Spete ordonanta presedintiala in drept comercial. Decizia 2551/2008. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ NR.2551
Ședința publică din 07 noiembrie 2008
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: Sergiu Leon Rus
JUDECĂTORI: Sergiu Leon Rus, Adriana Iluț Rodica
-
GREFIER:
S-a luat spre examinare recursul formulat de către pârâtul -, împotriva Ordonanței președințiale nr. 1854 din 25 august 2008, pronunțată în dosarul nr- al Tribunalului Comercial Cluj, în contradictoriu cu reclamanta intimată, privind și pe pârâta intimată -, având ca obiect ordonanță președințială.
La apelul nominal se prezintă reprezentanții pârâtului recurent -, avocat -- de la Baroul Cluj, cu împuternicire avocațială la fila 5 din dosar și avocat de la Baroul Cluj, reprezentantul reclamantei intimate, avocat - de la Baroul Cluj, cu împuternicire avocațială la fila 46 din dosar și reprezentantul pârâtei initimate -, avocat - de la Baroul Cluj, cu împuternicire avocațială la fila 59 din dosar, lipsă fiind celelalte părți.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează că recursul se află la doilea termen de judecată, este timbrat cu 20 lei taxă judiciară de timbru și are aplicate timbre judiciare în valoare de 0,30 lei, precum și că prin însuși memoriul de recurs s-a solicitat, în temeiul art. 242 alin. 2.pr.civ. judecarea cauzei în lipsă.
Se mai menționează că la data de 07.11.2008 se înregistrează din partea recurentului note de ședință.
Reprezentantul recurentului, av. solicita admiterea recursului asa cum a fost formulat. În susținere se arată că în cuprinsul dosarului de fond recurentul și-a indicat domiciliul în Austria, deși instanța de fond a dispus citarea acestuia într-o altă locație, pârâtul a luat cunoștință de litigiu datorită faptului că i-a fost trimis de către avocatul un email. Astfel se va putea trage concluzia ca fie nu a avut cunosțiință de litigiu ori avocatul nu și-a făcut datoria, oricum judecarea litigiului la fond s-a făcut fără ca partea să fie legal citată. În ceea ce privește vremelnicia aceasta deriva din împrejurarea că administratorul statutar s-a autopropus ca și administrator știind ca există fricțiuni între cei doi administratori statutari, deși în această situație s-ar impune existenta unei terțe poziții, așa cum prevede legea. Se mai arată că dorința acestei asociate este de a distruge societatea în situația în care doi asociați sunt pe poziții contrare și existând posibilitatea de a fi administrată de o terță persoană. Nu se solicita cheltuieli de judecata.
Reprezentantul recurentului, av. solicita admiterea recursului, relevând instanței că achiesează susținerilor colegului său, relevând însă instanței că dorește sa puncteze câteva aspecte, primul privește procedura de citare, și anume că aceasta a fost viciată în raport de dispozițiile Legii nr. 31/1990. Prejudiciul rezida în atare speță din împrejurarea că în situația în care nu se ajunge la un consens și nu se recurge la posibilitatea de a folosi un alt instrument și eventuale prejudicii au avut loc, recurentul are la îndemână posibilitatea de a recurge la Curtea de la Strasburg. Nu solicita cheltuieli de judecata.
Apărătorul intimatei, solicită respingerea recursului și menținerea ordonanței președințiale ca temeinică și legală. Se arată în susținere că în ceea ce privește excepția nelegalei citării aceasta se impune a fi respinsă deoarece cu ocazia dezbaterii pricinii la fond, prin ordonanța promovată s-a urmărit împiedicarea dizolvării unei societății care a rămas fără administrator acceptat de ambele părți, respectiv, imposibilitatea numirii unui alt administrator. După termenul de judecata din data de 30.07.2008, fără citarea părților, instanța de fond a dispus repunerea pe rol cu citarea părților litigante pentru a asigura acestora dreptul la apărare. Se mai relevă că mandatul de reprezentare al avocatului se întinde pe un an de zile, în care acesta a și preluat actele. Totodată se arată ca societatea se afla în imposibilitatea desfășurării activității deoarece litigiul care are loc la Judecatoria Turda trenează din anul 2005, astfel ca se impunea încheierea unor antecontracte de vânzare - cumpărare, și era nevoie să fie procurate niște acte, motiv pentru care s-a ajuns la email. Numirea administratorului s-a înregistrat la Registrul Comerțului. Demisia administratorului s-a făcut strict din motive privind neînțelegerile salariale.
Reprezentantul societății depune concluzii scrise si relevă instanței că în ceea ce privește nelegala citare la instanța de fond aceasta nu se motivează deoarece recurentul are trei avocati care nu-și pot invoca propria culpa. Mai mult de atât un contract de asistența juridică conferă obligații unui avocat, iar din moment ce prin obiectul acestui contract avocatul primea și acte. Se mai arată că societatea are nevoie de un administrator, motiv pentru care a fost promovată ordonanța, mai mult dispozițiile Legii nr. 31/1990 instituie procedura numirii unui administrator până când asociații se vor decide să aleagă un administrator, persoana juridica trebuind sa aibă capacitate de exercitiu. Se mai relevă că dacă s-a constat o atingere a vreunui drept al societății, recurentul putea să vină să solicite stabilirea unei adunări generale. Există un litigiu pe fond.
Instanța solicita părților litigante sa precizeze daca exista început în Austria vreun demers juridic in acest sens.
Apărătorul recurentului arată că exista un Regulament în acest sens, dar că nu exista nici un fel de element de legătura cu cauza.
Reprezentantul societății arată că faptul că nu exista pe fond, pe rol, nu înseamnă că nu este începută procedura, nu exista un termen de prescripție, exista însa o prevedere care dispune ca poți cere o suspendare provizorie care a fost solicitata si a fost primita.
Apărătorul recurentei, în replica arată că normal era ca ordonanța președințială sa fie promovată ulterior unui litigiu pe fond, în condițiile în care ordonanța a fost înregistrată la data de 29.07.2008, iar litigiul pe fond a fost promovat la data de 31.07.2008.
Reprezentantul intimatei arată că nu se exclude posibilitatea ca asociații să se întâlnească într-o adunare generala, societatea a rămas fără administrator ceea ce ar fi dus la dizolvarea societății, fiind astfel încălcate drepturile societății, ale asociaților si ale părților.
În replică, apărătorul recurentului arata ca societatea avea un administrator, care era un terț.
Reprezentantul societății, în replică arată că ordonanța președințială a fost emisă și dată în mod provizoriu pentru numirea unui administrator, va exista un litigiu pe fond, fără însa ca să existe un termen de prescripție în care sa fie deschisă procedura de numire a unui administrator astfel ca se poate accepta ca aceasta posibilitate ar fi fost singura.
Apărătorul recurentei arată că nu exista un termen pentru a se iniția procedura, dar totuși ordonanța președințială nu putea fi promovată fără existența unui litigiu pe fond.
Reprezentantul societății, în replică arată că urgența cererii se justifică și din prezervarea capacității de exercițiu a societății.
Apărătorul recurentei relevă că, în ceea ce privește mandatul avocatului acesta nu poate fi extins de către instanța pentru altceva, ci numai pentru redactarea recursului.
Apărătorul recurentului, av. arată că în momentul în care a aflat ca există un litigiu a știut că nu are mandat de reprezentare, instanța a înțeles să se subroge voinței asociaților.
Reprezentantul intimatei, in replica releva ca avea acest drept sa promoveze o acțiune pe fond.
Instanța solicită părților litigante să precizeze dacă mandatul civil de reprezentare este acordat pentru afacerile societății.
Apărătorul recurentului arată că nu există o astfel de prevedere în dreptul civil român, exista însa posibilitatea de a-și fixa sediul social societatea la cabinetul avocatului.
În replică, reprezentantul societății arată că alegerea sediului societății la sediul profesional al avocatului îl obligă pe acesta de a-și informa clientul.
Apărătorul recurentului arată că avocatul este incompatibil pe aceasta instanță.
de aceasta precizare, instanța solicita părților litigante sa precizeze daca avocatul este stagiar.
Reprezentanții părților litigante arata ca acesta nu este stagiar.
In replica, reprezentantul intimatei arată că chiar și la acest moment, recurentul și-a ales domiciliul procesual la adresa din strada - Ortodoxe.
Curtea, în raport de obiectul cauzei, înscrisurile existente la dosar și susținerile părților litigante rămâne în pronunțare.
CURTEA:
Prin ordonanța președințială nr. 1854/25.08.2008 a Tribunalului Comercial Cluja fost admisă cererea de emitere a ordonanței președințiale introdusă de către reclamanta, împotriva pârâților și a fost numită reclamanta ca unic administrator cu puteri depline al pârâtei - G & S, număr de ordine in Registrul Comertului J-, CUI -, până la alegerea unui administrator prin votul legal exprimat al asociaților.
S-a dispus comunicarea ordonanței cu Oficiul Registrului Comerțului C în vederea înscrierii dispozițiilor prezentei ordonanțe în registrul comerțului.
Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut că prin cererea de ordonanță președințială înregistrată sub nr- reclamanta a chemat în judecată pe pârâții și - G & S solicitând instanței numirea de urgență în funcția de administrator cu puteri depline al - G & Sar eclamantei până la desemnarea unui nou administrator prin votul unanim al asociaților, precum și efectuarea înregistrărilor la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Cluj în sensul radierii din evidențe a administratorului demisionat, și înscrierea în calitate de administrator unic cu puteri depline a reclamantei.
A mai arătat reclamanta că asociații pârâtei sunt două persoane fizice deținând capital social în proporții egale de 50%, iar încă din anul 2003 în funcția de administrator unic al societății comerciale pârâte a fost desemnat numitul, pe o perioadă nedeterminată. La adunarea generală ordinară din 14.05.2008 s-a luat în discuție solicitarea administratorului societății de majorare a retribuției acestuia la suma de 1.500 Euro pe lună în echivalent RON. Reclamanta nu a fost de acord cu această solicitare și propunerea nu a fost adoptată. Ca urmare a acestui refuz, administratorul statutar a anunțat decizia sa de demisionare din funcția de administrator al acestei societăți, hotărâre de care reprezentanții asociaților au luat act cu ocazia AGA din 09.06.2008. Pentru a evita blocarea activității societății s-a impus de urgență numirea unui nou administrator. O primă adunare generală convocată pentru data de 30.06.2008 nu s-a putut proceda la alegerea noului administrator din cauza neîntrunirii condițiilor legale de cvorum, adunarea a fost programată pentru a doua convocare la data de 14.07.2008, conform procesului-verbal întocmit cu această ocazie.
În data de 14.07.2008 reclamanta a solicitat numirea în funcția de administrator al societății iar cel de al doilea asociat, prin reprezentant, a înaintat a contrapropunere privind reconfirmarea în funcția de administrator a domnului, cu păstrarea salariului. La data de 29.07.2008 s-a desfășurat o nouă AGA la care reclamanta a participat personal, pârâtul asociat fiind doar reprezentat. Cu această ocazie domnul a precizat că acceptă propunerea domnului, iar reclamanta și-a reformulat intenția de a prelua funcția de administrator. S-a procedat la vot și s-a constatat existența unei parități. În condițiile neîntrunirii numărului necesar de voturi, societatea nu are nici în prezent un reprezentant legal. Numirea fostului administrator este total inoportună, activitatea societății nefiind producătoare de profit la momentul de față și, mai mult decât atât, fostul administrator nefiind descărcat de gestiune pentru anul 2007. Reclamanta îndeplinește toate condițiile pentru a ocupa funcția de administrator, iar cererea dedusă judecății întrunește toate condițiile de admisibilitate ale ordonanței președințiale: urgența, vremelnicia și neprejudecarea fondului. În drept au fost invocate disp. art.581 pr.civ. Legea nr.31/1990, Legea nr.26/1990.
Prima instanță a reținut că reclamanta și pârâtul de rândul 1 sunt asociați în cote egale la societatea comercială G & S, iar numitul este înscris și în prezent drept administrator cu puteri depline pe o perioadă nelimitată. Conform proceselor-verbale ale adunărilor AGA desfășurate la datele de 14.05.2008, 09.06.2008, 30.06.2008, 14.07.2008, 29.07.2008, rezultă că administratorul statutar și-a înaintat demisia din această calitate, iar aceasta problema a demisiei administratorului statutar s-a aflat pe ordinea de zi a sedintei AGA din data de 09.06.2008.
La ședința din data de 29.07.2008 s-a pus în discuție alegerea unui nou administrator și descărcarea de gestiune a vechiului administrator. Nici una din aceste măsuri nu a fost adoptată, s-a respins descărcarea de gestiune a fostului administrator si nu s-a ales un nou administrator, societatea rămânând în continuare fără reprezentant legal.
Potrivit art.581 pr.civ. instanța va putea să ordone măsuri vremelnice în cazuri grabnice, pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara, precum și pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.
Faptul că în prezent societatea comercială pârâtă este lipsită de administrator, organ împuternicit în baza legii cu atribuții de gestiune și de reprezentare este de natură să producă grave prejudicii asociaților, prin blocarea activității societății comerciale și imposibilitatea de realizare a obiectului pentru care societatea comercială a fost înființată. Blocarea activității societății comerciale este de natură să producă o pagubă iminentă și care nu s-ar putea repara datorita imposibilitatii administrării patrimoniului social. În lipsa unui reprezentant legal, societatea comercială este în imposibilitate de a-și exercita drepturile dobândite și de a-și îndeplini obligațiile asumate in mediul economic in care activeaza.
Lipsa unui administrator al societății comerciale reprezintă o situație de urgență care poate fi remediată de către instanță pe calea ordonantei presedintiale prin numirea a unui administrator, fiind îndeplinite în cazul dedus judecății toate condițiile de admisibilitate ale acestei procedurii speciale.
În concret, este îndeplinită condiția urgenței, deoarece activitatea societății comerciale este blocata, iar această situație este de natură a produce un prejudiciu ireparabil atat asociaților cat și societății comerciale în sine, având în vedere posibilitatea dizolvării acesteia.
Măsura care a fost dispusa prin prezenta ordonanță președințială are desigur un caracter vremelnic, deoarece își va produce efectele doar până la numirea unui administrator prin votul asociaților, în condițiile impuse de lege și de statut pentru adoptarea unei astfel de măsuri. Pentru aceleasi motive, instanța nu prejudecă fondul raporturilor juridice dintre părți, deoarece măsura dispusă nu împiedică alegerea unui nou administrator prin votul asociaților, exprimat în condiții legale. Masura are ca scop exclusiv salvarea societatii comerciale prin deblocarea activitatii acesteia si numirea unei persoane care sa exercite vremelnic atributiile de gestiune si reprezentare.
Împotriva acestei ordonanțe a declarat recurs pârâtul, solicitând admiterea acestuia, casarea hotărârii instanței de fond și trimiterea dosarului spre rejudecare la instanța de fond, iar în subsidiar modificarea hotărârii instanței de fond în sensul respingerii cererii de ordonanță președințială.
În motivarea recursului s-a arătat că rin p. hotararea data, instanta a incalcat formele de procedura prevazute sub sanctiunea nulitatii de art. 105 alin. 2 Cod proc.civ.( art. 304 oct.5 Cod proc.civ.). În acest sens, s-a invocat xceptia nelegalei citări a pârâtului la judecarea cererii de ordonanta presedentiala.
Desi reclamanta a solicitat pronuntarea unei ordonante presedentiale in Camera de Consiliu, fara citarea partilor, instanta a considerat de cuviinta sa se pronunte asupra cererii doar dupa citarea partilor. In cerere, reclamanta a indicat domiciliul pârâtului din Austria, insa instanta a dispus citarea acestuia la adresa Cabinet Avocat, care îl reprezenta la Generale ale societatii.
Desi avocatul a aratat, prin adresa depusa la dosar, faptul ca nu îl reprezinta in dosar, neexistand un contract de asistenta juridica si, implicit, o conventie de alegere a unui domiciliu procesual, instanta a pronuntat o hotarare fara sa îl mai citeze la domiciliul indicat in cererea de ordonanta.
Potrivit dispozitiilor art. 90 pct.l Cod proc.civ, " citatiei si tuturor actelor de procedura sefacela domiciliul sau resedinta celui citat", iar art. 93 Cod proc.civ. stipuleaza ca "In caz de alegere de domiciliu, daca partea a aratat si persoana insarcinata cu primirea actelor de procedura, comunicarea acestora se vafacela acea persoana, iar in lipsa unei asemenea aratari, la domiciliul partii."
Cu alte cuvinte, in conditiile in care nu a indicat personal un domiciliu procesual ales, instanta avea obligatia de a-l cita de la domiciliul din Austria. Pronuntarea unei hotarari in conditiile lipsei procedurii de citare cu subsemnatul pentru termenul din 25 august 2008 incalca textele legale enuntate in alineatul precedent, producandu-i o vatamare evidenta prin incalcarea dreptului la aparare si prin faptul ca am fost lipsit, practic, de un grad de jurisdictie.
Singura solutie posibila pentru inlaturarea acestei vatamari este casarea hotararii atacate si trimiterea dosarului la instanta de fond, in vederea rejudecarii.
Hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea gresită a legii ( art. 304 oct.9 Cod proc.civ.)
S-a arătat că hotararea pronuntata este lipsita de temei legal, in conditiile in care, practic, la acest moment, societatea nu ar avea nevoie de un nou administrator. Vechiul administrator, d-nul, si-a manifestat dorinta de a continua ca administrator al societatii, cel putin pana la incheierea exercitiului financiar 2008, in aceleasi conditii salariale ca si pana acum. Avand in vedere necesitatea asigurarii continuitatii in administrarea societatii, a neintelegerilor evidente existente intre asociati (inclusiv cu privire la desemnarea administratorului), precum si a dorintei exprimate de catre d-nul administrator, concluziona aratand ca societatea are desemnat un administrator in acest moment, astfel incat numirea unui administrator temporar nu este justificata de nici o ratiune.
In al doilea rand, considera recurentul ca cererea de ordonanta nu indeplineste toate conditiile de admisibilitate, referindu-ne in special la conditia vremelniciei luarii masurii. Chiar reclamanta recunoaste faptul ca intre asociati exista grave neintelegeri, iar in conditiile in care fiecare dintre ei detine 50 % din partile sociale, este imposibila luarea vreunei decizii fara intrunirea unanimitatii de voturi. Ambele parti au incercat sa gaseasca un nou administrator, dar in conditiile in care asociatul se autopropune pentru functia de administrator, este evident ca pârâtul nu va fi de acord niciodata cu aceasta numire. Impunerea ca administrator temporar a reclamantei va tinde sa se permanentizeze, in conditiile in care, datorita neintelegerilor dintre ei, nu vor ajunge niciodata la un consens privind numirea unui nou administrator. Ba mai mult, aceasta numire temporara poate fi permanentizata chiar de catre reclamanta, care va refuza in viitor orice noua propunere de numire de administrator.
In al treilea rand, numirea reclamantei ca administrator temporar aduce atingere insasi "affectio societatis", adica intentiei comune a asociatilor de colaborare voluntara in vederea desfasurarii activitatii societatii.
Prin întâmpinarea depusă, reclamanta a solicitat respingerea recursului.
În motivare a arătat că, în mod just a reținut instanța de fond, faptul că lipsa unui administrator al societății comerciale reprezintă o situație de urgență care poate fi remediată de către instanța de judecată pe cale ordonanței președințiale prin numirea a unui administrator, fiind îndeplinite în cazul dedus judecății toate condițiile de admisibilitate ale acestei proceduri speciale.
Reclamanta a formulat cererea de ordonanță tocmai datorită împrejurării potrivit căreia societatea a cărei asociată sunt în proporție de 50% nu poate funcționa fără un reprezentant legal, motiv pentru care executarea ordonanței prin care am fost numită în mod provizoriu în funcția de administrator se justifică pe considerentul necesității de a preîntâmpina prejudicii iminente în funcționarea societății, în relația societate - asociați, societate terți, cererea de suspendare formulată de recurentul pârât fiind astfel neîntemeiată.
Numirea reclamantei în funcția de administrator al societății, este legală, temeinică și nu în ultimul rând necesară, persoana propusă de către pârâtul recurent, în persoana administratorul demisionat dl. care ca urmare a activității sale deficitare nu este descărcat de gestiune pentru anul 2007 nici la momentul de față, urmând să dea socoteală în fața asociaților și a legii pentru activitate a sa, fiind astfel, în opinia subsemnatei inadmisibilă.
Analizând recursul declarat, Curtea reține următoarele:
Recursul este fondat și urmează a fi admis.
Reclamanta a solicitat pronuntarea unei ordonante presedentiale fara citarea partilor, însă prima instanta a luat măsura citării acestora. In cerere, reclamanta a indicat domiciliul pârâtului din Austria, insa tribunalul a dispus citarea acestuia la adresa Cabinet Avocat, care îl reprezenta la Generale ale societatii.
Avocatul a aratat, printr-o adresă, ca nu îl reprezinta in dosar pe reclamant, neexistand deci o conventie de alegere a unui domiciliu procesual, instanta a hotărât asupra cererii ca urmare a citării la domiciliul avocatului.
Potrivit art. 93. pr. civ. în caz de alegere de domiciliu, daca partea a aratat si persoana insarcinata cu primirea actelor de procedura, comunicarea acestora se va face la acea persoana, iar in lipsa unei asemenea aratari, la domiciliul partii.
Rezultă suficient de clar că alegerea domiciliului este o facultate a părții și nu o prerogativă a instanței de judecată. Ca atare, în mod greșit tribunalul a dispus citarea reclamantului la un domiciliu pe care acesta nu îl alesese.
Nu poate fi vorba nici despre un mandat general, nefiind dovedit un asemenea aspect, și nici nu se poate trage concluzia existenței unui astfel de mandat din împrejurarea existenței unor contracte de asistență juridică.
Cu alte cuvinte, in conditiile in care nu a indicat personal un domiciliu procesual ales, instanta avea obligatia de a-l cita de la domiciliul din Austria.
Față de cele de mai sus, în baza art. 312. pr. civ. Curtea urmează să admită recursul, să caseze hotărârea atacată și să trimită cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite recursul declarat de pârâtul - în nume propriu și în calitate de asociat al - împotriva Ordonanței președințiale nr.1854 din 25.08.2008, pronunțată în dosarul nr- al Tribunalului Comercial Cluj pe care o casează și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din data de 07.11.2008.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI GREFIER
--- - - - -
RED./MR
17.11.08/2 EX.
Președinte:Sergiu Leon RusJudecători:Sergiu Leon Rus, Adriana Iluț Rodica
