Recurs incheiere judecator delegat Registrul Comertului. Decizia 1/2010. Curtea de Apel Brasov
| Comentarii |
|
ROM ÂNIA
CURTEA DE APEL BRAȘOV
Secția Comercială
DECIZIA NR.1/R/CC DOSAR NR-
Ședința din 14 ianuarie 2010
PREȘEDINTE: Alina Gabriela Stoian JUDECĂTOR 2: Gabriela Comșa
- - - - președinte de secție
- - - JUDECĂTOR 3: Laura
- - grefier
Pentru astăzi a fost amânată pronunțarea asupra recursului declarat de împotriva încheierii nr. 17710 din data de 16 octombrie 2009, pronunțate de judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Brașov în dosarul nr. 92757/2009.
La apelul nominal făcut în ședință publică, la pronunțare, se constată lipsa părților.
Dezbaterile în cauză s-au desfășurat în ședința din camera de consiliu din 7 ianuarie 2010, conform celor consemnate în încheierea din acea zi, ce face parte integrantă din prezenta hotărâre.
Instanța, în vederea deliberării, amânat pronunțarea la data de 14 ianuarie 2010.
CURTEA
Prin încheierea 17710/16.10.2009 judecătorul delegat la Registrul Comerțului de pe lângă Tribunalul Brașova respins cererea petentei de înscriere a datelor cuprinse în cererea de mențiuni nr. 92757/30.09.2009.
Pentru a pronunța această sentință judecătorul delegat a reținut că față de dispozițiile art. 137 indice 2 al. 6 din Legea nr. 31/1990, care prevede că, în situația în care societatea nu are cenzori, orice acționar se poate adresa instanței pentru autorizarea convocări AGA ținând seama și că acest alineat este inclus în art. 137 indice 2 care vorbește de vacanța postului de administrator și de decesul ori imposibilitatea fizică de exercitare a funcției de administrator unic. Instanța de fond a reținut nelegalitatea desemnării de către auditor a administratorului provizoriu.
Împotriva acestei încheieri a declarat recurs prin solicitând modificarea în sensul admiterii cererii de înscriere mențiuni formulată de recurentă.
În motivarea recursului se arată următoarele:
Recurenta a formulat cerere de înscriere mențiuni privitoare la desemnarea unui administrator unic provizoriu de către cenzorul/auditor.
Administratorii recurentei și-au dat demisia și au refuzat să asigure conducerea societății astfel că auditorul desemnat de către adunarea generală a acționarilor a constatat imposibilitatea fizică de exercitare a funcției de administrator.
Prin demisia administratorilor și refuzul acestora de a asigura conducerea recurentei a dus la blocarea financiară și administrativă a societății creând premisele producerii unui prejudiciu iminent irecuperabil.
Fostul administrator are o societate comercială cu denumire simulată și cu obiect de activitate identic iar falimentul recurentei îi profită.
Văzând acestea auditorul a procedat întocmai pentru a salva societatea.
Recurenta este obligată prin lege să desemneze auditor financiar fiind sub controlul.
Cererea de intervenție formulată în cauză nu a fost pusă în discuție și nu s-a verificat dacă există persoana care a formulat-o sau dacă persoana fizică care a formulat cererea are calitate de reprezentant.
Judecătorul în procedura necontencioasă trebuia să respingă cererea de intervenție chiar dacă nu a pus în discuție această cerere. Din Legea nr. 31/1990 în caz de vacanță a posturilor de administrator instanța nu poate să numească un administrator, cel mult orice persoană interesată se poate adresa instanței pentru convocarea adunării generale a acționarilor conform art. 137 indice 2 al. 3 și 6.
Instanța nu a motivat în fapt și în drept respingerea cererii de mențiuni și nici de ce reține că în mod nelegal auditorul a dispus desemnarea administratorului provizoriu.
Recurenta printr-o notă de ședință a invocat excepția lipsei calității de reprezentant a lui a intervenientei Asociața, arătând că în data de 29.09.2009 prin hotărârea adunării generale a asociaților a fost înlocuit consiliul de conducere a intervenientei fiind aleși în calitate de președinte, vicepreședinte și. nu mai putea să angajeze asociația din data de 29.09.2009.
Prin întâmpinare ASOCIAȚIA Baa rătat că e de acord cu recursul formulat arătând că nu a avut mandatul său pentru a formula cererea de intervenție, că asociația este acționar majoritar al recurentei, iar fostul administrator a dorit falimentarea societății drept pentru care acesta împreună cu ceilalți administratori și-au dat demisia fără să asigure conducerea societății fiind creat un vid în administrarea societății.
Membrii asociației sunt și salariați ai societății care nu și-au mai primit salariul, împrejurare față de care a chemat auditorul societății să intervină pentru a se stabili ordinea.
Examinând actele și probele dosarului, Curtea constată recursul parțial fondat.
Excepția lipsei calității de reprezentant a lui a intervenientei Asociația este întemeiată.
În data de 29.09.2009 prin hotărârea adunării generale a asociaților a fost înlocuit consiliul de conducere al intervenientei fiind aleși în calitate de președinte, vicepreședinte și. Hotărârea -ului a fost înregistrată la registrul special al Judecătoriei Brașov prin încheierea din data de 30.10.2009 în dosarul nr-.
Potrivit art. 23 din nr.OG 26/2000 cu privire la asociații și fundații hotărârea adoptată este obligatorie pentru toți membrii asociației.
nu mai putea să angajeze asociația din data de 29.09.2009 atunci când a fost revocat din funcție.
Cu privire la fondul cauzei, în mod întemeiat judecătorul delegat a constatat nelegalitatea cererii recurentei de înscriere mențiuni.
Potrivit art. 37 din Legea nr. 31/1990 judecătorul delegat controlează legalitatea cererilor de înscriere mențiuni în registrul comerțului.
Prin decizia 930/28.09.2009 auditorul financiar prin economist constatând situația creată prin demisia celor 3 membrii ai, și prev. art. 137 indice 2 al 5 și a faptului că a fost convocată ședința cu ordine de zi numirea noilor administratori pentru data de 12.10.2009 și până la ședința de numire a noilor administratori, l-a numit administrator provizoriu pe pentru perioada 29.09.2009 și până la ședința de numire a noilor administratori.
Prin hotărârea din 12.10.2009 a luat act de demisiile administratorilor și a numit ca administratori pe, și.
Imposibilitatea exercitării funcției administrative este o perturbare în administrarea societății pentru remedierea căreia legiuitorul a reglementat mai multe măsuri.
Controlul activității societății pe acțiuni este efectuat de cenzori, auditori interni și auditul financiar.
Pentru toate situațiile în care potrivit legii nu are cenzori, cu consecința că aceștia nu vor putea numi un administrator provizoriu, care să convoace adunarea generală, oricare dintre acționarii societății se va putea adresa instanței competente.
În situația în care societatea comercială pe acțiuni este condusă de un consiliu de administrație există mai multe situații posibile:
În caz de vacanță a unui sau mai multor posturi de administratori, ceilalți administratori numesc un administrator provizoriu, până la întrunirea, potrivit al. 1 din articolul sus menționat.
În caz de vacanță a unui sau mai multor posturi de administratori, care duce la scăderea numărului acestora sub minimul legal, administratorii rămași convoacă de îndată, pentru a completa numărul de membrii ai consiliului de administrație conform al. 2 al art. 1372din Legea nr. 31/1990.
Situația vacanței tuturor membrilor consiliului de administrație este situație nereglementată de Legea nr. 31/1990, care nu se încadrează perfect în niciunul din alineatele art. 1372din Legea nr. 31/1990.
Pentru rezolvarea acesteia interpretând dispozițiile art. 1372din Legea nr. 31/1990, având în vedere că scopul legii este luarea unor măsuri în cazul imposibilității exercitării funcției administrative, există două posibilități:
- fie cenzorii vor numi un administrator provizoriu care va convoca adunarea generală, pentru completarea posturilor;
- fie, în caz că nu există cenzori, orice acționar va putea să se adreseze instanței pentru convocarea adunării generale.
În situația în care măsura numirii unui administrator provizoriu ar fi fost luată de cenzori cererea recurentei de înregistrare mențiuni ar fi fost legală, însă în speță măsura a fost luată de societatea de audit și nu de cenzor, neavând bază legală.
Potrivit art. 2 din nr.OUG 75/1999 auditul financiar reprezintă activitatea de examinare, în vederea exprimării de către auditorii financiari, a unei opinii asupra situațiilor financiare, în conformitate cu standardele de audit, iar potrivit art.22 din același act normativ auditul intern are drept obiective verificarea conformității activităților din entitatea economică auditată cu politicile, programele și managementul acestuia, în conformitate cu prevederile legale, evaluarea gradului de adecvare și aplicare a controalelor financiare și nefinanciare dispuse și efectuate de către conducerea unității în scopul creșterii eficienței activității entității economice, evaluarea gradului de adecvare a datelor/informațiilor financiare și nefinanciare destinate conducerii pentru cunoașterea realității din entitatea economică și protejarea elementelor patrimoniale bilanțiere și extrabilanțiere și identificarea metodelor de prevenire a fraudelor și pierderilor de orice fel.
este o societate ale cărei situații financiare anuale sunt supuse auditului financiar și care potrivit al. 2 al art. 160 din Legea nr. 31/1990 organizează auditul intern conform normelor elaborate de Camera Financiari din România, însă obligațiile auditorilor nu se suprapun peste obligațiile prevăzute de lege în sarcina cenzorilor.
Auditul nu trebuie confundat ca și activitate cu activitatea pe care trebuie să o desfășoare cenzorii, aceasta din urmă fiind însă foarte asemănătoare cu cea pe care trebuie să o desfășoare conform legii auditorul, fără însă ca să se suprapună.
interni au unele atribuții comune cu cele ale cenzorilor cum ar fi cele la care se referă art. 163 al. 5 respectiv aducerea la cunoștința membrilor consiliului de administrație neregulile în administrație și încălcările dispozițiilor legale și ale prevederilor actului constitutiv pe care le constată și le aduc la cunoștința adunării generale, dar o astfel de împrejurare nu este de natură să permită a trage concluzia că auditorul intern ar avea același statut cu cenzorii.
Examinarea conținutului atribuțiilor cenzorilor și auditorilor pune în evidență faptul că cenzorii spre deosebire de auditori trebuie să realizeze o serie de activități pe care aceștia din urmă nu au dreptul să le efectueze.
dintre atribuțiile auditorului și cele ale cenzorului se observă și din art. 1641din Legea nr. 31/1990 care se referă la controlul acționarilor minoritari asupra administrației societății, al. 2 prevăzând că în cazul în care găsesc reclamația acționarilor întemeiată sunt obligați să convoace imediat adunarea generală, în timp ce auditorii potrivit al. 3 în cazul în care găsesc reclamația acționarilor întemeiată va comunica raportul consiliului de administrație care va convoca adunarea generală.
În cazul în care societatea nu are cenzori, orice acționar sau în cazul în care administratorii nu convoacă adunarea generală orice parte interesată se pot adresa instanței care autorizează convocarea adunării generale potrivit al. 6 sau 3 al art. 1372din Legea nr.31/1990.
Față de considerentele mai sus arătate, în baza art.312 al. 1 Cod procedură civilă, art. 137 Cod procedură civilă, Curtea va admite excepția lipsei calității de reprezentant a lui pentru Asociația Salariaților și în consecință va respinge cererea de intervenție formulată de Asociația Salariaților, va respinge recursul declarat de și va menține încheierea judecătorului delegat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite în parte recursul declarat de împotriva încheierii nr. 17110/16.10.2009 pronunțate de judecătorul delegat la Registrul Comerțului de pe lângă Tribunalul Brașov, pe care o modifică în parte, în sensul că:
Admite excepția lipsei calității lui de reprezentant al Asociației Salariaților.
Respinge cererea de intervenție în interes propriu formulată de Asociația Salariaților.
Menține restul dispozițiilor încheierii recurate.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publica astăzi 14 ianuarie 2010.
Președinte, Judecător, Judecător,
- - - - - -
Grefier,
Red: /15.01.2010
Dact:/25.01.2010
- 5 ex. -
Președinte:Alina Gabriela StoianJudecători:Alina Gabriela Stoian, Gabriela Comșa, Laura
