Recurs incheiere judecator delegat Registrul Comertului. Decizia 434/2009. Curtea de Apel Galati
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL GALAȚI
SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ
DECIZIA NR.434/
Ședința publică de la 21 August 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Valentina Vrabie
JUDECĂTOR 2: Rodica Dorin
JUDECĂTOR 3: Sarmisegetuza Tulbure dr. - -
Grefier- - -
-.-.-.-.-.-.-.-
Pentru astăzi fiind amânată judecarea recursului declarat de către petenta C SRL F-prin Societatea de avocați " și Asociații" cu sediul in B, sector 1, str.G- -,nr.28 C, împotriva încheierii nr.1909/05.05.2009 pronunțată de judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Vrancea în dosarul nr.19290/2009.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din 19 august 2009 și consemnate în încheierea de ședință din aceeași zi care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când instanța având nevoie de timp pentru deliberare a amânat pronunțarea la data de 20 august 2009 și ulterior la data de 21 august 2009, când a pronunțat următoarea hotărâre;
CURTEA
Asupra recursului civil de față;
Examinând actele și lucrările dosarului, constată următoarele:
Prin cererea înregistrată sub nr.19290 din 27.04.2009 la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Vrancea, petenta a solicitat înregistrarea în registrul comerțului a mențiunilor referitoare la modificarea actului constitutiv, cu privire la: asociații persoane fizice, aport asociați persoane juridice.
În susținerea cererii au fost depuse următoarele înscrisuri:
- hotărârea adunării generale a acționarilor din data de 27.02.2009;
- hotărârile AB, AB, AB, AB din data de 27.02.2009 (originale plus traduceri din limba engleză după originale),
- declarațiile pe propria răspundere ale asociaților din data de 17.03.2009 (originale plus traduceri din limba engleză după originale),
- contractele de cesiune a părților sociale din data de 27.02.2009 (originale plus traduceri din limba engleză după originale),
- certificat din data de 04.03.2009 emis de Agenția Fiscală din Suedia înregistrat sub nr.410---09/5323 (original plus traducere din limba engleză după original),
- certificate de înregistrare emise de Registrul Comerțului din Suedia pentru asociații persoane juridice,
- certificate de bonitate bancară (originale plus traduceri din limba engleză după originale),
- act constitutiv actualizat al din data de 20.04.2009.
Din examinarea actelor depuse în raport cu cererea de înscriere a mențiunii privind cesiunea părților sociale judecătorul delegat a reținut că în urma adunării generale a asociaților L, s-a hotărât, la data de 27.02.2009, transferul a 850 părți sociale, adică 85% din capitalul social al societății, transfer în valoare totală de 72.037,5 lei reprezentând 21.250 USD, situația pentru fiecare asociat care transferă fiind:
- - transferă 400 părți sociale în valoare de 33.900 lei, reprezentând 10.000 USD și 40% din capitalul social;
- transferă 150 părți sociale în valoare de 12.712,50 lei, reprezentând 3750 USD și 15% din capitalul social;
- - transferă 150 părți sociale în valoare de 12.712,50 lei, reprezentând 3750 USD și 15% din capitalul social;
- transferă 150 părți sociale în valoare de 12.712,50 lei, reprezentând 3750 USD și 15% din capitalul social.
Din contractele de cesiune depuse la dosar, instanța reține că cedenții susmenționați au convenit transferul părților sociale, fiecare către cesionari diferiți, în fapt către patru societăți comerciale care funcționează potrivit legislației din Suedia și că prețul părților sociale a fost plătit integral la data semnării contractelor.
La termenul de la 28.04.2009, instanța a procedat la examinarea cererii în raport cu dispozițiile legale incidente, cu actele depuse în susținerea cererii și cu situația de fapt rezultată din proba cu înscrisuri, și văzând că la dosar nu este depusă dovada achitării impozitului pe câștigul realizat din transferul părților sociale de către cedentul, a amânat judecata și a dat termen în cunoștință reprezentantului convențional să facă dovada îndeplinirii cerinței legale susmenționate.
La termenul fixat pentru judecată, petenta a depus note scrise arătând că:
- vânzătorii părților sociale sunt cetățeni suedezi, persoane care nu sunt rezidente în România;
- asociatul cedent singurul vânzător care a realizat câștig prin transferul părților sociale la un preț superior valorii nominale are rezidență fiscală în Suedia și că în această situație sunt aplicabile dispozițiile punctului 96litera c) din Norma de aplicare a Codului Fiscal;
- în speță sunt incidente dispozițiile cuprinse în art.1 alin.4 din Legea nr.571/2003 privind Codul Fiscal;
- în privința cedentului sunt incidente dispozițiile art.14, paragraful 3 din Decretul nr.432/1978 pentru ratificarea unor tratate internaționale, care include și convenția între Republica România și Regatul Suediei pentru evitarea dublei impuneri cu privire la impozitele pe venit și avere.
S-a mai menționat că în speță nu sunt incidente dispozițiile art.67 alin.3
punctul 2 litera b) din Codul Fiscal, fiindcă vânzătorul este persoană rezidentă în Suedia.
În finalul notelor scrise s-a solicitat, în concluzie, să se constate că veniturile obținute de către dl. (rezident într-un stat cu care România a încheiat un tratat internațional ) din înstrăinarea părților sociale deținute în C SRL nu se impozitează în România și să se admită înscrierea în Registrul Comerțului a cesiunii de părți sociale ale firmei menționate.
Judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Vrancea, prin încheierea nr.1909/5.05.2009, a respins, ca neîntemeiată, cererea referitoare la înregistrarea mențiunilor privind modificarea actului constitutiv al CLF.
Pentru a hotărî astfel, a reținut, în esență, următoarele:
Potrivit art.131 lit.c din Normele Metodologice privind modul de ținere a registrelor Comerțului, de efectuare a înregistrărilor și de eliberare a informațiilor, aprobate prin Ordinul nr.2594/C al Ministrului Justiției, la cererea de înregistrare a mențiunilor privind transmiterea convențională a părților sociale la societatea cu răspundere limitată se atașează dovada achitării impozitului pe câștigul din transferul părților sociale.
Judecătorul delegat, având în vedere tocmai dispozițiile incidente în speță, raportat la:
- rezidența în Suedia a cedentului;
- evitarea dublei impozitări asupra câștigului;
nu a dispus sub nici o formă ca petenta să achite impozitul în România, ci în conformitate cu reglementarea din normă a pus în vedere să facă dovada îndeplinirii obligației fiscale, potrivit Convenției dintre Republica România și Regatul Suediei.
Prevederile Codului Fiscal român și cele ale normelor nu contravin prevederilor convenției.
Ori instanța nu a cerut, cum greșit a considerat petenta, că impozitul să se plătească în România.
Instanța a cerut la termenul de la 28.04.2009 să facă dovada achitării impozitului, unde va găsi de cuviință petenta.
Petenta, firmă comercială română, cu statut de societate cu răspundere limitată, constituită inițial, prin aportul a 5 asociați (persoane fizice), un român și patru suedezi, este persoană juridică română, constituită pe teritoriul României și se supune, în consecință legislației autohtone.
În speță, elementele de extraneitate, referitoare la transferul de către asociații suedezi, persoane fizice rezidente în Suedia impune ca, în ce-l privește pe dl., singurul dintre cei patru cetățeni suedezi care realizează câștig prin cesionarea părților sociale, să se aplice convenția internațională pentru evitarea dublei impuneri, (urmând ca aceasta să plătească impozitul cuvenit în țara unde este rezident).
Dar această chestiune nu exclude obligația ce revine societății comerciale petente, ca pentru înregistrarea mențiunii să îndeplinească și condiția dovezii plății impozitului. (Chiar dacă această operațiune fiscală se realizează în altă țară, evitându-se, astfel, dubla impunere).
Certificatul depus de petentă emis de Agenția Fiscală din Suedia, nr.410---09/5323 atestă doar calitatea de contribuabil rezident, nefiind în măsură să acopere condiția impusă de lege pentru înscrierea mențiunii în registrul comerțului, de a dovedi achitarea efectivă a impozitului.
De altfel, din luna februarie și până în luna mai, petenta a avut timpul material necesar pentru a cere fostului asociat suedez să îi transmită dovada plății impozitului fiscului acolo unde este rezident.
Cum firma petentă nu a înțeles să se supună dispozițiilor legale, în sensul îndeplinirii și a cerinței dovedirii plății impozitului pe câștigul realizat prin transferul de către fostul asociat a numărului de 400 părți sociale în valoare de 33.900 lei, echivalentul a 10000 USD, reprezentând 40% din capitalul social, (în condițiile evitării dublei impuneri și în conformitate cu convenția menționată) și văzând dispozițiile art.131(1) lit.c din Normele Metodologice privind modul de ținere a registrelor Comerțului, de efectuare a înregistrărilor și de eliberare a informațiilor aprobate prin Ordinul nr.2594/C al Ministrului Justiției, judecătorul delegat a respins ca neîntemeiată cererea de înregistrare a mențiunii în Registrul Comerțului.
Împotriva acestei încheieri, în termen legal a declarat recurs petenta F, înreg.sub nr- pe rolul Curții de APEL GALAȚI - secția comercială, maritimă și fluvială.
Încheierea recurată a fost criticată sub aspectul nelegalității, pentru următoarele motive:
Hotărârea recurată nu cuprinde motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței, contrar prevederilor art.261 pct.5 pr.civ. (art.304 pct.7 pr.civ.).
Judecătorul delegat a făcut o greșită aplicare a prevederilor legale incidente speței (art.304 pct.9 pr.civ.).
Astfel, cedentul persoană fizică care a cesionat părțile sale sociale la un preț superior valorii nominale a acestora este rezident fiscal în Suedia.
Or, potrivit art.14 paragraful 3 din Convenția pentru evitarea dublei impuneri cu privire la impozitele pe venit și avere încheiată de Republica România și Regatul Suediei (publicată în nr.104/6.11.2078 și ratificată prin Decretul nr.432/1978), câștigurile provenind din înstrăinarea oricăror bunuri, altele decât cele menționate la paragrafele 1 și 2 ale acestui articol, sunt impozabile numai în statul contractant al cărui rezident este cel care înstrăinează.
Din prevederile art.1 alin.4 și art.118 alin.2 din Codul fiscal rezultă că, pentru aplicarea convenției de evitare a dublei impuneri, nerezidentul are obligația de a prezenta plătitorului de venit, în momentul realizării venitului, certificatul de rezidentă fiscală, obligație îndeplinită, în cauză de cedentul.
A mai susținut recurenta că, în ce privește conținutul art.131 lit.c din Normele Metodologice aprobate prin Ordinul Ministrului Justiției nr.2594/C/2008, acesta prevede obligația depunerii dovezii achitării impozitului pe câștigul din transferul părților sociale, numai dacă este cazul.
Recurenta apreciază că legiuitorul a avut în vedere situația în care cedenții sunt persoane cu rezidența fiscală în România, pentru a asigura colectarea impozitului la bugetul de stat, nu și situația de față. Judecătorul delegat nu avea competența de a verifica dacă cerințele fiscale privind plata impozitelor prevăzute de legea suedeză sunt îndeplinite sau nu.
În drept, a invocat disp.art.299, art.302 indice 1, art.303 alin.2, art.304 pct.7 și 9, art.304 indice 1, art.312 alin.3 pr.civ. art.60 alin.3 din Legea 31/1990 republicată, art.6 alin.4 din Legea 26/1990 republicată, cu modificările și completările ulterioare.
Recursul este fondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:
În primul rând, hotărârea recurată cuprinde motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței, precum și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților (concret, motivele respingerii cererii de înscriere mențiuni privind transferul părților sociale și, structura capitalului social la L F). Prin urmare, constată că au fost pe deplin respectate prevederile art.261 alin.1 pct.5 pr.civ. fiind nefondate criticile formulate în recurs, ce se subscriu motivului de nelegalitate prev. de art.304 pct.7 pr.civ. De altfel, reprezentantul convențional al recurentei, prin concluziile orale formulate și prin concluziile scrise, nu a înțeles să mai susțină acest motiv de recurs.
Instanța constată însă că judecătorul delegat a pronunțat încheierea recurată cu aplicarea greșită a dispozițiilor legale incidente speței (art.304 pct.9 pr.civ.) pentru cele ce se vor arăta în continuare:
Este adevărat că cedentul a înstrăinat părțile sociale deținute la societatea petentă L F la un preț superior valorii nominale a acestora.
Este adevărat, de asemenea, că potrivit art.131 lit.c din Normele Metodologice privind modul de ținere a registrelor comerțului, de efectuare a înregistrărilor și de eliberare a informațiilor, aprobate prin Ordinul nr.2594/C al Ministrului Justiției, la cererea de înregistrare a mențiunilor privind transmiterea convențională a părților sociale la societatea cu răspundere limitată se atașează dovada achitării impozitului pe câștigul din transferul părților sociale, dacă este cazul.
Dispoziția sus-arătată este în acord cu prevederile art.65 alin.1 lit.c și art.67 alin.3 lit.b din Codul fiscal, aprobată prin Legea 571/2003, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora operațiunea de înregistrare a mențiunii transmiterii dreptului de proprietate asupra părților sociale în registrul comerțului nu se poate efectua fără justificarea virării impozitului pe venitul din investiții la bugetul de stat.
Aceste prevederi legale nu sunt aplicabile în situația de față, întrucât dobânditorul venitului este o persoană fizică nerezidentă fiscal în România.
Astfel, pe de o parte între Republica România și Regatul Suediei s-a încheiat Convenția pentru evitarea dublei impuneri cu privire la impozitele pe venit și avere, ratificată prin Decretul nr.432/1978 care, prin art.14 alin.3 stipulează că sunt impozabile numai în statul contractant al cărui rezident este cel care înstrăinează câștigurile provenind din înstrăinarea oricăror bunuri, altele decât cele menționate la alineatele 1 și 2.
Pe de altă parte, Codul fiscal, aprobat prin Legea 571/2003, prevede în mod expres că veniturile obținute de nerezidenți din transferul titlurilor de valoare, astfel cum sunt definite la art.65 alin.1 lit.c, emise de rezidenți români, nu reprezintă venituri impozabile în România (art.115 alin.5).
În aplicarea acestor dispoziții legale, prin Normele Metodologice de aplicare a Codului fiscal, aprobate prin nr.HG44/2004, cu modificările și completările ulterioare (art.96din Norme, ce interpretează art.116 - 118 din Codul fiscal) se arată că, în cazul tranzacțiilor cu titluri de participare efectuate între nerezidenți (ca în speța de față), se aplică prevederile menționate în titlurile II și III din Cod, în ceea ce privește obligația de calcul, reținere și virare a impozitului, numai în situația neprezentării certificatului de rezidență fiscală, sau atunci când România nu are încheiată convenție de evitare a dublei impuneri cu statul de rezidență al beneficiarului câștigurilor din transferul drepturilor de proprietate.
Cu alte cuvinte, la data depunerii cererii de menționare a cesiunii părților sociale, recurenta ar fi trebuit să facă dovada virării impozitului pe venitul din investiții datorat de cedentul persoană fizică cu rezidență fiscală în Suedia, în condițiile art.67 alin.3 lit.b din Codul fiscal, numai în situația în care nu s-ar fi depus certificatul de rezidență fiscală în Suedia al acestuia. Or, depunerea de către petenta-recurentă a certificatului nr.410---09/5323 emis la data de 4.03.2009 de către Agenția Fiscală din Suedia, scutea petenta de depunerea oricărei alte dovezi suplimentare.
De altfel, din prevederile art.131 lit.c din Normele Metodologice, aprobate prin Ordinul Ministrului Justiției nr.2594/C/2008 rezultă că cererea pentru înregistrarea mențiunilor privind transmiterea convențională a părților sociale este însoțită de dovada achitării impozitului pe câștigul din transferul acestora (concret, impozit pe venitul din investiții), numai dacă este cazul. Situațiile de excepție prevăzute de normă se referă nu numai la situația în care părțile sociale se înstrăinează la valoarea lor nominală ci și la situațiile în care venitul impozabil fiind obținut de o persoană fizică nerezidentă, nu se impozitează în România.
În acest caz, legea prevede obligația depunerii certificatului de rezidență fiscală, așa cum s-a arătat mai sus, iar nu dovada plății impozitului către bugetul statului de rezidență al beneficiarului câștigului.
Față de cele mai sus-arătate, constată că instanța de fond a făcut o greșită aplicare a prevederilor art.67 alin.3 lit.b și art.115 alin.5 din Codul fiscal raportate la disp.art.131 lit.c din Normele aprobate prin Ordinul 2594/C/2008, pronunțând o hotărâre nelegală, a cărei reformare se impune.
Așa fiind, potrivit art.312 alin.3 rap.la art.304 pct.9 și art.6 alin.4 din legea 26/1990 republicată, va admite recursul și va modifica în tot încheierea recurată, în sensul admiterii cererii și înscrierii mențiunilor solicitate în registrul comerțului.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite recursul declarat de recurenta, CLp rin reprezentant Societatea de Avocați - și Asociații, cu sediul profesional in B, sector 1, str.-. - nr.28 C, împotriva încheierii nr.1909 din 05.05.2009 pronunțată de judecătorul delegat la.C de pe lângă Tribunalul Vrancea.
Modifică încheierea recurată în sensul că:
Admite cererea societății petente și dispune înscrierea mențiunilor privind transferul părților sociale, structura capitalului social, persoane împuternicite astfel cum rezultă din hotărârea adunării generale a asociaților C SRL din 27.02.2009,după cum urmează:
- transferul a 400 de părți sociale deținute de în valoare totală de 33.900 lei reprezentând 10.000 USD și 40% din capitalul social al societății către AB,societate organizată și funcționând conform legilor din Suedia.
- transferul a 150 de părți sociale deținute de în valoare de 12.712,5 lei reprezentând 3.750 USD, reprezentând 15% din capitalul social al societății către AB, o societate organizată și funcționând conform legilor Suediei.
- transferul a 150 de părți sociale deținute de în valoare totală de 12.712,5 lei reprezentând 3.750 USD, respectiv reprezentând 15% din capitalul social al societății către AB, societate organizată și funcționând conform legilor Suediei.
- transferul a 150 de părți sociale deținute de în valoare totală de 12.712,5 lei reprezentând 3.750 USD, reprezentând 15% din capitalul social către AB, societate organizată și funcționând conform legilor din Suedia.
Ca urmare a transferurilor de mai sus capitalul social va fi după cum urmează:
- AB deține 400 părți sociale în valoare totală de 33900 lei reprezentând 10.000 USD, reprezentând 40% din capitalul social total al societății;
- AB deține 150 de părți sociale având o valoare totală de 12.712,5 lei reprezentând 3.750 USD, reprezentând 15% din capitalul social total al societății.
- AB deține 150 de părți sociale având o valoare totală de 12.712,5 lei reprezentând 3.750 USD, reprezentând 15% din capitalul social total al societății;
- AB deține 150 de părți sociale având o valoare totală de 12.712,5 lei reprezentând 3.750 USD respectiv, reprezentând 15% din capitalul social total al societății;
- deține 150 de părți sociale având o valoare totală de 12.712,5 lei reprezentând 3750 USD, respectiv reprezentând 15% din capitalul social total al societății.
- D-na, și sunt desemnați persoane împuternicite ale societății, separat și nu împreună să reprezinte Societatea cu puteri depline și să semneze toate documentele necesare, formularele, cererile la Registrul Comerțului V, incluzând actul adițional la Actul constitutiv al societății, astfel încât să reflecte modificările de mai sus, precum și să semneze în registrul asociaților societății în numele asociaților persoane fizice care transferă părți sociale, conform celor menționate.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi 21 august 2009.
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, dr.- - |
Grefier, - - |
Red.
Tehno.O/21.09.2009/4 ex.
Fond-jud.delegat
Președinte:Valentina VrabieJudecători:Valentina Vrabie, Rodica Dorin, Sarmisegetuza Tulbure
