsa stării de insolvență, atâta timp cât împotriva debitoarei sunt deținute creanțe certe, lichide și exigibile de mai mult de 30 de zile și, mai mult decât atât, în măsura în care aceste creanțe subzistă nici nu are importanță nici regularitatea cu care se efectuează plățile de către debitoare, astfel cum s-a susținut în cuprinsul recursului. pentru existența stării de insolvență este insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor exigibile. (art. 3, pct. 1 din Legea insolvenței). Indicarea de către debitor a soldului contului (respectiv 500.000 lei) reprezintă tocmai o recunoaștere a insuficienței fondurilor prin raportare la creanțele față de societate.
Se mai arată că distincția între insuficiența fondurilor și lipsa lor este importantă, deoarece pot exista cazuri în care debitorul să aibă fonduri bănești, mai mult, să facă plăți (cum este cazul de față) și totuși să se afle în stare de insolvență datorită insuficienței acestora și nu lipsei lor. Prin urmare, creditoarea intimată susține că plata către anumiți creditori nu constituie un argument suficient pentru infirmarea stării de insolvență.
Cu privire la precizarea debitoarei că aceasta beneficiază de sprijinul financiar al asociatului unic Real pentru achitarea la timp a creanțelor datorate, creditoarea intimată arată că această mențiune este irelevantă sub aspectul aprecierii stării de insolvență care se face la momentul soluționării cererii de deschidere a procedurii de insolvență. O posibilă obținere de fonduri care se prefigurează în viitor nu semnifică lipsa stării de insolvență a societății debitoare. În acest context s-a pronunțat și practica judiciară care a reținut că "faptul că debitoarea și-a respectat obligațiile comerciale asumate contractual față de partenerii de afaceri și a efectuat plăți către alți creditori este irelevant, din perspectiva dispozițiilor art.36 alin.1 din Legea nr. 64/1995, republicată și modificată ( actualul art.33 coroborat cu art.3 pct.6 și 12 din Legea nr. 85/2006), atât timp cât debitoarea nu a efectuat plăți către creditoarea care a solicitat deschiderea procedurii". Totodată s-a statuat că nu prezintă relevanță împrejurarea că debitorul deține stocuri și are de încasat creanțe, căci în această materie se face diferența între insolvență și insolvabilitate". Mai mult, faptul că în vederea plății către creditorul introductiv a unei părți din creanța acestuia, debitorul a avut nevoie de virarea deîndată de către asociatul -Real sas umei de 130.000 euro, dovedește odată în plus insuficiența - în patrimoniul debitorului - a fondurilor bănești necesare pentru plata datoriilor și subsecvent notorietatea stării de insolvență.
Creditoarea intimată susține că deține în continuare, împotriva debitorului, o serie de creanțe certe, lichide și exigibile, respectiv o creanță în cuantum de 2.351.560,35 lei, compusă din: echivalentul în lei la data deschiderii procedurii a sumei de 423.300,07 euro (1.815.576,33 lei) și suma de 535.984,02 lei reprezentând taxă pe valoare adăugată conform Codului Fiscal.
Creanță este certă, lichidă și exigibilă contrar susținerilor debitoarei, deoarece la data de 18.01.2008 a avut loc recepția la finalizarea lucrărilor executate de către subscrisa în favoarea - SRL, în acest sens fiind întocmit un proces verbal, în cuprinsul căruia s-a consemnat de o manieră neechivocă, că "executantul și-a îndeplinit obligațiile în conformitate cu prevederile contractului și ale documentației de execuție".
Cu privire la exigibilitatea creanței de 423.300,07 euro creditoarea intimată arată că în cuprinsul actelor adiționale încheiate la contractul de execuție nr. 2//iulie 2007 în baza cărora este datorată suma, este menționat în mod expres că plata se va face la finalizarea lucrărilor, recepția finală având loc la data de 18.01.2008 și, prin urmare, această creanță este certă, lichidă și exigibilă la finalizarea lucrărilor.
Intimata creditoarea susține că, în realitate, debitorul se află în incapacitate de a plăti sumele restante, disponibilul bănesc existent în cont fiind cu mult inferior creanței pretinse.
Referitor la faptul că societatea debitoare a invocat faptul că procedura insolvenței nu permite administrarea de probe de natura expertizei menite să determine cuantumul pretențiilor, intimata creditoare arată că deschiderea procedurii de insolvență este condiționată doar de întrunirea condițiilor legale stricte prevăzute de Legea insolvenței și nu de inițierea în prealabil a unei acțiuni de drept comun. În plus, administrarea de expertize pentru lămurirea unei creanțe este pe deplin posibilă în cadrul procedurii de insolvență, în acest sens putându-se trece creanța în tabelul de creanțe cu titlu provizoriu până la administrarea de probe.
Față de faptul invocat de recurentă că sumele reprezentând garanții de bună execuție nu sunt scadente, creditoarea intimată arată că aceste sume nu au fost invocate ca temei al admiterii cererii de deschidere a procedurii de insolvență, ci ceea ce s-a solicitat cu privire la aceste sume a fost doar înscrierea în tabelul creanțelor ca și creanțe nescadente. Prin urmare, sentința prin care s-a dispus deschiderea procedurii de insolvență față de - SRL nu a fost dată având ca temei existența unor creanțe nescadente.
Creditoarea intimată arată că debitoarea recurentă a recunoscut existența stării de insolvență prin e-mailul din data de 20 ianuarie 2009, câteva rânduri din acest mail fiind evocatoare: "împotriva societății există creanțe în valoare de aproximativ 7 milioane de euro"."societatea are câțiva creditori mari"."singura sursă de venit provine dintr-un contract de închiriere care generează venituri de aproximativ 40.000 de euro/lună", sau cu referire directă la societatea România SRL, C-N se arată că aceasta reprezintă aproximativ 10-15% din clasa unică de creditori și că are puține șanse de a influența deciziile creditorilor.
Debitoarea recurentă - SRL a formulat și concluzii scrise în cauză prin care a solicitat, de asemenea, admiterea recursului și modificarea sentinței recurate în sensul respingerii cererii de deschidere a procedurii insolvenței, cu cheltuieli de judecată.
În concluziile scrise depuse la dosar, debitoarea recurentă a arătat că din ansamblul creanțelor invocate de către creditoarea intimată în cererea sa introductivă, judecătorul sindic a reținut ca fiind certă, lichidă și exigibilă doar suma de 545.301,03 lei, reprezentând facturi acceptate de către debitoare și plătite parțial, anterior introducerii cererii de deschidere a procedurii.
Astfel, instanța de fond a admis cererea introductivă și a dispus deschiderea procedurii generale de insolvență datorită faptului că debitoarea nu a achitat contravaloarea acestor facturi acceptate, creanța de 545.301,03 lei fiind cea care stat la baza deschiderii procedurii insolvenței împotriva subscrisei.
Având în vedere faptul că aceste creanțe au fost considerate de instanța de fond ca îndeplinind condițiile prevăzute de art. 3, pct.6 din Legea nr. 85/2006, debitoarea recurentă arată că a achitat deîndată această sumă, menținându-ne însă observațiile făcute cu privire la lipsa de corespondent între sumele facturate și lucrările realizate, precum și la erorile contabile (de curs valutar) care au condus la majorarea cuantumului acestor facturi cu peste 17000 Euro.
Astfel, ulterior datei de 26.02.2009, când s-a deschis procedurii, debitoarea arată că a procedat la plata creanței după cum urmează: - la data de 10.03.2009 a achitat creditoarei suma de 458.126, 90 lei; - la data de 11.03.2009 a achitat creditoarei suma de 87.174, 13 lei.
În condițiile în care, din interpretarea sistematică a art. 3 pct.1. lit. a) și pct.6. din Legea nr. 85/2006 rezultă că starea de insolvență se apreciază raportat la creanța unui sau mai multor creditori care au formulat cererea introductivă, atunci, în litigiul pendinte, trebuie analizată existența stării de insolvență raportat la creanța certă, lichidă și exigibilă a creditorului - Romania SRL, însă, față de împrejurarea că, creanța reținută de judecătorul sindic ca fiind certă, lichidă și exigibilă, a fost achitată integral înainte de formularea cererii de recurs, starea de insolvență a debitoarei nu subzistă, astfel că menținerea sentinței de deschidere a procedurii ar fi abuzivă și, deci, nelegală.
Pe cale de consecință, debitoarea recurentă solicită să se ia act de achitarea în întregime a creanței care a determinat deschiderea procedurii generale a insolvenței și să se constate faptul că cererea creditoarei intimate este lipsită de obiect.
Creditoarea intimată a arătat prin întâmpinare, faptul că "legalitatea sentinței pronunțate de către judecătorul sindic se face prin raportare la data deschiderii procedurii de insolvență, respectiv 26 februarie 2009. În mod implicit, analiza faptului dacă creditoarea deține o creanță certă, lichidă și exigibilă împotriva debitorului se face la aceeași dată.", susținând în continuare că ar deține împotriva debitoarei "o serie de creanțe certe, lichide și exigibile", creanțe pe care aceasta le-a facturat în data de 26 februarie 2009, creanțe care nu au fost acceptate de debitoare.
Se mai arată că instanța de fond a analizat în întregime cererea introductivă, și implicit toate creanțele invocate de către intimată și a reținut că doar prima creanță invocată, respectiv cea în cuantum de 545.301,03 lei reprezintă o creanță certă, lichidă și exigibilă de mai mult de 30 de zile, creanță care a fost achitată astfel că intimata nu mai poate fi calificată drept creditor îndreptățit a solicita deschiderea procedurii insolvenței.
Invocarea prin întâmpinare a unei alte creanțe certe, lichide și exigibile pe care consideră că o are împotriva debitoarei nu este permisă întrucât întâmpinarea reprezintă actul de procedură prin care intimatul răspunde la recursul declarat de către recurent, prezentându-și apărările și nu invocând noi pretenții.
În situația în care instanța de recurs ar reține creanța invocată de către intimată, atunci s-ar încălca principiul non reformatio in peius prevăzut de art. 296 Cod procedură civilă Acest principiu impune ca părții să nu i se creeze în propria cale de atac o situație mai grea decât aceea din hotărârea atacată.
Potrivit art. 315, alin. (4) pr.civ. "la judecarea recursului, -, dispozițiile art. 296 sunt aplicabile în mod corespunzător", în sensul că recurentului nu i se poate crea în propria cale de atac o situație mai grea decât aceea din hotărârea atacată. Instanța de recurs are obligația de a respecta acest principiu, cu excepția cazului în care și partea cu interese contrarii declară recurs, ori, în speță, doar debitoarea a declarat recurs, instanța este ținută să respecte acest principiu.
Debitoarea a mai arătat că, în cazul în care instanța ar proceda la reținerea creanței în cuantum de 423.300.07 Euro, invocată de către intimată, atunci, ar fi amenințată de riscul de agravare a propriei situații și de asemenea, s-ar aduce atingere libertății de exercitare a căii de atac împotriva unei hotărâri pe care o consideră ca fiind netemeinică și nelegală.
Creditoarea intimată - Romania SRL a formulat concluzii scrise în cauză, prin care a solicitat, de asemenea, respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței recurate ca temeinică și legală, arătând că debitoarea nu i-a achitat creanța, așa cum a susținut și, mai mult, creanța sa nu este de 545.301,03 lei ci, așa cum a reținut și prima instanță, este compusă din mai multe sume, respectiv: -545.301,03 lei, creanță certă lichidă și exigibilă; - 423.342,03 euro, creanță certă lichidă și exigibilă; - 408.096 lei și echivalentul în lei la data deschiderii procedurii de insolvență a sumei de 79.970,53 euro, creanță certă lichidă, însă nescadentă.
Mai mult, odată cu formularea cererii de admitere a creanței, creditoarea intimată arată că a înțeles să invoce o altă creanță certă, lichidă și exigibilă, în cuantum de 96.974,72 lei (cu TVA inclus) reprezentând penalități de întârziere calculate conform contractului încheiat între părți (art. 17.3 din contract, pagina nr. 26) și aferente facturilor prezentate într-un centralizator alăturat cererii de admitere a creanței.
În opinia creditoarei intimate judecătorul sindic nu a analizat în detaliu toate creanțele invocate, neavând nevoie să o facă, fiind suficient pentru deschiderea procedurii de insolvență să constate existența unei creanțe care îndeplinește condițiile prevăzute de lege și anume să fie certă, lichidă și exigibilă de mai bine de 30 de zile, precum și să depășească valoarea prag de 10.000 lei. Mai mult decât atât, intimata arată că în hotărârea instanței de fond nu s-a reținut că ar deține împotriva - SRL, T doar o creanță în cuantum de 545.301,03 lei.
Creditoarea intimată susține că legalitatea sentinței pronunțate de către judecătorul sindic se face prin raportare la data deschiderii procedurii de insolvență, respectiv 26 februarie 2009, iar judecătorul sindic a pronunțat o hotărâre temeinică și legală, în conformitate cu probele administrate în cauză, întrucât la momentul pronunțării hotărârii recurate (și chiar și la momentul judecării recursului) cererea creditoarei îndeplinea (și îndeplinește în continuare) toate condițiile pretinse de Legea insolvenței pentru a fi admisă, temeiul legal fiind art. 3, pct. 1, lit.a, raportat la art. 3, alin. 6 și 12, precum și art. 33, alin. 4 din Legea nr.85/2006.
În principal, creditoarea intimată apreciază că instanța de recurs trebuie să verifice în limitele motivelor de recurs dacă la momentul pronunțării hotărârii atacate, în speță au fost sau nu îndeplinite condițiile cerute de lege pentru ca judecătorul sindic să admită cererea creditorului și să dispună deschiderea procedurii.
În subsidiar, creditoarea intimată învederează faptul că în speța de față condițiile sunt pe deplin întrunite și la momentul judecării recursului, existând în continuare creanțe certe, lichide și exigibile împotriva societății sale, neachitate, cât și ale altor creditori.
Creditoarea intimată arată că debitoarea a efectuat o plată parțială, creanța sa fiind mult mai mare, plată care nu are aptitudinea să infirme prezumția de insolvență. Se mai arată că efectuarea de plăți nu echivalează cu inexistența stării de insolvență, în viziunea legii române determinantă pentru existența stării de insolvență este insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor exigibile. (art. 3, pct. 1 din Legea insolvenței se exprimă foarte limpede în acest sens).
Distincția între insuficiența fondurilor și lipsa lor este importantă, deoarece pot exista cazuri în care debitorul să aibă fonduri bănești, mai mult, să facă plăți (cum este cazul de față) și totuși să se afle în stare de insolvență datorită insuficienței acestora și nu a lipsei lor. Prin urmare, plata către anumiți creditori nu constituie un argument suficient pentru infirmarea stării de insolvență.
În final, creditoarea arată că urmare a neplății datoriilor de către SRL a avut în perioada de referință rezultate financiare foarte slabe care puteau determina ajungerea societății în stare de insolvență.
Analizând recursul din prisma criticilor invocate și din oficiu, conform art. 304/1 Cpc, Curtea apreciază, în majoritate, că recursul este fondat și va fi admis.
Din actele dosarului și din susținerile părților rezultă că prin acțiunea introductivă, creditoarea intimată - Romania SRL, a solicitat deschiderea procedurii generale de insolvență prevăzută de Legea nr.85/2006, arătând că deține împotriva sa creanțe certe, lichide și exigibile, reprezentând contravaloarea lucrărilor prestate în baza Contractul de antrepriză nr.2//iulie 2007 încheiat între părți, care se împart la rândul lor în sume facturate (545.301,03 lei) și sume nefacturate (423.342,03 euro). În recurs, debitoarea a făcut dovada plății sumei de 545.301,03 lei, către debitoare. Față de debitul inițial invocat de creditoare, acesta a fost stins prin plată.
Referitor la răsturnarea prezumției de insolvență, instituită de art. 3 pct. 1 din nr. 85/2006, cu referire la pct. 12 și 6 ale aceluiași articol, debitoarea a făcut dovada că realizează plăți și că obține venituri, în mod constant și nu sporadic, așa cum se pretinde de către creditoare.
Din înscrisurile depuse la dosar rezultă că - SRL nu se află în încetare de plăți, ci efectuează în mod regulat plata datoriilor curente exigibile. În perioada februarie-martie 2009 societatea debitoare a avut un rulaj de cash prin intermediul conturilor bancare în sumă de aproximativ 5,3 mil. RON, în luna februarie a încasat sume în valoare de 1,3 mil. RON pe de o parte din chirii iar pe de alta printr-un împrumut de la asociat. În luna martie încasările au fost în sumă de 1.9 mil. RON, sursa acestora fiind chirii, plăți de la beneficiari și rambursare de TVA. În paralel în luna februarie societatea debitoare a efectuat plăți în suma de 739.159 RON către antreprenori ( 633.000 RON) precum și alți furnizori de echipamente si servicii. În luna martie cuantumul plăților efectuate de debitoare a fost în sumă de 1.416.547 RON, din această sumă o parte (545.301 RON) a fost plătită către - Romania SRL, către antreprenori (715.975 RON) precum și alți furnizori de echipamente și servicii.
De asemenea, la data dezbaterilor în recurs, în conturile sale există un excedent de cash de aproximativ 500.000 RON.
O probă contrară nu a fost solicitată și administrată de către intimată.
dată de lege insolvenței - stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor exigibile, în speță, creditoarea referindu-se la lit. a - insolvența este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 30 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de unul sau mai mulți creditori, nu poate fi aplicabilă debitoarei.
După cum s-a arătat, față de creditorul declanșator, s-a făcut dovada plății datoriei certe, lichide și exigibile, conform facturilor emise și acceptate, iar, din susținerile debitoarei a reieșit că refuzul de a achita sumele s-au datorat întârzierilor în efectuarea lucrărilor de către creditoare.
Fără a analiza, în acest cadru procesual modul de realizarea a obligațiilor contractuale, se reține că, în concluziile pe fond ale reprezentantului creditoarei, chiar acesta a susținut că judecătorul sindic nu a făcut aprecieri asupra întregii sume pretins datorate de debitoare, ci doar asupra depășirii pragului minim. De asemenea, mai arată că nici nu se putea face acest lucru, câtă vreme, aceeași parte nu contestă că între părți au existat discuții privind unele lucrări, a termenelor de finalizare și a unor nereguli, însă acest lucru se poate stabili decât printr-o expertiză de specialitate. Ca urmare, așa cum a apreciat și recurenta, relațiile dintre părți sunt complexe și nu pot fi clarificate numai în baza susținerilor prezentate prin cererea de declanșare a procedurii, respectiv, pe calea contestației. În aceeași ordine de idei, nici nu se pot face referiri la ansamblul plăților pretins datorate de către recurentă, în această fază procesuală.
Deși Legea nr. 85/2006 în art. 33, prin instituirea termenului de 30 de zile în care debitoarea să nu fi făcut plăți, atrage prezumția de insolvență a patrimoniului debitoarei, acest fapt trebuie însă coroborat cu îndeplinirea condițiilor privind creanța pentru a se putea admite cererea introductivă și, respectiv, menține debitoarea în procedură.
Cu toate acestea, debitoarea nu poate fi prezumată a fi în insolvență doar raportat la neefectuarea unei plăți în termenul de 30 de zile anterior introducerii cererii numai față de creditorul declanșator.
Aprecierea stării de insolvență ar trebui făcută, în fiecare cauză, raportat la ansamblul încasărilor și plăților efectuate de debitoare. Prezumția instituită de textul legal nu este una absolută, irefragrabilă și, de aceea, intră în categoria prezumțiilor legale relative putând fi răsturnate prin orice mijloace de probă. Singura îngrădire este privitoare la calitatea persoanei care pateu administra mijloacele de probă, respectiv debitorul în contra căruia operează prezumția (chiar Curtea Constituțională sesizată cu analiza constituționalității dispozițiilor art. 3 pct. 1 din nr. 85/2006, a reținut în mai multe decizii, un raționament similar, de exemplu prin Decizia nr. 1.138/2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 31 din 16 ianuarie 2008, constatând netemeinicia criticilor formulate. Cu acel prilej, Curtea a reținut că, în ceea ce privește art. 3 pct. 1 lit. a), acesta instituie "o prezumție de insolvență pentru comerciantul debitor care nu stinge o datorie exigibilă după 30 de zile de la scadență. Instituirea acestei prezumții,cu consecința răsturnării probei în sarcina debitorului, este justificată însă de necesitatea asigurării celerității în desfășurarea procedurii insolvenței, principiu recunoscut pentru desfășurarea raporturilor de drept comercial ). Aceasta, însă, a fost răsturnată în recurs prin plata integrală a debitului față de creditorul declanșator și prin administrarea probei cu înscrisurile care face dovada efectuării și altor operațiuni.
S-a reținut că procedura prevăzută de Legea nr. 85/2006 este un instrument care se dorește echidistant între debitorul insolvent și creditorii săi, menit să dea cea mai bună soluție stării de insolvență a debitorului. Din perspectiva debitorului, scopul legii este atins dacă se reușește reabilitarea acestuia și reîntoarcerea lui la activitate normală ( de Practici editat de Ministerul d e Justiție, martie 2006, p. 16).
Totodată, starea de insolvență nu poate fi apreciată ca existentă numai la momentul introducerii cererii de chemare în judecată. Câtă vreme ea însoțește și caracterizează patrimoniul debitoarei, ar trebui să se regăsească atât la data pronunțării hotărârii recurate, cât și la data soluționării căii de atac împotriva soluției pronunțate de judecătorul sindic. Față de insuficiența probelor în contra debitoarei, a aprecierii existenței lichidităților suficiente pentru plata datoriilor curente, așa cum rezultă din actele dosarului, Curtea nu poate reține că, în fapt, în prezent, debitoarea poate fi considerată ca incapabilă să plătească sumele scadente.
Conform dispozițiilor art. 47 din lege, într-adevăr, deschiderea procedurii ridică debitorului dreptul de administrare - constând în dreptul de a-și conduce activitatea, de a-și administra bunurile din avere și de a dispune de acestea, însă alin. 3 stabilește că judecătorul-sindic va putea ordona ridicarea, în tot sau în parte, a dreptului de administrare al debitorului odată cu desemnarea unui administrator judiciar, indicând totodată și condiția de exercitare a conducerii debitorului de către acesta. Totodată, alin. 4 impune încetarea de drept la data la care se dispune începerea falimentului a dreptului de administrare, total sau parțial, al fostului administrator al debitoarei.
Cum, din cuprinsul sentinței atacate nu se poate desprinde că judecătorul sindic a înțeles să ridice administratorului social dreptul de administrare, cel puțin parțial, neexistând nici o referire asupra acestui aspect, nu rezultă decât concluzia că, uzând de posibilitatea acordată de dispozițiile legale mai sus citate care nu imprimă însă o obligație în sarcina judecătorului sindic, acesta din urmă nu a înțeles să le aplice, lăsându-i administratorului social dreptul de administrare.
În altă ordine de idei, plata unui creditor, singurul în speță care conform legii a făcut dovada creanței, face parte din actele de administrare curentă, pe care la face un administrator social, ori, debitoarea a efectuat plăți și anterior deschiderii procedurii.
Chiar dacă soluția pronunțată pare a face apel la spiritul legii, mai mult decât la litera ei, instanța de control judiciar a apreciat că o judecată în echitate este de preferat, în speță, raportat la efortul financiar făcut de reprezentantul debitoarei pentru a se recupera creanța. Pe de altă parte, rațiunile economice pledează în favoarea menținerii pe piață a unor comercianți viabili și pentru înlăturarea celor a căror activitate ar putea influența, în mod negativ activitatea comercială curentă a altora.
Nu se poate reține lezarea interesului vreunui creditor având în vedere că singurul creditor a fost plătit. Nu se poate omite nici cuantumul modic al taxei judiciare de timbru pe care ar plăti-o un creditor în situația în care ar considera oportună formularea unei noi cereri de declanșare a procedurii.
În fine, nu pot fi ignorate nici costurile pe care le implică derularea procedurii insolvenței, sumele necesare fiind avansate din banii publici și ulterior, eventual, acestea se recuperează din averea debitoarei.
Cu privire la suma de 423.342,03 euro, în mod greșit creditoarea intimată a arătat în cererea introductivă că aceasta ar avea caracterul de a fi certă, lichidă și exigibilă, în realitate, această sumă nefiind facturată nu poate fi considerată ca fiind datorată. În contractul de antrepriză încheiat între parți, contract în temeiul căruia creditoarea intimată a solicitat plata creanței, se arată că doar sumele facturate sunt exigibile (art. 6.5.). Pe cale de consecință, această sumă, nefiind facturată nu poate fi considerată a fi exigibilă. De asemenea, clauza contractuală trebuie să fie respectată și de către creditoarea intimată, în calitate de parte contractantă, conform principiului pacta sunt servanta (art. 969 Cod civil). Creditoarea intimată a procedat la facturarea acestei sume în data de 26.02.2009, adică exact la data pronunțării sentinței de deschidere a procedurii insolvenței, astfel că aceste facturi au fost emise după deschiderea procedurii insolvenței (creanțe nescadente, compuse din garanții de bună-execuție 408.096 lei și 79.970,53 euro, acestea neavând un caracter cert sau lichid, deoarece rolul acestora este de a acoperi eventualele deficiente în perioada de garanție).
Creditoarea, odată cu formularea cererii de admitere a creanței, și-a majorat pretențiile cu o altă creanță certă, lichidă și exigibilă, în cuantum de 96.974,72 lei (cu TVA inclus) reprezentând penalități de întârziere calculate conform contractului încheiat între părți (art. 17.3 din contract, pagina nr. 26) și aferente facturilor prezentate într-un centralizator alăturat cererii de admitere a creanței.
Prin aceste susțineri se tinde a se dovedi, pe de o parte, neplata integrală a debitului scadent și pe de altă parte, imposibilitatea recurentei de a plăti aceste sume. Însă, instanța de recurs deși poate administra orice probe cu înscrisuri, în limitele impuse de disp. art. 305 Cpc, fiind îngrădită de dispozițiile Legii nr. 85/2006, nu poate face aprecieri asupra declarației de creanță în cadrul căreia s-ar putea discuta datorarea acestor sume, având în vedere că, raportat la dispozițiile legii speciale, ea trebuie verificată întâi de către administratorul judiciar, ca o etapă prealabilă verificării de către instanță a legalității și temeiniciei sumei pretinse. Ca urmare, față de această sumă, instanța de recurs nu se poate pronunța.
Referitor la susținerile părților privind ansamblul relațiilor comerciale desfășurate între părți, în temeiul contractului invocat și a actelor anexe încheiate, Curtea reține că, din chiar înscrisurile depuse de creditoare, rezultă că nu s-a mai facturat nicio altă sumă, deși se invocă faptul că acestea ar fi scadente. Ca urmare, indiferent de ce rațiuni au stat la baza unei astfel de decizii, sumele nu pot fi solicitate de la debitoare câtă vreme ele nu au fost facturate. În plus, considerentele de ordin fiscal invocate, nu sunt de natură să folosească poziției procesuale ale debitoarei, pe principiul neinvocării propriei culpe în apărare având în vedere că astfel (prin evitarea facturării) se evită, în fapt, efectuarea unor plăți către bugetul statului.
Având în vedere considerentele arătate mai sus, în baza art.312 Cod procedură civilă, Curtea va admite recursul declarat de debitoarea recurentă - SRL T împotriva sentinței comerciale nr.355/26.02.2009 pronunțată de Tribunalul Timiș în dosarul nr-, va modifica sentința recurată, în sensul că va respinge cererea formulată de creditoarea intimată - Romania SRL CNî mpotriva debitoarei - SRL T având ca obiect declanșare procedură insolvență.
De asemenea, se va dispune restituirea cauțiunii în sumă de 5000 lei depusă de debitoarea recurentă - SRL T, înregistrat în Registrul de valori, la poziția nr. 83 din data de 27.04 2009.
Fiind în culpă procesuală, în baza art.274 Cod procedură civilă, Curtea ca obliga intimata creditoare - Romania SRL la plata cheltuielilor de judecată debitoarei - SRL T în sumă de 15532 lei onorariu de avocat în recurs și taxe judiciare.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite recursul declarat de debitoarea recurentă - SRL T împotriva sentinței comerciale nr.355/26.02.2009 pronunțată de Tribunalul Timiș în dosarul nr-.
Modifică sentința recurată, în sensul că:
Respinge cererea formulată de creditoarea intimată - Romania SRL CNî mpotriva debitoarei - SRL T având ca obiect declanșare procedură insolvență.
Dispune restituirea cauțiunii în sumă de 5000 lei depusă de debitoarea recurentă - SRL T, înregistrat în Registrul de valori, la poziția nr. 83 din data de 27.04 2009.
Obligă intimata creditoare - Romania SRL la plata cheltuielilor de judecată debitoarei - SRL T în sumă de 15532 lei onorariu de avocat în recurs și taxe judiciare.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 11 mai 2009.
Președinte, Judecător, Judecător,
- - - - - - (cu opinie separată,
în sensul respingerii recursului)
Grefier,
- -
OPINIE SEPARATĂ
În opinia mea, recursul declarat de debitoare împotriva sentinței de deschidere a procedurii insolvenței trebuia să fie respins ca nefondat, sentința judecătorului sindic fiind temeinică și legală, în conformitate cu probele administrate în cauză.
Astfel, potrivit art. 3 pct. 6 din Legea nr. 85/2006 prin creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolvenței se înțelege creditorul a cărui creanță împotriva patrimoniului debitorului este certă, lichidă și exigibilă de mai mult de 30 de zile, această creanță trebuind să depășească valoarea-prag de 10000 lei, iar conform art. 3 pct. 1 din aceeași lege insolvența este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor exigibile, ea fiind prezumată ca vădită atunci când debitorul, după 30 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de unul sau mai mulți creditori.
Potrivit Legii nr. 85/2006 creditorul nu poate declanșa procedura insolvenței decât pentru creanțe certe, lichide și exigibile împotriva debitorului său. Caracterul cert al creanței vizează atât existența acesteia cât și cuantumul său, iar caracterul lichid al creanței presupune că întinderea acesteia, având ca obiect o sumă de bani, să fie determinată sau determinabilă. În plus, creanța trebuie să fie exigibilă, adică să fie ajunsă la scadență, toate aceste condiții fiind, fără nici un dubiu, îndeplinite în speță.
În prezenta cauză creditoarea - România SRL CNa invocat și dovedit existența unei creanțe certe, lichide și exigibile, rezultând din sume facturate, acceptate la plată și neachitate, împotriva debitoarei - SRL T de 545.301,03 lei, iar debitoarea a formulat contestație în condițiile art. 33 al. 2 din Legea nr. 85/2006, însă a recunoscut această datorie față de creditoare prin cererea de recurs, invocând că nu s-ar afla în stare de insolvență și achitând până la soluționarea recursului întreaga datorie față de creditoare.
Apreciez că sentința judecătorului sindic de admitere a cererii creditoarei și de deschidere a procedurii insolvenței față de debitoare este legală și temeinică și că nu există în cauză nici un motiv de casare sau modificare a acestei sentințe în recurs.
Susținerile debitoarei recurentei potrivit cărora, dat fiind faptul că în prezent aceasta a achitat datoria către creditoare, în speță nu ar mai fi îndeplinite condițiile necesare pentru deschiderea procedurii de insolvență, nu pot fi primite.
Aceasta pe de o parte întrucât la momentul pronunțării hotărârii recurate cererea creditoarei îndeplinea toate condițiile pretinse de Legea insolvenței pentru ca aceasta să fie admisă. Instanța de recurs trebuie să verifice, în limitele motivelor invocate de partea recurentă, dacă, la momentul pronunțării hotărârii atacate, în speță au fost sau nu îndeplinite condițiile cerute de lege pentru ca judecătorul sindic să admită cererea creditorului și să dispună deschiderea procedurii (cerințe, care, astfel cum am arătat mai sus, erau întrunite).
Pe de altă parte, în conformitate cu dispozițiile art. 46 din Legea nr. 85/2006, în afară de cazurile prevăzute de art. 49 sau cele autorizate de judecătorul sindic, toate actele, operațiunile și plățile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii sunt nule (quod nullum est nullum producit effectum). Ori plata datoriei către creditoare a fost făcută de societatea debitoare după deschiderea procedurii insolvenței față de aceasta, această plată neîncadrându-se nici între cazurile prevăzute de art. 49 și nici nu a fost autorizată de judecătorul sindic.
Art. 47 din Legea nr. 85/2006 prevede că deschiderea procedurii ridică debitorului dreptul de administrare - constând în dreptul de a-și conduce activitatea, de a-și administra bunurile din avere și de a dispune de acestea -, dacă acesta nu și-a declarat, în condițiile art. 28 alin. 1 lit. h) sau, după caz, art. 33 alin. 6, intenția de reorganizare. În cauză, debitoarea recurentă nu și-a declarat această intenție în condițiile cerute de textul de lege amintit, astfel că, în opinia mea, ea nu mai avea dreptul de a-și administra averea, ceea ce face ca plata făcută de administratorul social al debitoarei către creditoare după data deschiderii procedurii să nu poată analizată sub aspectul validității cu ocazia judecării recursului de față.
În ceea ce privește celelalte creanțe invocate de către creditoare, respectiv sumele de 423.342,03 Euro, reprezentând sume nefacturate pentru lucrări realizate și recepționate, de 79970,53 Euro garanții de bună execuție sau de 96.974,72 lei (cu TVA inclus) reprezentând penalități de întârziere calculate conform contractului încheiat între părți consider că, atâta timp cât aceste pretinse creanțe ale creditoarei nu au fost analizate de prima instanță, ele nu pot face obiectul judecății instanței de recurs, întrucât s-ar încălca principiul dublului grad de jurisdicție.
În orice caz, chiar în situația în care debitoarea nu ar mai avea alte datorii față de creditorul declanșator sau față de alți creditori, apreciez că recursul declarat de debitoare nu trebuia admis, sentința primei instanțe nu trebuia să fie modificată, iar cererea creditoarei de deschidere a procedurii nu trebuia să fie respinsă, având în vedere că la data pronunțării hotărârii recurate erau îndeplinite toate condițiile legale pentru deschiderea procedurii insolvenței prevăzute de Legea nr. 85/2006 față de debitoare, aspectele arătate mai sus putând fi analizate și soluționate numai în cadrul procedurii insolvenței de către judecătorul sindic desemnat în cauză.
Judecător - -
Red./27.05.09
Red.Op.sep. /28.05.09
tehn./ 2 ex./01.06.09
Primă instanță: Tribunalul Timiș,
judecător:
Președinte:Petruța MicuJudecători:Petruța Micu, Anca Buta, Florin Moțiu
