Spete pretentii comerciale. Decizia 55/2008. Curtea de Apel Iasi
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL IAȘI
SECȚIA COMERCIALĂ
DECIZIE Nr. 55
Ședința publică de la 13 Octombrie 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Șfabu Traian
JUDECĂTOR 2: Miler Iulia
GREFIER: - -
Pe rol judecarea cauzei Comercial privind pe apelant I, apelant CONSILIUL JUDEȚEAN I și pe intimat I, intimat BANK ROMÂNIA - SUCURSALA I, având ca obiect pretenții, împotriva sentinței numărul 599/E din 11.11.2005 a Tribunalului Iași - Secția comercială.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă dl. avocat pentru apelantul I și d-na avocat pentru intimatul I, lipsind:
- apelant intervenient - CONSILIUL JUDEȚEAN
- intimat - BANK ROMÂNIA - SUCURSALA
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier, după care părțile prezente precizează, prin apărători - la interpelarea instanței, că nu mai au de formulat alte cereri.
Constatînd apelurile în stare de judecată, Curtea acordă cuvîntul la dezbateri.
Pentru apelantul I, dl. avocat pune concluzii de admitere a apelului, modificarea sentinței apelate în sensul respingerii acțiunii privind restituirea garanției bancare. De asemenea, dl. avocat pune și concluzii de admitere a acțiunii conexe formulată de
Hotărîrea instanței de fond este nelegală, susține apărătorul apelantului Acțiunea de restituire integrală a scrisorii de garanție bancară este neîntemeiată. 30% din scrisoarea de garanție bancară este aferentă lucrărilor efectuate la termen, iar 70% este aferentă calității lucrărilor efectuate.
Instanța de fond nu a analizat aceste apărări, susține apărătorul apelantului I; aceasta interpretat și aplicat greșit convenția părților din Actul adițional nr. 6/06.08.2001 - dispozițiile intitulate "Garanții". Potrivit acestor dispoziții, perioada de garanție de la data recepției finale a construcției este de 2 ani. Atît timp cît nu și-a îndeplinit această obligație, beneficiarul poate să rețină antreprenorului garanția de bună execuție.
Instanța de fond a confundat noțiunea de "recepție la terminarea lucrărilor", definită în Regulamentul de aplicare a HG nr. 273/1994, cu noțiunea de "recepție finală" din Actul adițional nr. 6/20.08.2001 încheiat de părți, potrivit căreia recepția finală are loc la expirarea duratei de garanție a lucrărilor. Perioada de garanție este de 2 ani de la data recepției finale a construcției și nu se confundă cu recepția la terminarea lucrărilor.
Numai după expirarea duratei de garanție trebuie să aibă loc finală, care are drept obiectiv examinarea proceselor verbale de recepție la terminarea lucrărilor, finalizarea lucrărilor cerute de recepția la terminarea lucrărilor, referatul investitorului privind comportarea construcției și instalațiilor în perioada de garanție, inclusiv viciile ascunse aferente și remedierea lor.
În această situație, în care nu a avut loc o recepție finală - afirmă dl. avocat, nu se poate pretinde eliberarea scrisorii de garanție de bună execuție, astfel că instanța de fond greșit a obligat să restituie suma de 225.816,9353 RON. Numai după trecerea a 2 ani de la data recepției finale poate să pretindă antreprenorul restituirea în tot sau în parte a garanției de bună execuție.
Instanța de fond nu a observat procesul verbal încheiat de părți în noiembrie 2004, prin care antreprenorul a început lucrările de remediere a platformei betonate. Acest înscris dovedește faptul că lucrările de remediere se derulau încă în timpul judecății cauzei și nu se poate pretinde că au trecut 2 ani de la recepția acestor lucrări pentru a pretinde restituirea garanției de bună execuție.
Prin procesul verbal din 17.12.2001, încheiat de părți, s-a stabilit termen pentru remedierea deficiențelor în anul 2002, neexecutate decît în parte, arată dl.av., precizînd că lucrările de remediere s-au efectuat în anul 2003 cu o altă societate și nu cu De aici derivă cererea reconvențională formulată de Regia a lucrat cu un alt antreprenor ceea ce nu a făcut societatea.
Este indiscutabil faptul că la recepția de terminare a lucrărilor s-au constatat și consemnat o serie de deficiențe, stabilindu-se termenele de remediere. termene care au expirat fără ca I să execute remedierile. În plus, de la recepția lucrărilor au apărut efectele executării necorespunzătoare a unor lucrări (infiltrații în tavane, deformarea platformei de beton ).
Aceste deficiențe au fost evaluate printr-o expertiză de specialitate, iar pentru remedierea lor s-a lansat o ofertă publică potrivit OG nr. 60/2001.
Conform prevederilor HG 273/1994 și ale dispozițiilor art. 23 din Regulamentul de aplicare, apelantul este îndreptățit să recupereze cheltuielile efectuate cu remedierea și refacerea lucrărilor necorespunzătoare executate pe seama primului antreprenor - care a refuzat să le remedieze.
Pentru evaluarea tuturor remedierilor și lucrărilor executate de C de al 2-lea antreprenor pe seama intimatului-reclamant, I, era necesară o nouă expertiză.
Cererea reconvențională are două capete de cerere, însă a fost respinsă în totalitate de instanța de fond fără a analiza în nici un fel C de al 2-lea capăt de cerere privind obligația asumată de intimatul reclamant prin contract de a suporta utilitățile.
Omisiunea instanței de a se pronunța asupra unui capăt de cerere atrage, numai și prin aceasta, nulitatea hotărîrii și trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond, conform art. 105 Cod procedură civilă
Conchizînd, dl.avocat solicită admiterea apelului, obligarea I la plata sumelor din cererea reconvențională și la cheltuielile de judecată de la fond și apel.
Pentru intimatul reclamant I, d-na avocat pune la dosar note de concluzii scrise și solicită respingerea apelului în totalitate, cu obligarea apelantului I la cheltuielile de judecată.
Declarînd închise dezbaterile, Curtea rămîne în pronunțare.
Ulterior deliberării,
INSTANȚA
Asupra apelului comercial d e față.
Prin sentința comercială nr. 599/E/11.11.2005 pronunțată de Tribunalul Iași, s-a dispus:
Admite excepția lipsei calității procesuale pasive invocată de pârâtul BANK România -Sucursala I cu sediul în I,- și în consecință respinge acțiunea reclamantului - cu sediul în I, șos. -, nr. 22 împotriva pârâtului sus menționat.
Respinge excepția prematurității acțiunii conexe invocată de reclamantul -pârât
Respinge excepția nulității relative a raportului de expertiză în construcții invocată de intervenientul accesoriu Consiliul județean
Admite în parte acțiunea introdusă de reclamantul -pârât I în contradictoriu cu pârâtul -reclamant I, cu sediul în I,-.
Obligă pârâtul -reclamant Regia Autonomă I să plătească reclamantului -pârât - SRL I suma de 225.816,9353 RON daune (echivalentul sumei de 2.258.169.353 lei vechi) la care se va aplica indicele de inflație aferent perioadei iunie 2002 -octombrie 2005, suma de 14.220,2 RON (echivalentul sumei de 142.202.000 lei vechi) daune și suma de 13.312 RON reprezentând cheltuieli de judecată aferente pretențiilor admise.
Respinge cererea de majorare a pretențiilor depusă de - SRL inclusă în completarea concluziilor scrise primită de instanță la 11.11.2005.
Respinge acțiunea conexă înregistrată sub nr. 14871/2003 introdusă de pârâtul -reclamant I în contradictoriu cu reclamantul -pârât - SRL
Respinge cererea de intervenție accesorie a Consiliului Județean I în interesul I în contradictoriu cu - SRL
Dă în debit pârâtul -reclamant I pentru suma de 6.045 RON reprezentând diferență de onorariu experți neachitată.
Pentru a pronunța această sentință prima instanță a reținut că:
Astfel, din probele administrate în cauză instanța constată întemeiată excepția lipsei calității procesuale pasive invocată de pârâtul Bank România - Sucursala I și va fi admisă pentru considerentele ce urmează.
Reclamantul -pârât - SRL Iac hemat în judecată I, cu acesta având într-adevăr legate raporturi contractuale comerciale dar a chemat în judecată Bank România - Sucursala I fără a motiva și dovedi încălcarea sau nesocotirea de către C din urmă pârât a unor drepturi ale reclamantului. Faptul că unitatea bancară a emis scrisoarea de garanție la solicitarea I în favoarea Iad at celei din urmă posibilitatea îndestulării din scrisoarea de garanție de bună execuție în cazul îndeplinirii condițiilor stabilite de părți în contractul de antrepriză nr. 003//05.11.1996 completat prin actele adiționale 1-6.
Prin consecință banca rămâne un terț față de părțile contractante iar scrisoarea de garanție bancară care este independentă, necondiționată și susceptibilă de executare la simpla cerere a beneficiarului trebuie executată fără ca banca emitentă să poată cenzura îndeplinirea obligațiilor contractuale garantate sau buna credință a solicitantului executării scrisorii de garanție.
Pentru considerentele enunțate excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Bank România SA - Sucursala I este întemeiată și va fi admisă urmând a fi respinsă acțiunea împotriva acestuia.
Excepția prematurității acțiunii conexe înregistrată sub nr. 14871/2003 a fost pusă în discuția părților la termen ul din 23.11.2004 când instanța a unit excepția cu fondul apreciind că pentru soluționarea ei este nevoie să se administreze dovezi în legătură cu dezlegarea în fond a pricinii.
Probele administrate în cauză îndeosebi raportul de expertiză tehnică în construcții (pag. 289 -313) pun în evidență derularea raporturilor contractuale dintre antreprenorul general - și beneficiarul I referitoare la modernizarea și extinderea
acțiunii conexe (dosar 14871/2003) invocată de - nu este o excepție procesuală în sensul art. 137 Cod procedură civilă din descrierea situației de fapt rezultând negarea pretențiilor emise de partea potrivnică I, fiind o apărare care pune în discuție fondul dreptului.
Calificarea greșită dată de partea care invocă excepția nu ține instanța de a-i da calificarea juridică corespunzătoare caracterului și efectelor pe care le produce în proces.
Prin urmare excepția nu este întemeiată și va fi respinsă.
Nici excepția nulității relative a raportului de expertiză tehnică în construcții (pag. 289 -313) invocată de intervenientul accesoriu Consiliul Județean I pentru necitarea acestuia de comisia de experți nu este întemeiată și va fi respinsă pentru considerentele ce urmează.
Consiliul Județean I intervenient în interesul I nu a făcut dovada vătămării ce nu putea fi înlăturată în alt fel așa cum consacră dispozițiile art. 105 alin. 2 Cod procedură civilă.
Admiterea în principiu a cererii de intervenție accesorie lărgește cadrul procesual inițial numai sub aspectul părților aflate în litigiu nu și sub aspectul drepturilor și obligațiilor de drept material și procesual al părții în sprijinul căreia a petiționat intervenientul accesoriu. Aceasta din urmă are drepturile și obligațiile procesuale circumscrise obiectiv situației de dependență a părții pentru care intervine, în caz contrar s-ar aduce atingere principiului disponibilității și C al imutabilității litigiului. Prin urmare dacă I parte în apărarea căreia s-a intervenit nu a invocat nulitatea relativă a raportului de expertiză, nu o poate face nici intervenientul accesoriu care nu a încercat nici o vătămare, în caz contrar ar dispune fără mandat în locul părții.
Cum intervenția este accesorie interesul intervenientui este unul preventiv așa încât dacă partea în sprijinul căreia s-a intervenit a fost legal citată și nu a criticat raportul sub acest aspect, se desprinde concluzia clară că excepția nulității relative invocată de intervenientul accesoriu pentru necitarea acestuia de comisia de experți este lipsită de obiect.
În cazul de față, noțiunea de parte în sensul art. 208 al. 1 Cod procedură civilă trebuie înțeleasă tot în sensul disp. art. 49 -55 din același cod care stabilesc numai statutul procesual al intervenientului, respectiv că, drepturile și obligațiile sale procesuale sunt circumscrise obiectiv de dependența față de partea căreia îi sprijină apărarea.
sus menționate sunt consolidate de faptul că în lipsa apelului sau recursului declarat de parte, controlul judiciar inițiat de intervenientul accesoriu se socotește neavenit, având același efect juridic și apărarea pe cale de excepție făcută fără dovada vătămării încercate de parte.
Pentru considerentele enunțate va fi respinsă cererea de intervenție accesorie a Consiliului Județean I în interesul
Pe fond acțiunea promovată de reclamantul pârât SRL I împotriva pârâtului reclamant I este întemeiată în parte și va fi astfel admisă.
Între părți s-au legat raporturi contractuale în baza cărora SRL s-a obligat să execute lucrările de modernizare și extindere la I așa cum rezultă din contractul de antrepriză nr. 003//05.11.1996 cu modificările ulterioare prin 6 acte adiționale, în ultimul dintre ele nr. 6/20.08.2001 fiind prevăzută obligația antreprenorului general de a obține garantarea pentru bună execuție a lucrărilor în valoare de 5% din valoarea contractului, lucru realizat prin scrisoarea de garanție bancară nr. S-/27.11.2000 emisă de Bank România -Sucursala
În temeiul acesteia banca urma să onoreze plata oricărei sume până la concurența sumei de 2,638 mld. lei la simpla cerere a beneficiarului I în baza declarației acestuia că nu au fost îndeplinite obligațiile contractuale asumate de antreprenor.
Probele administrate în cauză fac dovada îndeplinirii obligațiilor contractuale, sens în care comisia de recepție concluzionează terminarea lucrărilor întocmindu-se procesul verbal de recepție nr. 2078/17.12.2001, îndeosebi mențiunile de la pct. 5 lit. b, proces verbal care cuprinde și anexa 2 cu lista remediilor și completărilor la lucrările executate. Aceste remedieri au fost executate parțial de - așa cum rezultă și din raportul de expertiză tehnică în construcții a căror valoare era în luna iunie 2002 în sumă de 195.875.070 lei, rămânând de efectuat lucrări de remediere în sumă de 379.830.647 lei.
Prin urmare, beneficiarul scrisorii de garanție pentru buna execuție putea solicita plata sumei de 379.830.647 lei ce reprezintă valoarea remedierilor rămase neexecutate din anexa 2 la procesul verbal nr. 2078/17.12.2001 la prețurile din iunie 2002 când s-a solicitat plata integrală a scrisorii de garanție de bună execuție și nu întreaga sumă de 2,638 mld. lei, cum greșit a procedat beneficiarul
Raportarea valorii lucrărilor neremediate la momentul iunie 2002 s-a făcut datorită faptului că Ias olicitat plata integrală a scrisorii de garanție bancară nr. -/27.11.2000 eliberată de Bank România - Sucursala I, - SRL fiind notificată în acest sens prin adresa nr. 1074/13.06.2002, încasarea efectivă a sumei de 2,638 mld. lei realizându-se la 28.06.2002.
La această dată Iaî ncasat nejustificat suma de 2.258.169.353 lei, neavând o listă de inventariere și cuantificare a remediilor presupus neefectuate de SRL, această operațiune realizându-se la 28.06.2002 când s-a întocmit procesul -verbal al comisiei de constatare și inventariere a remediilor dar fără convocarea antreprenorului - SRL deși era în drept a produce apărările corespunzătore ca executant al lucrării. Acestuia i se imputa la acel moment un prejudiciu de 4.734,878.049 lei conform invocatului raport de expertiză extrajudiciară întocmit de expert ing., cuantificat ulterior la 6.954.549.754 lei, așa cum rezultă din întâmpinarea I (filele 70 -75 dosar), prezumându-se intenția antreprenorului de a prejudicia în mod fraudulos pe beneficiarul lucrărilor, sens în care s-a dispus începerea urmăririi penale sub aspectul săvârșirii infracțiunilor de înșelăciune, fals intelectual și uz de fals împotriva administratorului - SRL I,
Din acest motiv cauza a fost suspendată prin încheierea din 18.11.2003 în temeiul art.244 alin. 1 pct. 2 Cod procedură civilă până la 02.06.2004 când s-a cerut repunerea pe rol ca urmare a scoaterii de sub urmărire penală a administratorului G prin rezoluția procurorului din 23.03.2004 din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de APEL IAȘI.
Este necesară precizarea că în acțiunea conexă înregistrată sub nr. 14871/2003 în care reclamantul I solicită instanței obligarea pârâtului - SRL I la plata sumei de 1.409.378.399 lei reprezentând contravaloarea lucrărilor de remediere a deficiențelor de executare a lucrărilor la obiectivul I și are în vedere același raport de expertiză extrajudiciară întocmit de expert ing. dar valoarea remedierilor a fost stabilită la suma de 4.047.378.394 lei și nu 4.734.878.049 lei cum a afirmat anterior.
Trebuie menționat că în tot cursul judecății I nu a depus la dosarul cauzei raportul de expertiză extrajudiciară la care a făcut dese trimiteri.
Cum cele două dosare conexate își au izvorul în același raport juridic litigios, ambele părți au solicitat o expertiză tehnică în construcții cu obiective stabilite în comun, s-a considerat că o comisie din trei experți, agreați de ambele părți, înlătură îndoiala asupra obiectivității raportului de expertiză a cărui bază o constituie procesul verbal de recepție la terminarea lucrărilor înregistrat sub nr. 2078/17.12.2001 a obiectivului de investiții aeroport I - aerogară existentă -Anexa 2.
Acest document conține lista remedierilor și completărilor la lucrările executate și termenele de executare, lucrări care au fost efectuate cu firma - în cursul anului 2003.
Comisia de experți stabilește că valoarea lucrărilor de remediere în luna iunie 2002 este de 575.705.717 lei, din care SRL a remediat în valoare de 195.875.070 lei, diferența dintre cele două valori fiind de 379.830.647 lei și reprezintă valoarea totală reală a lucrărilor de remediat.
În atare situație, încasând valoarea integrală a scrisorii de garanție RA și-a însușit nejustificat suma de 2.258.169.353 lei din garanția de bună execuție asigurată de - SRL, concluziile raportului fiind însușite și confirmate și de expertul consultant ing..
Au fost înlăturate justificat obiecțiunile la raportul de expertiză judiciară deoarece RA I nu a pus la dispoziția comisiei de experți documentele contabile pentru materialele folosite de - SA la remedierile executate la obiectivul de investiții I deși s-a făcut dovada acestor diligențe. Așa fiind, instanța constată întemeiat capătul de cerere formulat de reclamantul -pârât și va obliga pârâtul -reclamant la plata sumei de 2.2158.169.353 lei sumă încasată nejustificat din scrisoarea de garanție bancară dând eficiență cauzelor contractuale și disp. art.969 și 970 cod civil care obligă executarea cu bună credință a convențiilor încheiate de părți, sumă la care se va aplica indicele de inflație aferent perioadei iunie 2002 -octombrie 2005.
De asemenea, va fi obligată la plata sumei de 142.202.000 lei cu titlu de daune ca urmare a creditării - SRL cu 80.000 USD în scopul utilizării în exclusivitate pentru plata scrisorii de garanție emisă în favoarea RA așa cum rezultă expres din actul adițional nr. 7/26.06.2002 la contractul de credit nr. 0147/1998 pct. 1.3 lit. c și pentru care debitorul a încercat efectul patrimonial negativ sub forma dobânzilor bancare.
În temeiul art. 274 Cod procedură civilă pârâtul -reclamant va suporta și cheltuielile de judecată aferente pretențiilor admise.
Cererea de majorare a pretențiilor este inadmisibilă întrucât nu a format obiectul dezbaterilor contradictorii în ședința publică, această cerere fiind inclusă în concluziile scrise depuse la 11.11.2005 ulterior dezbaterii fondului la 28.10.2005.
Acțiunea conexă înregistrată sub nr. 14871/2003 introdusă de I, pârât -reclamant în cauză, nu este fondată și o respinge pentru aceleași considerente avute în vedere la admiterea în parte a cererii principale, având ca suport probator același raport de expertiză a cărui concluzii au fost anterior examinate.
Împotriva acestei sentințe a declarat apel I și Consiliul județean I, prin reprezentanți legali, considerând-o nelegală și netemeinică.
În motivarea apelului I, susține că hotărârea primei instanțe este nefondată deoarece a interpretat și aplicat greșit convenția părților materializată în actul adițional nr. 6/2001, respectiv art. 7.2. intitulat "garanții"
Acest articol prevede că perioada de garanție este de 2 ani de la data recepției finale a construcției și se constituie înaintea încheierii contractului între părți. Din moment ce nu și-a îndeplinit această obligație, beneficiarul, poate să rețină antreprenorului garanția de bună execuție.
Instanța de fond a confundat noțiunea de " la terminarea lucrărilor", reglementată și definite (art. 6-31 din Regulamentul de aplicare al HG273/1994, publicat în Monitorul Oficial partea I nr.193/28 iulie 1994 cu noțiunea de " Finală" prevăzută expres de art. 7.2 din Actul Adițional nr. 6/20 august 2001 încheiat de beneficiar cu și reglementată de dispozițiile art. 32 din Regulament.
finală are loc la expirarea duratei de garanție a lucrărilor iar perioada de garanție este cea prevăzută în contract și nu se confundă cu recepția la terminarea lucrărilor.
Prin contract, art. 4.4, părțile au convenit ca durata de garanție a lucrărilor de construcție montaj să fie de 2 ani.
Numai după expirarea acestei durate de garanție trebuie să se producă Finală care are ca obiectiv examinarea proceselor -verbale de recepție la terminarea lucrărilor, finalizarea lucrărilor cerute de recepție la terminarea lucrărilor, referatul investitorului privind comportarea construcției și instalațiilor în perioada de garanție, inclusiv viciile ascunse aferente și remedierea lor.
În condițiile în care nu a avut loc o recepție finală nu se poate pretinde eliberarea scrisorii de garanție de bună execuție, astfel că în mod greșit instanța de fond a obligat apelanta să restituie suma de 225.816,9353 lei RON.
Numai trecerea a doi ani de la data recepției finale se poate pretinde de către antreprenor restituirea în tot sau în parte a garanției de bună execuție.
Instanța de fond nu a observat procesul -verbal din noiembrie 2004 încheiat de părți prin care a început lucrările de remediere a platformei betonate ce reprezintă parcarea din fața ui Acest înscris care dovedește că lucrările de remediere se derulau în timpul judecății cauzei și nu se poate pretinde că au trecut 2 ani de la recepția acestor lucrări pentru a pretinde restituirea garanției de bună execuție.
Este evident că și obligarea apelantei la plata dobânzii bancare aferente acestei scrisori de garanție este nelegală și de asemenea a cheltuielilor de judecată aferente.
II. În ce privește cererea conexă formulată de "" I prin care a solicitat obligarea - "" SRL la plata sumei de 1.409.378.394 lei reprezentând contravaloarea lucrărilor de remediere a unor deficiențe apărute la lucrările executate, precum și la obligarea pârâtei la plata sumei de 14.684.598 lei reprezentând utilități furnizate de către RA I, în mod greșit a fost respinsă de către instanța de fond.
Este indiscutabil faptul că la recepția de terminare a lucrărilor au fost consemnate o serie de deficiențe și s-au stabilit termene de remediere a acestora. Aceste termene au expirat fără ca să execute remedierile și în plus, în intervalul scurs de la recepția lucrărilor (decembrie 2001) și până în iulie 2002 au apărut o serie de efecte datorate executării necorespunzătoare a unor lucrări, respectiv spargerea gresiei din exterior, infiltrații prin tavane ca urmare a unei hidroizolații necorespunzătoare, deformare a platformei de beton din parcarea ui,
Aceste deficiențe au fost evaluate printr-o expertiză de specialitate și pentru remedierea lor a fost lansată o ofertă publică de achiziție de lucrări conform OG60/2001 având în vedere că lucrarea era finanțată de la buget.
Lucrările au fost contractat de către - "" SA B, ca urmare a câștigarea licitației, iar valoarea acesteia a rezultat din cererea și oferta pieții.
În aceste condiții, instanță de fond nu putea să reducă valoare lucrărilor executate de către SA la valoarea stabilită prin raportul de expertiză întocmit în prezenta cauză și care în mod tendențios și părtinitor a apreciat fără nici un argument, faptul că nu erau necesare o serie de lucrări și că remedierile trebuiau să se limiteze doar la simple cosmetizări ale acoperișului sau parcării.
În mod greșit a respins instanța de fond obiecțiunile formulate de apelantă la raportul de expertiză, prin care a solicitat evaluarea lucrărilor efectiv executate și reactualizarea prețurilor la data executării acestora și nu la nivelul lunii iunie 2002 când au fost constatate.
Potrivit dispozițiilor art. 30 din Regulamentul de aplicare a nr.HG 273/1994, beneficiarul nu poate pretinde alte remedieri decât cele cuprinse în procesul -verbal de recepție cu excepția viciilor ascunse, descoperite în termenul stabilit de lege.
Este evident că orice viciu ascuns al acoperișului și al platformei, descoperit în termenul de garanție al lucrărilor trebuie remediat de către antreprenor sau dacă refuză remedierea se va face pe cheltuiala acestuia.
În aceste condiții nu se poate susține apelanta nu este îndreptățită să recupereze cheltuielile făcute în vederea remedierii și refacerii lucrărilor necorespunzătoare executate pe seama antreprenorului care a refuzat să remedieze lucrările așa cum prevăd expres dispozițiile art. 23 din Regulament. În vederea evaluării complete și integrale a tuturor lucrărilor executate de "" pe seama antreprenorului era necesară o nouă expertiză în cauză, având în vedere că cei 3 experți a apreciat că nu erau justificate lucrările de refacere a hidroizolației întrucât la recepție nu au fost constatat infiltrații. Așa cum a arătat viciile ascunse ale hidroizolației s-au manifestat în timpul iernii și anului 2002, dar în termenul de garanție al lucrărilor și în termenul stabilit pentru remedieri, însă acest fapt a fost ocolit.
Soluția oferită de experți este în contradicție cu cea stabilită de proiectant și beneficiar și contravine clauzelor contractului privind răspunderea antreprenorului pentru buna execuție și garanția de bună execuție.
III. Deși la dosarul cauzei a depus copia facturii nr. -/21.01.2002 prin care a facturat utilitățile consumate de antreprenor, precum și copia contractului încheiat de părți din care rezultă că acesta se obligă să plătească utilitățile, instanța de fond nici măcar nu s-a pronunțat asupra acestui capăt de cerere.
Omisiunea instanței de a se pronunța asupra unui capăt de cerere atrage nulitatea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond, potrivit art. 105 Cod procedură civilă.
Față de aceste motive se solicită admiterea apelului, schimbarea soluției instanței de fond în sensul respingerii acțiunii - "" SRL I și admiterea acțiunii apelantei așa cum a fost formulată.
Consiliul Județean I, în motivarea apelului susține că:
1.Instanța de fond a admis în mod neîntemeiat cererea reclamantei -pârâte "" SRL I și a respins excepția inadmisibilității acțiunii reclamantei -pârâte "" SRL I invocată atât de "" I, cât și de Consiliul Județean I așa după cum s-a arătata, până la efectuarea recepției finale la obiectivul construit (recepție care nu a avut loc - fiind amânată din culpa SRL) atât legea cât și prevederile contractuale interzic executantului lucrărilor să încaseze garanția de bună execuție reținută de beneficiarul lucrărilor pentru neregulile constatate la lucrările efectuate.
De altfel, acesta este și scopul pentru care atât părțile contractante cât și legiuitorul au instituit obligația constituirii unei garanții contractuale pentru lucrările de investiții de amploarea celei executate din fonduri publice la "" I -garantarea lucrărilor cu suma prevăzută în scrisoarea de garanție bancară pe toată perioada în care lucrările se află în garanție, până la recepția finală.
Apelanta invocă prevederile art. 7 Garanții și art. 8 act adițional nr. 6 la contractul nr. 003//1996 precum și dispozițiile legale incidente în materie, respectiv prevederile art.50 al. 3 și 50 pct.8 al. 2 din nr.HG 461/2001 cu privire la condițiile în care se poate elibera/restitui garanția de bună execuție contractuală și dispozițiile nr.HG 273/1994 privind aprobarea Regulamentului de recepție a lucrărilor de construcții și instalații aferente acestora.
Instanță de fond a ignorat aceste prevederi, făcând confuzie între noțiunile de recepție preliminară - la terminarea lucrărilor și finală - care nu se efectuează decât după expirarea duratei de garantare a lucrărilor executate, remedierea neregulilor și deficiențelor apărute în perioada de garanție, până la efectuarea recepției finale, garanția de bună execuție fiind la dispoziția beneficiarului lucrării
2. Apelanta consideră că instanța de fond a respins neîntemeiat excepția nulității raportului de expertiză efectuate în cauză, întrucât roagă să se constate că intervenientul Consiliul Județean I nu a fost citat la efectuarea acestei lucrări.
Așa după cum a arătat prin precizările depuse la dosarul cauzei, instanța de fond nu a luat în considerare dispozițiile art. 208 Cod procedură civilă, prevederile art. 53 Cod procedură civilă, raportat la dispozițiile art. 105 al. 2 Cod procedură civilă întrucât prin lipsa de la lucrările expertizei prin necitare Consiliul Județean I s-a aflat în imposibilitate de a putea prezenta experților unele acte (respectiv documentele de licitație, adjudecare și executare a lucrărilor de remediere refuzate de - "" SRL I și executate de "" SA B -câștigător al licitației) acte pe care dacă experții tehnici le-ar fi avut ar fi refuzat un raport de expertiză corect și complet întocmit.
De altfel, fiind vorba de neîndeplinirea procedurii de citare, consideră că este o nulitate expres prevăzută de lege pentru care vătămarea se prezumă, nefiind necesar a fi dovedită.
3.Nu se poate reține că "" SRL I, și-ar fi îndeplinit obligațiile la care era ținut de raporturile cu beneficiarul lucrărilor "" I pentru execuția obiectivului de investiții " Aeroport I - Existentă" pentru a putea solicita (C puțin la momentul de față - când nu s-a efectuat finală și mai sunt lucrări de remediat în garanție) să i se restituie garanția de bună execuție a contractului.
să se constate că însăși instanța de fond reține că beneficiarul lucrărilor "" I, era îndreptățit să încaseze din garanția de bună execuție suma de 379.830.647 lei ROL și chiar reclamanta pârâtă - "" SRL I recunoaște că ar executat doar o parte din lucrările de remediere (lucrările fiind de fapt executate, din culpa - SRL I, de către un alt executat SA B - desemnat pe bază de licitație publică) deci exista certitudinea existenței unei nereguli în perioada de garanție ce au îndreptățit pe beneficiarul lucrărilor, în conformitate cu prevederile art. 50 din ne.HG 461/2001 și a celorlalte prevederi contractuale și legale să nu se elibereze și să rețină garanția de bună execuție contractuală până ce nu s-a efectuat finală la obiectiv.
Din acest punct de vedere nu poate fi primită susținerea că lucrările neefectuate și neremediate ar fi trebuit să fie evaluate mai întâi și apoi să fie reținută valoarea acestora din garanție, întrucât:
- legislația în vigoare prevede obligația beneficiarului I de a contracta lucrări pe bază de licitație publică, (ceea ce beneficiarul a și făcut, prin organizarea licitației pentru lucrări de remediere neefectuate, lucrările fiind adjudecate de către - ) -prețul lucrărilor fiind stabilit pe baza ofertelor prezentate de participanții la licitație (lucrările fiind de altfel decontate pe baza acestei oferte);
- evaluarea deficiențelor de către comisia numită prin Dispoziția nr.308/2002 a președintelui Consiliului Județean I și apoi de expert nu s-a făcut în vederea reținerii garanției contractuale (care a operat ca urmare a neîndeplinirii obligațiilor asumate de - SRL), ci în vederea îndeplinirii condițiilor prevăzute de legislația în materia achizițiilor publice pentru demararea procedurii de licitație pentru executarea lucrărilor cu un alt executant (altul decât - SRL care își încălcase obligațiile de a face remedierile la lucrările executate).
De altfel,- "" SRL avea cunoștință despre remedierile necesare de efectuat la obiectivul de investiții prin contrasemnarea Anexei 2 de la Procesului -verbal de recepție preliminară, lista de remedieri și deficiențe noi apărute fiind comunicată și în anexa la notificarea executantului, transmisă prin intermediul executorului judecătoresc, cu privire la reținerea garanției de bună execuție a contractului în luna iunie 2002, astfel că nu se poate reține că executantul nu a cunoscut deficiențele la lucrările executate pe care trebuia să le remedieze pe cheltuiala proprie.
4.Instanța a respins în mod greșit cererea conexă formulată de RA "" I prin care se solicită contravaloarea lucrărilor de remediere care au fost executate de "" I prin executantul "" SA pe seama și culpa "" SRL, precum și a executării tuturor deficiențelor apărute pe perioada de garanție.
Se cere să se constate că instanța a respins această cerere, precum și obiecțiile formulate de "" I cât și Consiliul Județean I la raportul de expertiză efectuat în cauză, diminuând în mod nejustificat lucrările executate deja de "" B la valoarea celor stabilite de experți, aceștia neluând în considerare situațiile de lucrări în baza cărora s-au decontat lucrări față de - "" SA precum și expertiza întocmită de expert, deși le menționează că acestea au folosit material documentar la întocmirea lucrării.
Soluția pe care a oferit-o experții, și pe care instanța de fond și-a însușit-o, în mod neîntemeiat este în contradicție atât cu soluțiile proiectantului lucrării, cât și cu clauzele contractuale și dispozițiile legale privind răspunderea antreprenorului general "" SRL I, pentru buna execuție și garanția de bună execuție.
Pe de altă parte, se susține că Tribunalul Iașia omis să se pronunțe asupra capătului de cerere formulat de RA I privind plata unei facturi neachitate, reprezentând utilități consumate - "" SA I în perioada efectuării lucrărilor de construcții -montaj, motiv pentru care atrage nulitatea hotărârii pronunțate și trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond, conform prevederilor art. 105 al. 2 Cod procedură civilă.
5.În ceea ce privește capătul de cerere privind plata unor daune - dobânzi solicitate de "" SRL I pentru reținerea garanției, consideră că aceasta este nelegală întrucât executantul lucrărilor "" SRL s-a obligat să garanteze lucrările cu suma prevăzută, sumă care se afla la dispoziția beneficiarului în perioada de garanție, neinteresând modul în care executantul a pus la dispoziția beneficiarului această sumă (că a fost nevoit să facă un credit în acest sens).
Față de aceste motive se solicită admiterea apelului.
Prin decizia nr. 65/4.06.2007 pronunțată de Curtea de APEL IAȘIs -a dispus:
Respinge cererea de aderare la apel formulată de "" SRL
Respinge excepția invocată de apelantul "" I și intervenientul Consiliul Județean I împotriva sentinței civile nr. 599/E/11.11.2005 a Tribunalului Iași -secția comercială.
Admite cererea intimatului -reclamant - "" SRL I de obligare a apelantului "" I la plata sumei actualizate conform indicelui de inflație, aferentă sumei la care a fost obligat prin sentința apelată, pentru perioada octombrie 2005 și până la plata efectivă.
Obligă apelantul "" I la plata sumei de 54.000 lei RON către intimatul - "" SRL I - cheltuieli de judecată.
Împotriva acestei decizii, a declarat recurs I, considerând-o nelegală și netemeinică.
Prin decizia nr. 956/7.03.2008 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în dosarul nr- s-a dispus:
Admite recursul declarat de pârâta I împotriva deciziei nr. 65 din 4 iunie 2007 pronunțată de Curtea de APEL IAȘI - Secția Comercială.
Casează decizia recurată și trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță.
Pentru a pronunța această decizie Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut că, recursul pârâtei este fondat pentru următoarele considerente:
Înainte de a analiza criticile invocate de recurentă în cererea sa,vom examina motivul de ordine publică invocat la termenul de azi în temeiul dispozițiilor art.306(2) Cod procedură civilă, privind contradicția dintre minută și dispozitivul deciziei recurate.
Potrivit art.258(1) Cod procedură civilă dispozitivul hotărârii (minutei) se semnează de judecători, sub pedeapsa nulității și aceasta trebuie să fie în concordanță cu dispozitivul pe care în mod obligatoriu trebuie să-l conțină o hotărâre judecătorească în temeiul aret. 261(5) Cod procedură civilă.
În speță, din minuta întocmită la data pronunțării deciziei din apel (247) rezultă că s-au respins apelurile formulate de pârâta I și de intervenientul Consiliul Județean I așa cum s-a reținut în considerentele deciziei, mențiune însă care lipsește din dispozitivul hotărârii recurate.
Cum partea din hotărâre care se execută este dispozitivul acesteia din care nu rezultă că instanța s-a pronunțat asupra celor două apeluri și între acesta pe de o parte și minuta, respectiv considerente pe de altă parte, există o neconcordanță, asupra căreia instanța de control judiciar nu se poate pronunța, întrucât nu rezultă care este soluția reală, pronunțată de instanța de apel.
Așa fiind, urmează ca potrivit art. 306 alin. 2 Cod procedură civilă, 304 pct. 7 cu referire la art.314 Cod procedură civilă, să se admită recursul pârâtei, să se caseze decizia recurată și să se trimită cauza spre rejudecare la aceeași instanță.
Nu se mai impune examinarea celorlalte motive de recurs, care vor fi avute în vedere ca apărări invocate la instanța de apel.
Cauza se află în rejudecare la Curtea de APEL IAȘI, în urma casării cu trimitere spre rejudecare, fiind înregistrată sub nr- la Curtea de APEL IAȘI.
Rejudecând cauza în apel după casare, instanța de apel, analizând motivele de apel ale I și ale intervenientului Consiliul Județean I în contextul materialului probator administrat atât la prima instanță cât și la instanța de apel și-n raport cu dispozițiile legale ce reglementează contractele comerciale încheiate de părți, instanța de apel constată că ambele apeluri sunt nefondate.
În motivarea acestei soluții Curtea de Apel a reținut că în mod temeinic prima instanță a respins excepția nulității relative a raportului de expertiză în construcții ( 289-313) invocată de Consiliul Județean I pentru motivul că nu ar fi fost citat de către experți la data efectuării expertizei. Aceeași excepția a invocat-o și ca motiv de apel, deși nu dovedit existența unei vătămări în sensul prevăzut de art. 105 alin. 2 Cod procedură civilă.
În mod temeinic prima instanță a reținut că cererea de intervenție lărgește cadrul procesual sub aspectul părților aflate în litigiu nu și al obligațiilor de drept material și procesual al pârâtei în sprijinul căreia s-a intervenit.
Atâta timp cât I, în apărarea căreia a formulat cerere de intervenție Consiliul Județean I, nu a invocat nulitatea raportului de expertiză, nu o poate invoca nici intervenientul accesoriu, deoarece drepturile și obligațiile procesuale ale intervenientului, în acest caz, sunt circumscrise în mod dependent față de partea căreia îi sprijină poziția în proces.
Din probele administrate în cauză, rezultă fără dubii că între părți, SRL I și I s-au încheiat raporturi contractuale comerciale în virtutea cărora SRL I s-a obligat să execute lucrările de modernizare și extindere la I în baza contractului de antrepriză nr. 5.003//5.11.1996 cu modificările ulterioare prin 6 acte adiționale. În ultimul dintre ele, C cu nr. 6/20.08.2001 s-a prevăzut obligația antreprenorului general de a obține garantarea pentru buna execuție a lucrărilor, în valoare de 5% din valoarea contractului, ceea ce s-a realizat prin scrisoarea de garanție bancară nr. -/27.11.2000 emisă de Bank România A- Sucursala Conform acesteia, banca urma să onoreze plata oricărei sume până la concurența sumei de 2,638 miliarde lei la cererea beneficiarului
Din probele administrate rezultă că au fost îndeplinite obligațiile contractuale, în care sens comisia de recepție a ajuns la concluzia că lucrările s-au terminat, întocmindu-se proces -verbal de recepție nr. 2078/17.12.2001, mai cu seamă mențiunile de la pct. 5 lit. b, proces verbal care cuprinde și anexa II cu lista remedierilor și completărilor la lucrările executate. Raportul de expertiză relevă că remedierile au fost executate parțial de către SRL I, valoarea lor în iunie 2002 fiind de 195.875.070 lei, rămânând de efectuat lucrări în valoare de 379.830.647 lei.
În această situație, beneficiarul scrisorii de garanție pentru buna execuție putea pretinde să i se plătească suma de 379.830.647 lei ce reprezintă valoarea remedierilor neexecutate din anexa II la procesul verbal 2078/17.12.2001 la prețurile din luna iunie 2002 când s-a cerut plata integrală a scrisorii de garanție privind buna execuție și nu întreaga sumă de 2,638 miliarde lei, cum greșit a procedat
Raportarea valorii lucrărilor neremediate la momentul lunii iunie 2002 se datorează faptului că Iac erut plata integrală a scrisorii de garanție bancară -/27.11.2000 eliberată de Bank România -Sucursala I, I fiind notificat prin adresa nr. 1074/13.06.2002, încasarea sumei de 2,638 miliarde lei având loc la 28.06.2002. Această sumă a fost încasată nejustificat de I, fără să aibă la bază o listă de inventariere și cuantificare a remedierilor pretins neexecutate de către - SRL I, operațiunea realizându-se la 28.06.2002 când s-a încheiat procesul -verbal al comisiei de constatare și inventariere a remedierilor, fără convocarea antreprenorului I, cu toate că avea dreptul să-și facă apărările corespunzătoare în calitate de executant al lucrărilor.
Expertiza efectuată la instanța de fond stabilește că valoarea lucrărilor în luna iunie 2002 este de 575.705.717 lei, din care Iaf ăcut remedieri în valoare de 195.875.070 lei.
Diferența de 379.830.647 lei reprezintă valoarea totală a lucrărilor de remediat. În această situație încasând valoarea totală a scrisorii de garanție. Iaî ncasat nejustificat suma de 2.258.169.353 lei din garanția de bună execuție asigurată de
Este de reținut și faptul că expertiza efectuată a fost confirmată și de expertul consultant.
În mod temeinic au fost înlăturate obiecțiile la raportul de expertiză avându-se în vedere că I nu a pus la dispoziția experților documentele contabile pentru materialele folosite de "" la lucrările de remediere executate la I, deși s-au depus eforturi de a intra în posesia acestora.
De asemeni, corect prima instanță a considerat că se justifică capătul de cerere formulat de I vizând obligarea I la plata sumei de 2.258.169.353 lei pe care pârâtul a încasat-o nelegal din scrisoarea de garanție bancară, dându-se eficiență clauzelor contractuale și dispozițiilor art. 969 și următ. Cod procedură civilă. la această sumă corect s-a aplicat indicele de inflație aferent perioadei iunie 2002-oct.ș 2005, tot astfel corect a fost obligat I la daune în sumă de 142.202.000 lei.
Ca urmare a creditării I cu suma de 80.000 USD pentru utilizarea în exclusivitate la plata scrisorii de garanție după cum rezultă din actul adițional nr. 7/26.06.2002 la contractul de credit 0147/1998 pct. 1.3 lit. Cât privește acțiunea conexă ce formează obiectul dosarului nr. 14871/2003 formulată de I, aceasta a fost respinsă în totalitate inclusiv capătul de cerere formulat de I privind plata unei facturi neachitate nr. -/21.01.2002 reprezentând utilități consumate de I în perioada efectuării lucrărilor de construcții montaj.
Au fost avute în vedere aceleași considerente care au fost valorificate în ce privește admiterea în parte a cererii principale.
Expertiza efectuată de comisia de experți numită de instanță la cererea I, cu participarea tuturor părților implicate și a expertului consultant reține în esență că valoarea garanției bancare de bună execuție din iunie 2002 de la - SRL este de 2.638.000.000 lei. Valoarea lucrărilor de remediere ce trebuiau efectuate de către I din anexa II conform procesului verbal de recepție din 12.02.2001, exclusiv parcarea auto și trapa de fum executată de în iunie 2002 este de 160.084.183 lei.
Volumul lucrărilor din anexa II executate de I în luna iunie 2002 este de 19.390.815 lei.
Valoarea totală a remedierilor efectuate de I la platforma parcării auto, în iunie 2002 este de 190.665.999 lei.
Lucrările de remediere inclusiv platforma auto executate de I în iunie 2002 este de 210.056.814 lei.
La nivelul anului 2002 (iunie) antreprenorului trebuia să i se returneze suma de 2.687.972.631 lei rezultată din calculul: 2.638.000.000 lei - 160.084.183 lei + 210.056.814 lei. Procesul verbal nr. 2078/17.12.2001 la pct. 4 comisiei de recepție reține că lucrările au fost executate în conformitate cu prevederile contractului de execuție nr. 003/A-1 din 05.11.-1996 și a actelor adiționale nr. 1-6 la contract încheiate ulterior. Se mai reține că lucrările respectă toate prevederile documentației de execuție și reglementările specifice în domeniu conform legii, fiind respectate toate exigențele privind execuția.
La punctul 7 din procesul -verbal din 17.12.2001 Comisia de recepție recomandă admiterea recepției cu obligațiile consemnate în lista remedierilor și completărilor la lucrările executate.
În ce privește deficiențele apărute la parcarea auto acestea nu sunt imputabile antreprenorului general deoarece nu a avut proiect și detalii de execuție, sarcină care-i revenea beneficiarului. Ulterior s-au dat multe dispoziții de șantier cu soluții modificate, iar degradările apărute după recepție la parcarea auto se datorează faptului că s-a aplicat o soluție tehnică greșită, nefiind imputabile antreprenorului general.
În conformitate cu 1014/2001, pct.113, achizitorul în cauză, I, are dreptul să emită pretenții asupra garanției de bună execuție în limita prejudiciului creat în măsura în care nu-și îndeplinește obligațiile asumate prin contract. Anterior însă emiterii unor pretenții asupra garanției de bună execuție achizitorul este obligat să notifice acest lucru executantului precizând obligațiile care nu au fost respectate. Conform nr.HG 273 art. 25, după executarea remedierilor, executantul va cere în scris investitorului anularea obiecțiunilor.
După acceptarea însă a recepției de investitor, cu sau fără obiecții, acesta nu mai poate emite alte solicitări de remediere, decât cele din procesul -verbal de recepție cu excepția viciilor ascunse descoperite în termenul stabilit de lege.
În cauză nu poate fi vorba de vicii ascunse în executarea lucrărilor imputabile antreprenorului. și deficiențele apărute s-au datorat unor soluții tehnice greșite și a greșelilor de execuție, nicidecum a viciilor ascunse.
Toate acestea au fost avute în vedere de experți la calcularea valorii de restituit către intimata -reclamantă.
Prin consecință, pe baza întregului material probator efectuat în cauză se va dispune respingerea cererii de aderare la apel, formulată de I, deoarece nu a fost făcută până la prima zi de înfățișare în conformitate cu dispozițiile art. 134 Cod procedură civilă.
Va fi respinsă excepția invocată de apelantul I privind nepronunțarea asupra unui capăt de cerere privind plata unei facturi neachitate reprezentând utilități consumate de antreprenor, deoarece prima instanță s-a pronunțat în mod generic respingând în totalitate cererea conexă.
De asemeni, vor fi respinse ambele apeluri, respectiv ale I și a Consiliului Județean I, împotriva sentinței civile nr. 599/11.11.2005.
Văzând și dispozițiile articolului 274 Cod procedură civilă, va fi obligat apelantul I la plata cheltuielilor de judecată către intimatul
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge cererea de aderare la apel formulată de
Respinge excepția invocată de apelantul
Respinge apelurile formulate de I și intervenientul Consiliul Județean I, împotriva sentinței civile nr. 599/E din 11.11.2005 a Tribunalului Iași -Secția comercială.
Admite cererea intimatului -reclamant I de obligare a apelantului I la plata sumei actualizate conform indicelui de inflație, aferentă sumei la care a fost obligat prin sentința apelată, pentru perioada octombrie 2005 și până la plata efectivă.
Obligă apelantul I la plata sumei de 54.000 RON către intimatul - I, cu titlu de cheltuieli de judecată.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică, azi, 13.10.2008.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR
Grefier
Red.
Tehnored.
2 ex.
30.10.2008
Tribunalul Iași:
-
Președinte:Șfabu TraianJudecători:Șfabu Traian, Miler Iulia
