Abuz în serviciu contra intereselor persoanelor (art.246 cod penal). Decizia 778/2009. Curtea de Apel Alba Iulia
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ALBA IULIA
SECȚIA PENALĂ
Dosar nr-
DECIZIA PENALĂ NR.778/2009
Ședința publică din 21 decembrie 2009
PREȘEDINTE: Ștefan Făt
JUDECĂTOR 2: Monica Felicia Farcaș
JUDECĂTOR 3: Oana
Grefier
Parchetul de pe lângă Curtea de APEL ALBA IULIA reprezentat prin:
- procuror
Pe rol se află pronunțarea asupra recursurilor declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Alba și partea civilă SC Bank România SA împotriva deciziei penale numărul 44/A/23.03.2009 pronunțată de Tribunalul Alba -secția penală în dosarul nr-.
dezbaterilor și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 15.12.2009 care face parte integrantă din prezenta decizie.
CURTEA DE APEL
Asupra recursurilor penale de față
Constată că prin sentința penală nr.714/2002 pronunțată de Judecătoria Alba Iulia în dosar nr.3887/2001 s-a dispus condamnarea inculpaților:
- la 1 an și 6 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii prev.și ped.de art.246 Cod penal cu aplicarea art.41 al.2 Cod penal.
În baza art.1 din 137/1997 s-a constatat grațiată în întregime pedeapsa aplicată inculpatului.
S-a atras atenția inculpatului asupra prevederilor art.10 din Legea 137/1997.
-la 1 an și 6 luni pentru săvârșirea infracțiunii prev.și ped.de art.246 Cod penal cu aplicarea art.41 al.2 Cod penal.
În baza art.1 din 137/1997 s-a constatat grațiată în întregime pedeapsa aplicată inculpatului.
S-a atras atenția inculpatului asupra prevederilor art.10 din Legea 137/1997.
- la 1 an închisoare pentru săvârșirea infracțiunii prev și ped.de art.246 Cod penal.
În baza art.1 din 137/1997 s-a constatat grațiată în întregime pedeapsa aplicată inculpatei.
S-a atras atenția inculpatei asupra prevederilor art.10 din Legea 137/1997.
- la 1 an închisoare pentru săvârșirea infracțiunii prev.și ped.de art.246 Cod penal.
În baza art.1 din 137/1997 s-a constatat grațiată în întregime pedeapsa aplicată inculpatului.
S-a atras atenția inculpatului asupra prevederilor art.10 din Legea 137/1997.
În baza art.14 Cpp rap. la art.998 Cod civil, 1003 cod civil au fost obligați în solidar inculpații și să plătească în favoarea părții civile Banca ( Bank) cu sediul în C-N, suma de 5.719.788,6 USD sau echivalentul în lei la data efectuării plății plus dobânda legală aferentă.
În baza art.14 Cpp rap. la art.998 Cod civil, 1003 Cod civil au fost obligați în solidar inculpații, să plătească în favoarea părții civile Banca suma de 3.101.598 USD sau echivalentul în lei la data efectuării plății plus dobânda legală aferentă.
În baza art.357 alin.2 Cpp s-a menținut măsura asiguratorie a sechestrului luată în faza de urmărire penală asupra bunurilor inculpaților.
În baza art.348 Cpp s-a dispus anularea ordinului de plată nr.1017/22.06.1995.
În baza art.191 Cpp au fost obligați inculpații să plătească fiecare în favoarea statului suma de 2.500.000 lei cu titlu cheltuieli judiciare.
Pentru a hotărî astfel, instanța a reținut că inculpații, și și-au desfășurat activitatea în perioada 1991 - 1996 în cadrul Băncii SA C-N ocupând funcții de răspundere la instituția bancară.
Astfel, inculpatul a îndeplinit până în luna martie 1996 funcția de președinte al Consiliului de Administrație ai Băncii SA C - Potrivit Regulamentului de organizare și funcționare ai Băncii SA C-N președintele Consiliului de Administrație care era și director general reprezenta instituția bancară in raporturile cu organele de stat, organizații, instituții, celeilalte bănci precum și în relațiile internaționale și putea angaja banca în raporturile cu persoanele juridice și fizice. In acest sens el putea da împuterniciri de reprezentare și altor membrii ai conducerii băncii.
Inculpatul a îndeplinit funcția de vicepreședinte al Băncii SA C - N in perioada noiembrie 1993 - iunie 1995 și a răspuns de Direcția de contabilitate și Direcția de trezorerie valutară.
Inculpata - a îndeplinit funcția de director al Direcției de Relații Internaționale și Coordonarea externe din care făcea parte și Serviciul de, iar în perioada 21.07.1995 - 28.11.1995 a îndeplinit funcția de vicepreședinte al băncii.
Inculpatul a îndeplinit funcția de vicepreședinte al instituției bancare, răspunzând printre altele și de Direcția Contabilității în perioada 21 iulie 1995 -13 martie 1996.
Banca SA C- Naf ost autorizată să efectueze operațiuni bancare și financiare în lei și în valută în România și străinătate, pentru contul său propriu, ele altora sau în colaborare cu terți, putând emite, confirma și efectua operațiuni cu scrisori de garanție, avaluri sau cauțiuni în țară și străinătate conform autorizației emisă de nr III/42/10.04.1991. Potrivit acestei autorizații și a Statutului de organizare și funcționare Banca întreaga sa activitate trebuia să respecte dispozițiile legale în domeniul financiar bancar și valutar și instrucțiunile cu caracter normativ emise de în aplicarea acestora pentru băncile private.
In desfășurarea activităților bancare, Banca C- Nap utut deschide în România conturi de disponibilități valutare la vedere și conturi de depozit la termen pe numele persoanelor fizice și juridice, rezidente și nerezidente.
Pentru desfășurarea activităților comerciale pe teritoriul României și în străinătate - a înființat societăți comerciale aparținând grupului de firme SM. In perioada 1993 -1995 grupul de firme SM a efectuat din România export de produse metalurgice, beneficiarul acestora fiind SC. Societățile comerciale persoane juridice nerezidente, controlate și reprezentate de nu au avut reprezentanțe comerciale deschise în România și înregistrate la Registrul Comerțului având doar conturi în valută la Sucursala Băncii.
La data de 7.03.1995 inculpații și au avalizat un bilet la ordin în valoare de 10.000.000 USD emis de în favoarea lui Bank în baza acestei avalizări au dispus prin deschiderea acreditivelor irevocabile - și - plata de către Banca C-N a sumei de 13.607.749,75 USD la SC " " SA reprezentând contravaloarea unor importuri de produse petroliere, fără ca Banca SA C să aibă dreptul de a efectua operațiuni de import - export, avalizare prin care a mai beneficiat de la Bank până la 5.02.1995 de o prefinanțare export produse siderurgie în valoare de 5.528.406,60 USD, fără a lua măsuri de garantare a avalului biletului la ordin și de recuperare a importurilor plătite în beneficiul SA
De asemenea, la data de 2.08.1995 inculpata și au avalizat un bilet la ordin emis de în favoarea lui Bank în valoare de 5.000.000 USD, fără a lua măsuri de garantare a avalului și pe baza căruia în perioada 30.10.1995- 7.11.1995 persoana juridică nerezidentă a beneficiat de la banca germană de o prefinanțare export produse siderurgice în sumă de 3.000.000 USD pe care a folosit-o în scopuri personale.
Fiecare din cei patru inculpați aveau la data săvârșirii faptelor calitatea cerută de lege pentru a putea fi subiect activ al infracțiunii menționate respectiv aceea de funcționar, aspect ce reiese din interpretarea art. 145, 147, 148 Cod penal. Astfel, dispozițiile referitoare la funcționari au fost extinse și la,alți salariați, care exercită o însărcinare în serviciul uneia dintre organizațiile prev de art.145 Cod penal. Prin termenul "obștesc" se înțelege potrivit acestui articol tot ce interesează organizațiile de stat, organizațiile obștești sau orice organizații care desfășoară o activitate utilă din punct de vedere social și care funcționează potrivit legii.
Ori, în Statutul de organizare și funcționare a Băncii SA (31 - vol I) în cap.II referitor la obiectul de activitate al băncii se prevede că acesta este constituit printre altele de,atragerea de fonduri bănești, acordarea de credite în lei și în valută și efectuarea de servicii bancare pentru activitatea de investiții, de producție comercială și prestări servicii, desfășurate de regii autonome societăți și comerciale, societăți mixte, instituții de stat, unități cooperatiste, organizații obștești, asociații familiale sau persoane fizice (art. 4 al 2). In scopul realizării obiectivului de activitate Banca participă ca membră în organisme financiar - bancare internaționale sau regionale la opera economico - financiare și bancare în cadrul unor acorduri, convenții și înțelegeri încheiate de autoritățile române pe plan intern și internațional în scopul atragerii de împrumuturi în valută (art. 4 al 2 lit t).
Astfel, din cele expuse mai sus a reieșit indubitabil că instituția ai cărei angajați erau inculpații era una de interes public, desfășurând activitate utilă din punct de vedere social.
Banca SA C- N nu elaborat norme interne privind acordarea de credite în valută, această activitate efectuându-se pe baza normelor de creditare în lei. Singurele referiri cu privire la acordarea creditelor în valută se regăsesc în Regulamentul Băncii privind operațiunile valutare, unde în principiu se stipulează că " Banca -poate acorda credite în valută pe o perioadă de până la 12 luni în cazuri bine justificate ( voi. III fila 35.
In Normele proprii de creditare cap III și cap.V se prevede în mod expres,obligativitatea prezentării de către solicitanții de credite a garanțiilor constituite pentru garantarea rambursării creditului și, contractul de credit aprobat intră în vigoare la data semnării lui, dar nu înainte de depunerea la bancă a documentelor de constituire a garanției creditului (voi. 4 fila 162- 167 ).
Din Regulamentul privind efectuarea operațiunilor valutare a reieșit că Banca SA C- N putea acorda credite în valută persoanelor juridice rezidente pentru operațiunii de import de bunuri și servicii. Același regulament precizează că în situația în care în contractul extern modalitatea de plată este acreditivul, beneficiarul va solicita băncii deschiderea unui acreditiv, în condițiile și termenii înscriși în contractul extern.
Întrucât acreditivul constituie un angajament ferm al băncii emitente față de beneficiarul sumei că va plăti necondiționat la prezentarea documentelor cuprinse în acreditiv dacă acestea sunt conforme, înseamnă că solicitantul, fie va dispune în contul valutar de suma necesară achitării prin acreditiv, fie va solicita un credit valutar, neputându-se deschide acreditive fără existența valutei necesară plății.
In urma avalizării biletelor la ordin au fost deschise 3 acreditive, 2 în cazul inculpaților și și unul în cazul inculpaților și ), fără nici o aprobare ci doar din dispoziția inculpaților cu toate că deschiderea de acreditive se făcea pe baza aprobării comitetului de credite și risc în limita disponibilităților de resurse din contul curent sau a nivelului de credite aprobate și neutilizate ( Normele de lucru nr.I /8 din 31.07.1992 ale 178 - 181 vol I).
în baza cărora a avut loc deschiderea acreditivelor nu puteau fi dispuse fără autorizarea prealabilă a Rf apt confirmat de depoziția martorului ( 252- 253 dos. 13887/2001) care a învederat instanței că în momentul în care a primit cele 2 bilete la ordin avalizate l-a întrebat pe inculpatul dacă are autorizarea R, acesta afirmându-i că are acordul de principiu al R precum și de Regulamentul nr. V/3616/2/4.05.1992 ( 30- 34 vol III).
Autorizarea era necesară potrivit art. 10 din același regulament deoarece prin deschiderea acreditivelor de către Banca în favoarea Bank se proceda la un transfer de capital în sensul art. 9 din regulament.
Biletele la ordin avalizate de către inculpați nu au fost înregistrate în evidența Băncii așa cum reiese din Adresa nr 989/27.04.1996 (94-95 vol IV). Biletele au fost avalizate la hotelul " " B și au rămas în posesia lui care le-a depus la Bank, eludând procedura bancară obișnuită. Mai mult, Banca nu a avut cunoștință de existența avalizărilor decât în momentul în care Bank a solicitat efectuarea plății.
Avalul este o garanție înscrisă pe biletul la ordin, asumată de emitent sau de o terță persoană, de obicei banca emitentului, de a plăti integral sau parțial suma pentru care a fost emis biletul la ordin în aceleași condiții ca și emitentul, motiv pentru care avalistul este obligat la plata sumei (, Drept bancar vol 2 Editura 1999, pag. 258 ).
le reprezentau angajamente ferme ale băncii față de beneficiarul sumei că va plăti necondiționat la prezentarea documentelor cuprinse în acreditiv, ceea ce înseamnă că solicitantul fie va dispune în contul valutar de suma necesară achitării prin acreditiv, fie va solicita un credit valutar. In același regulament se precizează că nu se puteau deschide acreditive, fără existența valutei necesare plății (Regulamentul BNR nr V /3616/2 din 4.05.1992).
Inculpații prin avalizarea biletelor la ordin au expus Banca la aceleași riscuri cu cele pe care le presupune acordarea unui credit, motiv pentru care, avalizările trebuiau realizate pe baza analizării cererilor adresate băncii, de către comitetul de credite și risc. Această cale a fost eludată deoarece nu exista nici o garanție în sensul că societatea ar fi restituit creditul băncii. Pe de altă parte, societatea menționată, nici nu ar mai fi putut beneficia de o creditare din partea Băncii întrucât făcea parte din grupul de firme SM- și prin avalizarea celor două bilete la ordin s-a depășit suma totală a împrumuturilor acordate persoanelor aflate în relațiile speciale cu banca, ce nu putea depăși 20 % din capitalul propriu al băncii (Normele nr. 10/1992 al R ).
In speță, solicitantul nu îndeplinea nici una din condițiile sus expuse, respectiv nu avea valuta necesară achitării prin acreditiv și nu mai putea beneficia de vreun credit de la Banca chiar dacă l-ar fi solicitat.
Potrivit regulamentului de organizare și funcționare a F( 49 - 100 vol.1) nici unul dintre inculpați singur sau în colaborare cu altul nu putea lua o decizie în vederea acordării de credite, avalizării de bilete la ordin, deschiderii de acreditive. Aceste atribuții reveneau consiliului de administrație sau comitetului de directive după prealabilă analiză a documentelor de către unele direcții in structura băncii.
De asemenea, potrivit art. 34 capitolul 8 al aceluiași regulament răspunderea băncii era angajată doar cu două semnături, motiv pentru care avalizările și deschiderile de acreditive s-au făcut de câte 2 inculpați împreună, profitând de poziția lor în comitetul de credite și risc.
În drept s-a reținut că faptele inculpaților și care în calitate de președinte și respectiv vicepreședinte ai Băncii SA C- N în baza avalizării la 7.03.1995 a biletului la ordin în valoare de 10.000.000 USD emis de în favoarea lui Bank au dispus prin deschiderea acreditivelor irevocabile (- și -, piața de către instituția bancară română a sumei de 13.607.749,75 USD Ia SC SA reprezentând contravaloarea unor importuri de produse petroliere realizate de SA B de la SA, fără ca Banca SA să poată face operațiuni de import - export, avalizare prin care a mai beneficiat până la data de 5.02.1995 de la Bank și de o prefinanțare export produse siderurgice în valoare de 5.528.406,60 USD fără a lua măsuri de garantare a avalului biletului la ordin și de recuperare a importurilor plătite în beneficiul SA B întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor prev. de art 246 Cod penal cu aplicarea art 41 al 2 Cod penal.
Faptele inculpaților și care în calitate de vicepreședinți ai Băncii C- N au avalizat la data de 2.08.1995 un bilet la ordin emis de în favoarea lui Bank în valoare de 5.000.000 USD, fără a lua măsuri de garantare a avalului și pe baza căruia persoana juridică ne-rezidentă a beneficiat în perioada 30.10.1995 - 7.11.1995 de la instituția bancară germană de o prefinanțare export produse siderurgice în sumă de 3.000.000 USD, pe care au folosit-o în scopuri personale, s-a apreciat că întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prev și ped.de art. 246 Cod penal.
Instanța a reținut că inculpații au intrat pentru prima dată sub incidența legii penale. A reținut vinovăția lor și a procedat la individualizarea pedepselor în raport cu criteriile generale statuate de art.72 Cod penal.
Cu privire la latura civilă, instanța a reținut că partea vătămată, Banca a înțeles să participe în procesul penal în calitate de parte civilă formulând pretenții în cuantum de 8.820.386,6 USD plus dobânzile legale aferente până la recuperarea prejudiciului.
Ca atare, în temeiul art.14 Cpp rap. la art.998, 1003 Cod civil, au fost obligați în solidar inculpații și să plătească în favoarea părții civile suma de 5.719.788,6 USD sau echivalentul în lei plus dobânda legală aferentă până la recuperarea integrală a prejudiciului și au fost obligați de asemenea inculpații și să plătească în favoarea aceleiași părți civile suma de 3.101.598 USD sau echivalentul în lei la data efectuării plății plus dobânda legală aferentă până la recuperarea integrală a prejudiciului.
Împotriva sentinței au declarat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Alba Iulia, partea civilă Banca (cu denumirea ulterioară de SC Bank SA și SC Bank SA România) și inculpații, și.
Prin decizia penală nr.44/A/2009 pronunțată de Tribunalul Alba în dosar penal nr- s-au admis apelurile declarate de inculpații, și împotriva sentinței penale nr.714/2002 pronunțată de Judecătoria Alba Iulia în dosar penal nr.3887/2001 și în consecință:
S-a desființat sentința penală atacată și procedând la o nouă judecată a cauzei.
În baza art.11 pct.2 lit.a Cpp rap. la art.10 lit.d Cpp cu aplic.art.13 Cpp achită pe inculpații și de sub învinuirea săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prev.și ped.de art.246 Cp cu aplic.art.41 al.2 Cp și art.13 Cp.
În baza art.11 pct.2 lit.a Cpp rap. la art.10 lit.d Cpp cu aplic.art.13 Cpp au fost achitați inculpații și de sub învinuirea săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prev.și ped.de art.246 Cp cu aplic.art.13 Cp.
S-a respins acțiunea civilă formulată de partea civilă Banca - SA C-N, actuală SC Bank SA privind obligarea inculpaților și, la plata de despăgubiri civile, ca neîntemeiată.
S-a respins acțiunea civilă formulată de partea civilă Banca SA C-N, actuală SC Bank SA România, privind obligarea inculpaților și, la plata de despăgubiri civile, ca neîntemeiată.
S-au desființat măsurile asigurătorii dispuse în faza de urmărire penală asupra bunurilor inculpaților prin ordonanțele emise în data de 5 mai 1991.
S-au înlăturat dispozițiile privitoare la anularea ordinului de plată nr.1017/22.06.1995.
În baza art.192 al.3 Cpp cheltuielile judiciare avansate de stat în faza de urmărire penală și judecată în prima instanță, s-a stabilit a rămâne în sarcina acestuia.
S-au respins ca nefondate apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Judecătoria Alba Iulia și partea civilă împotriva aceleiași sentințe penale.
În baza art.192 al.2 Cpp a obligat partea civilă apelantă la plata sumei de 2000 lei cu titlu cheltuieli judiciare avansate de stat în apel.
În considerente instanța de apel a reținut că starea de fapt este în principiu corect reținută de prima instanță, sub aspectul împrejurărilor că inculpații au deținut funcții importante de conducere în cadrul SA C-N (menționate în sentință) și că în exercitarea acestor funcții, au avalizat în numele la 7.03.1995 și 2.08.1995 două bilete la ordin în valoare de 10 milioane USD respectiv 3 milioane USD. Biletele la ordin au fost emise de, în favoarea unității bancare Bank.
Instanța de apel a reținut că s-a realizat o greșită evaluare juridică a faptelor inculpaților și că s-a dispus în mod nelegal condamnarea acestora pentru comiterea infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prev.de art.246 Cod penal.
Faptele inculpaților s-a apreciat că nu întrunesc elementele constitutive ale acestei infracțiuni sub aspectul laturii obiective, laturii subiective și a calității acestora de subiecți activi ai infracțiunii prev.de art.246 Cod penal la data comiterii faptei imputate.
Infracțiunea pedepsită de art.246 din Codul penal este definită în literatura de specialitate ca reprezentând fapta funcționarului care cu intenție, efectuându-și atribuțiile de serviciu în mod incorect, provoacă o vătămare intereselor legale ale unei persoane. În acord cu actuala reglementare poate fi comisă și de către o persoană care are calitatea de funcționar, în sensul art.147 alin.2 Cod penal.
Sub aspectul elementului material infracțiunea se poate comite fie printr-o inacțiune, respectiv prin neîndeplinirea unui act, fie printr-o acțiune, respectiv îndeplinirea defectuoasă a unui act. Prin termenul,act, se are în vedere de către legiuitor operația pe care făptuitorul trebuie să o efectueze în temeiul îndatoririlor sale de serviciu. Atât operațiunea cât și îndeplinirea unui act în mod defectuos trebuie să fie legate de atribuțiile de serviciu ale făptuitorului și să aibă ca urmare vătămarea intereselor legale ale unei persoane.
Infracțiunea de abuz în serviciu se săvârșește, în ambele sale modalități de realizare, numai cu intenție, cerința acestei forme de vinovăție rezultând din formula utilizată de legiuitor,Cu știință, Intenția poate fi directă sau indirectă, după cum făptuitorul prin acțiunea sau inacțiunea sa urmărește sau acceptă producerea rezultatului constând în vătămarea adusă intereselor legale ale persoanei.
În actul de sesizare a instanței s-a reținut în esență în sarcina inculpaților și că pe baza avalizării la 7.03.1995 a biletului la ordin în valoare de 10 milioane USD emis de în favoarea Bank, au dispus prin deschiderea a două acreditive irevocabile plata de către a sumei de 13.607.749,75 USD la SC SA, reprezentând contravaloarea unor importuri de produse petroliere realizate de SA B de la SA, fără ca SA C să poată face operațiuni de import export, avalizare prin care a mai beneficiat până în 5 februarie 1995 de la Bank și de o prefinanțare export produse siderurgice în valoare de 5.528.406,60 USD, fără a lua măsuri de garantare a avalului biletului la ordin.
În privința inculpaților și s-a reținut fapta de a avaliza, la data de 2.08.1995, un bilet la ordin emis de în favoarea lui Bank în valoare de 3.000.000 USD, fără a lua măsuri de garantare a avalului și pe baza căruia persoana juridică nerezidentă a beneficiat în perioada 30.10.1995 -7.11.1995 de la instituția bancară germană de o prefinanțare de export produse siderurgice, în sumă de 3 milioane USD, pe care a folosit-o în scopuri personale.
Instanța de fond a reținut vinovăția inculpaților pe baza rechizitoriului.
Pentru a stabili dacă faptele reținute reprezintă o îndeplinire defectuoasă sau o neîndeplinire a atribuțiilor de serviciu, trebuie analizate atât atribuțiile de serviciu ale inculpaților cât și activitățile pe care le putea desfășura în mod legal.
Potrivit autorizației BNR nr.III/42/20.04.199, SA C-N a fost autorizată să efectueze operațiuni bancare și financiare în lei și valută, în România și străinătate, pentru contul său propriu, în numele altora sau în colaborare cu terții putând emite, confirma sau efectua operațiuni cu scrisori de garanție, avaluri sau conturi în țară și străinătate.
Potrivit art.4, pct.4.2. alin.2 lit.h din Statutul de organizare și funcționare al banca efectuează în condiții statutare anumite operațiuni, în numele său propriu, în numele altora sau în colaborare cu alții, printre care și emiterea de efecte de comerț în lei și valută și acceptarea de efecte de comerț emise asupra sa,avalizarea și operarea efectelor de comerț emise de terțiși emiterea de cecuri bancare proprii sau în contul altor instituții de credit. De asemenea banca efectuează operațiuni cu acreditive, ordine de plată și alte instrumente de plată.
Potrivit art.28 alin.3 din același statut (fila 40-vol.1 dosar urmărire penală) angajarea băncii în legătură cu operațiile patrimoniale se face cu două semnături, potrivit competențelor ce se stabilesc de Consiliul de Administrație. Aceleași prevederi se regăsesc și în Regulamentul de organizare și funcționare al (fila 49 și urm. vol.I dos.urmărire penală pct.34, cap.VIII).
A rezultat așadar că avea posibilitatea legală de a avaliza un bilet la ordin emis de un terț. Pe de altă parte, în aceste operațiuni juridice banca a fost angajată în mod legal, cu câte două semnături, din partea inculpaților care dețineau funcții de conducere și erau pe lista persoanelor autorizate să angajeze, în relația cu Bank am (filele 1-2 din vol.III - dos.urmărire penală), fapt menționat în cuprinsul sentinței atacate (fila 7).
Din acest punct de vedere există o contradicție în cuprinsul considerentelor sentinței. Astfel, s-a reținut că, potrivit Regulamentului de organizare și funcționare al (nu se indică exact textul) nici unul dintre inculpați, singur sau în colaborare cu altul, nu putea lua o decizie în vederea acordării de credite, avalizării de bilete la ordin, deschiderii de acreditive.
Aceste atribuții reveneau consiliului de administrație sau comitetului de direcție. Apoi s-au reținut dispozițiile art.34 cap.8 care permit angajarea răspunderii băncii doar cu două semnături, motiv pentru care avalizările și deschiderile de acreditive s-au făcut de câte doi inculpați împreună, profitând și de poziția lor în comitetul de credite și risc.
Contradicția pleacă de la o confuzie ce se regăsește și în rechizitoriu, respectiv se asimilează operațiunea juridică de garantare a unui bilet la ordin (emis de un terț, în favoarea altui terț) prin avalizare, cu operațiunile de creditare a clienților băncii. Prin sentință se arată că prin avalizările respective, banca a fost expusă acelorași riscuri cu cele pe care le presupunea acordarea unui credit motiv pentru care avalizările trebuiau realizate pe baza analizării cererilor de către comitetul de credite și risc. Această cale a fost eludată, deoarece nu exista nicio garanție că societatea ar fi restituit creditul băncii.
Este discutabilă identitatea între cele două tipuri de risc, respectiv riscul restituirii unui credit care implică o plată inițială din fondurile băncii pe bază de garanții, cu aprobarea comitetului de credite și risc și, pe de altă parte, riscul generat de avalizarea unui bilet la ordin, care implică nașterea unei obligații din partea avalistului doar în situația în care debitorul emitent nu-și achită debitul la care s-a obligat.
Oricum însă, o identitate sau asemănare a riscului nu poate impune o identitate de regim juridic al celor două tipuri de operațiuni care au o natură juridică distinctă.
Normele BNR și actele normative interne ale băncii nu cuprindeau la acel moment dispoziții privitoare la condițiile în care banca putea garanta executarea unui bilet la ordin.
Așa cum rezultă din adresa nr.5506/39/24.04.2000, primele Norme referitoare la cambie și biletele la ordin emise de poartă data de 25.01.1996. Tot în adresă se menționează că avalizarea de către a biletelor la ordin erau cazuri extrem de rare. În fine, cea mai importantă precizare din adresă este aceea că, din analiza conținutului Normelor interne ale, identificate ca elaborate și valabile în acea perioadă, nu rezultă modalități concrete de procedură în cazuri de avalizări.
Cert este că avalul nu putea fi asimilat creditului, sub aspectul condițiilor de acordare, astfel că nu era necesară aprobarea din partea Comitetului de credite și risc. Necesitatea unei astfel de aprobări trebuia stipulată în actele interne ale băncii, dar la acel moment nu a fost cazul.
La dosar (vol.2, fila 502) sunt depuse Normele deontologice ale BCR, care, la art.627 reglementează obligativitatea ca avalizarea unui bilet la ordin să fie efectuată de ofițeri de credite potrivit metodologiei de analiză și evaluare a riscului creditelor. Rezultă o dată în plus că o astfel de asimilare a avalului cu creditul trebuie prevăzută expres de normele interne ale unei bănci.
Deficiențele, care nu a emis astfel de reglementări, nu implică o îndeplinire defectuoasă a atribuțiilor de serviciu de către inculpați, care au acționat conform normelor în vigoare.
Nefiind vorba despre o creditare, nu s-a încălcat nici cerința ca împrumuturile acordate unor persoane aflate în relație specială cu banca să nu depășească 20% din capitalul propriu.
S-a mai reținut de către instanță că avalizările pe baza cărora a avut loc deschiderea acreditivelor nu putea fi dispusă fără autorizarea prealabilă a BNR, fapt confirmat de declarația martorului. Autorizarea ar fi fost necesară potrivit Regulamentului BNR nr.V/3616/2/4.05.1992 - art.10.
Banca Națională a României a avut însă un punct de vedere contrar, prezentat în adresa cu nr.VI/2/2481 bis din 28.04.2000, prin care a arătat că la 17.03.1995 și 2.08.1995, datele avalizării celor două bilete la ordin, era în vigoare Regulamentul nr.V/10.813 din 18.08.1994 privind efectuarea operațiunilor valutare publicat în Of. al României nr.263/19.09.1994. În conformitate cu acest regulament valutar, avalizarea biletelor la ordin de către o bancă comercială nu reprezenta o operațiune valutară de cont financiar și de capital,prin urmare nu era supusă autorizării BNR. Se arată totuși că, în perioada respectivă a încălcat toate normele de prudență bancară, referindu-se la situația creditelor acordate firmelor grupului SM.
S-a mai arătat în sentință că în urma avalizării biletelor la ordin au fost deschise 3 acreditive, 2 în cazul inculpaților și și unul în cazul inculpaților și, fără nicio aprobare, ci doar din dispoziția inculpaților, cu toate că, deschiderea de acreditive se făcea pe baza aprobării comitetului de credite și risc în limita disponibilităților de resurse din contul curent sau a nivelului de credite aprobate și neutilizate (Normele de lucru nr.I/8 din 31.07.1992 ale ).
Susținerea a fost total nefondată. În cazul avalizării biletului la ordin de către inculpații și, lucrurile sunt clare și evidențiate ca atare în rechizitoriu: Biletul la ordin a avut pe el înscris contractul nr.950/49101.95 și în baza acestui contract a deschis la Bank mai multe acreditive (și nu ) - filele 2 și 28, vol.IV, dosar urmărire penală.
În privința celor două acreditive irevocabile din 8.03.1995 și 17.03.1995 acestea s-au deschis la solicitarea, fără a fi semnate (filele 320, 344) și fără ca banca să se oblige în vreun fel. Oricum, așa cum se arată în rechizitoriu, nu avea suma necesară deschiderii contului colateral de acreditive, astfel că a prezentat contracte de export ale companiei care avea de încasat sume de bani în valută de la SH 84, pe baza livrărilor de produse metalurgice (fila 515 din vol.cu rechizitoriu).
Prin avalizarea biletelor la ordin nu s-a acordat un credit, întrucât biletul la ordin este un titlu de credit comercial și nu unul de credit bancar. Pe de altă parte, trebuie observat că nu a emis biletul la ordin în calitate de debitor, ci doar l-a garantat, în calitate de avalist.
Din acest punct de vedere sunt de menționat următoarele aspecte:
În sarcina inculpaților s-a reținut și neluarea unor măsuri de garantare a avalului. Este evident că o măsură de garantare trebuia să fie prealabilă față de semnarea avalului, însă în cuprinsul rechizitoriului se fac o serie de referiri la anumite măsuri ulterioare care ar fi trebuit luate de inculpați și care ar constitui o negarantare. Aceste aspecte din rechizitoriu nu sunt reținute în cuprinsul sentinței, însă totuși, la rubrica,în drept, (fila 8 din sentință) se reține că avalurile s-au dat fără măsuri de garantare.
Avalul constituie prin el însuși o garanție și este evident că eventualele măsuri ulterioare de recuperare a sumelor plătite de avalist nu pot constitui o garantare a avalului ci o eventuală recuperare a avalului plătit.
Fiind o garanție, nu rezultă cum putea fi avalul la rândul său garantat.
Este evident că dacă emitentul putea garanta în altă formă plata sumei înscrisă în biletul la ordin emis în favoarea Bank, ar fi oferit garanția direct băncii și nu ar fi apelat la pentru obținerea unui aval pe care să-l garanteze la rândul ei.
În concluzie inculpații au acționat în limitele legale și regulamentare ale atribuțiilor lor de serviciu, nerezultând că și le-ar fi îndeplinit defectuos cu ocazia semnării biletelor la ordin sau că nu și le-ar fi îndeplinit prin neluarea unor măsuri de,garantare a avalului,
Desigur că avalizarea unor bilete la ordin ca și un credit bancar de altfel, presupune un risc, care s-a și realizat ulterior în parte, prin protestarea biletelor la ordin, înstrăinarea lor de către Bank către Bank Austria Viena și acordul din 15.09.1998 (fila 2 din vol.III dos.urmărire penală) prin care a cesionat creanțe în valoare de 7,5 mil.USD către banca austriacă.
Din acest punct de vedere decizia de avalizare a biletelor la ordin prin care s-a garantat plata produselor petroliere importate de (în cazul inculpaților și ) respectiv susținerea activității comerciale de export produse metalurgice a companiei (inculpații și ) s-a dovedit a fi parțial inoportună.
Pentru a fi vorba însă despre un abuz în serviciu era necesar ca avalizările să fie rezultatul unei îndepliniri defectuoase a atribuțiilor de serviciu sau a unei neîndepliniri a acestora, ceea ce nu a fost cazul, așa cum s-a arătat.
Nu orice decizie inoportună în cazul unei unități bancare constituie abuz în serviciu. Desigur că nu orice credit neperformant poate atrage răspunderea penală a persoanelor cu atribuții de decizie, aspect valabil și în cazul altor operațiuni de risc, cum ar fi aceea de garantare a unui bilet la ordin prin avalizare.
În privința inculpaților și s-a reținut că avalizarea biletului la ordin în valoare de 10 milioane dolari s-a făcut pentru plata unor produse petroliere importate, fără ca să poată face operațiuni de import export. Ar rezulta astfel că inculpații și-au depășit atribuțiile de serviciu, implicând banca în operațiuni comerciale nestatutare.
În realitate însă, cu toate că avalizarea a avut drept scop crearea posibilității plății unor produse petroliere importate de SA B, banca nu a ajuns să dobândească calitatea de importator.
Decizia de facilitare a plății importurilor respective a fost recunoscută ca atare de inculpați care au invocat și o intervenție a factorului politic în contextul unei crize energetice. Operațiunile de plată au urmat o procedură atipică, fiind concepute în ansamblul lor probabil de martorul, care controla firmele care importau petrol și exportau produse metalurgice-siderurgice și, în calitate de acționar și administrator al avea o anumită influență în privința deciziilor în cadrul acestei bănci.
Astfel, pentru plata produselor petroliere, a cerut deschiderea acreditivelor irevocabile - și IX 032- din 8.03.1995 și 17.03.1995 către Bank. În concret, așa cum s-a arătat în adresa nr.1356/25/25.05.2000 emisă de (fila 159 - vol.V) au fost transmise băncii germane două telexuri, cu nr.2879/8.03.1995, respectiv 30002/17.03.1995, prin care furniza băncii germane modelele unor acreditive pe care dorea să le deschidă în favoarea firmei, pentru import produse petroliere. le pe care trebuia să le emită PB, erau următoarele:
1)Valoare: USD 8357.517
Ordonator: SA
Beneficiar: SA
Banca avizatoare: Bank.
Conform modelelor celor două acreditive, Bank trebuia să se angajeze că, la primirea documentelor conforme cu acreditivul de la banca beneficiarului, va efectua plata.
a trimis aceste acreditive fără a se angaja în nici un fel față de banca germană: nu a dat băncii germane autorizație de debitare a creditului curent și nici nu s-a angajat că va asigura colateralul necesar pentru plata acreditivelor.
Prin urmare ordonatorul SA trebuia să asigure fondurile necesare pentru deschiderea, respectiv plata acreditivelor. a deschis doar un cont colateral în USD pentru acreditive.
În rechizitoriu se arată clar că nu avea suma necesară pentru alimentarea contului colateral de acreditive și nu se obligase în acest sens, așa cum s-a arătat prin adresa sus-menționată. Alimentarea acestui cont s-a realizat de, care a beneficiat de la Bank de două prefinanțări pentru export produse siderurgice, în valoare de 8.445.000 USD și 4.300.000 USD, reprezentând contravaloarea unor produse siderurgice ce urmau a fi livrate de SA B, respectiv contravaloarea unor astfel de produse deja livrate de către SH 84.
Aceste prefinanțări au reprezentat operațiuni de creditare a societății de către Bank, astfel că, din acest punct de vedere, apare ca nefondată susținerea din rechizitoriu că sumele de 8.445.00 USD și 4.300.000 USD ar fi trebuit să intre în contul C, fiind banii băncii române.
Tot în rechizitoriu (fila 13) se arată clar că finanțarea acreditivelor s-a realizat de, care desigur că a optat să alimenteze contul de acreditive pentru a plăti importurile de produse petroliere.
În cadrul acestor operațiuni, angajarea patrimonială aac onstat în avalizarea biletului la ordin în sumă de 10 milioane $, care a fost necesară pentru acordarea prefinanțării de 8.445.000 USD de către în beneficiul.
În aceste condiții nu s-a putut susține că inculpații au dispus plata, din resursele băncii a importurilor petroliere.
Avalizarea buletului la ordin nu reprezintă o plată și nu are ca efect o subrogație în cadrul raporturilor juridice de import de produse petroliere. Prin această garanție s-a urmărit facilitarea prefinanțării către, care la rândul său a efectuat plata prin contul colateral de acreditive, fără ca în acest fel să devină importator sau exportator.
Este evident că banca nu s-a angajat în cadrul unor operațiuni comerciale de import export, limitându-se la a acorda credite, a efectua plăți, a deschide conturi de acreditive și a acorda garanții prin avalizare.
Când s-a susținut în rechizitoriu că plata produselor petroliere s-a făcut cu banii, se are în vedere că banii se cuveneau băncii, ca urmare a exportului produselor siderurgice de către SA Această societate avea credite de la în valoare de 35 miliarde lei.
Cu toate că era creditor al SA B, nu s-a putut susține că sumele pe care această societate trebuia să le încaseze din exporturi erau bani ai. Erau banii societății, care avea obligația să-și restituie creditele conform convențiilor de acordare a creditelor sau a liniilor de credit.
Tot din adresa nr.1356/25/25.05.2005 rezultă că în 12.05.1995, primește de la DB ( Bank) un mesaj de tip 999, prin care DB, la cererea firmei, informa că sumele utilizate în luna martie drept colateral pentru acreditive au fost plătite de în favoarea SM.
Urmare a comunicării primite în 12.05.1995 s-au efectuat următoarele operațiuni:
-a fost creditat contul SM C, care a rambursat băncii un credit restant.
- a primit de la nu credit în valoare de 13,5 milioane USD.
-din creditul primit efectuează o plată în valoare de 12.715.378 USD în favoarea.
-Contul firmei se debitează cu sumele de 1.221.993,93 USD și 11.672.500 USD - reprezentând plăți pentru cele două acreditive derulate prin Bank.
Derularea creditelor, respectiv a operațiunilor de creditare și debitare a contului colateral pentru acreditive s-au efectuat în totalitate în luna martie. Operațiunile efectuate ca urmare a mesajului din 12.05.1995 au avut drept rezultat, rambursarea unui credit de către SM și acordarea unui credit către.
Cu privire la prejudiciul reținut în rechizitoriu prin,plata de către a importurilor de produse petroliere realizate cu navele și în beneficiul SA B, în sumă de 13.697.749,7 USD, s-a reținut că acesta s-ar fi compensat prin sentința civilă nr.1193/3.07.1996, pronunțată în dosarul 6749/1997 a Tribunalului Cluj. Se arată că prin această sentință SA Baf ost obligată să plătească SA C-
S-a mai reținut în rechizitoriu că suma de 15.783.850,50 USD,reprezintă plata celor două importuri(cu cele două vapoare și ) întrucât, contractul de credit nr.2576/13.03.1995 a avut un caracter formal și la baza lui nu au stat garanții.
Susținerea este complet nefondată. Prin această sentință SA B și SM au fost obligate în solidar la plata unor sume cu titlu de credit restant, dobânzi și penalități (filele 209-211, vol.IV, dosar urmărire penală). S-a reținut că pârâta a fost creditată în baza contractelor din 30.09.1993 cu suma de 10 miliarde lei (vechi), majorată de comun acord cu 25 miliarde lei, din 12 iunie 2005 cu suma de 5 miliarde lei șidin 13.03.1995 cu suma de 13.500.000 USD.Acest contract nu se reține ca fiind formal, ci din contră, cât se poate de real, fiind la baza obligării la plata sumei de 15.783.850,50 USD către.
În sentință nu s-a menționat că această sumă ar reprezenta plata a două importuri. De asemenea, nu se face nicio trimitere la deschiderea conturilor colaterale de acreditive (prin care nu s-a obligat la nimic, fila 159 vol.IV dosar urmărire penală) și nici la avalizarea biletului la ordin (care nu reprezintă o plată, ci o garanție).
În aceste condiții, neluarea de măsuri pentru garantarea avalului la care se face referire în rechizitoriu și sentință reprezintă practic neluarea de măsuri pentru recuperarea creditelor acordate către, dar, avalul s-a dat în favoarea companiei.
În concluzie, sub aspectul laturii obiective faptele inculpaților s-a apreciat că nu constituie un abuz în serviciu, câtă vreme inculpații au acționat în limita prerogativelor legale și statutare și nu au omis să-și îndeplinească îndatoririle de serviciu.
Sub aspectul laturii subiective, în literatura de specialitate s-a arătat că expresia folosită de legiuitor:,cu știință, indică caracterul intenționat al infracțiunii prev.de art.246 Cod penal. Intenția poate fi directă sau indirectă, după cum făptuitorul, prevăzând că acțiunea sau inacțiunea ar aduce atingere intereselor legale ale unei persoane, urmărește sau acceptă producerea acestui rezultat.
În speță prima condiție ce se impune a se analiza, este dacă inculpații au prevăzut că prin faptele ce li se impută vor fi afectate interesele. Trebuie recunoscut că simpla dispoziție de avalizare nu poate întruni cerința legală,cu știință, întrucât avalul presupune prin el însuși un risc, respectiv acela ca emitentul debitor să nu achite suma la care se obligă.
În sentința atacată nu au fost expuse elemente concrete care să indice că inculpații au prevăzut că prin avalizările dispuse vor afecta interesele băncii.
Din contră, avalul s-a dat în favoarea unei societăți care era client al băncii și desfășura operațiuni de export cu valori semnificative. Compania ments a aparținut grupului de firme SM - grupul. Această persoană a avut calitatea de acționar și administrator al.
Inculpații și au avalizat biletul la ordin pentru a facilita astfel plata importurilor de produse petroliere de către, societate care de asemenea era client al și desfășura activități importante de import de produse petroliere și export de produse siderurgice. Acționarul majoritar al SA B era Compania Astra Română Capital Luxemburg, persoană juridică nerezidentă, condusă și controlată de același.
Nu rezultă care ar fi fost motivele pentru care inculpații ar fi trebuit să aibă reprezentarea faptului că, dacă sprijină aceste societăți vor afecta interesele. Din contră, câtă vreme plățile pentru operațiunile de import export se derulau prin, iar societățile implicate aveau conturi și debite la bancă, interesul băncii era ca activitatea să se deruleze pe mai departe.
În consecință, nu a rezultat că inculpații au intenționat în vreun fel să provoace vreo vătămare Băncii.
Cu privire la calitatea inculpaților de a fi subiecți activi ai infracțiunii prev.de art.246 Cod penal,trebuie analizate dispozițiile legale în vigoare la momentul faptelor imputate.
Banca a fost înființată ca societate cu capital privat, aspect necontestat.
Potrivit art.258 Cod penal (în forma în vigoare în anul 1995) dispozițiile Capitolului I din Titlul VI privitoare la funcționari se aplică și altor salariați din cadrul organizațiilor prevăzute în art.145, inclusiv al regiilor autonome și societăților comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, precum și administratorilor și cenzorilor acestora.
2 al art.258 Cod penal prevedea că dispozițiile art.254, 256 și 257 privitoare la funcționari se aplică și salariaților din cadrul societăților comerciale cu capital privat, precum și administratorilor și cenzorilor acestora.
nu putea fi încadrată în categoria unităților la care se referă art.145 Cod penal, care definește termenul public, întrucât era o unitate economică integral privată. În rechizitoriu banca este asimilată cu unitățile la care se referă art.145 Cod penal, pe considerentul că desfășoară o activitate utilă din punct de vedere social, însă aprecierea este greșită din punct de vedere juridic. Art.145 Cod penal se referea la un alt tip de organizații care desfășoară activitate utilă, respectiv la cele fără scop lucrativ. Altminteri, ar însemna că orice societate comercială privată este de interes public, în sensul art.145 Cod penal, ceea ce ar fi fost absurd, iar alin.2 al. art.258 Cod penal ar fi fost fără sens.
Nici argumentele din cuprinsul sentinței atacate prin care se arată că banca desfășura o activitate de interes public prin prisma clientelei pe care-și propunea să o atragă și care includea și instituții de stat, organizații cooperatiste, regii autonome, nu au fost valide din acest punct de vedere.
Relevant a fost, din acest punct de vedere, nu tipul de clientelă al băncii, ci acționariatul ei, care era integral privat.
A rezultat, deci, că era o unitate privată în sensul art.258 alin.2 Cod penal, iar salariații acestor unități puteau fi subiecți activi ai infracțiunilor prev.de art.254, 256 și 257 din Titlul VI, Cap.I din Codul penal.
Nu s-a menționat și infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prev.de art.246 Cod penal, astfel că nici unul din inculpați nu putea avea calitatea de subiect activ al acestei infracțiuni.
Infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor putea fi comisă, potrivit reglementărilor în vigoare la momentul respectiv, doar de către un funcționar.
Noțiunea de funcționar era definitivă de art.147 Cod penal ca fiind orice salariat care exercită, permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent dacă și cum a fost investit, o însărcinare în serviciul unui organ sau instituții de stat, ori unei întreprinderi sau organizații economice de stat.
Este evident că inculpații, angajați ai unei societăți private, nu puteau fi funcționari și deci, subiecți activi ai infracțiunii prev.de art.246 Cod penal.
Întrucât, după modificările aduse Codului penal prin Legea nr.140/1996, aceștia ar putea dobândi o astfel de calitate, în speță se va face aplicare art.13 Cod penal.
Desigur că lipsa calității de subiect activ reprezintă un motiv întemeiat care a justificat o soluție de achitare a inculpaților în temeiul art.10 lit.d Cpp, care s-a dispus ca urmare a admiterii apelurilor inculpaților.
A fost însă necesară și analiza aspectelor ce țin de latura obiectivă și latura subiectivă a infracțiunilor reținute în sarcina inculpaților pentru o justă soluționare a laturii civile a cauzei.
Instanța s-a rezumat să menționeze constituirea de parte civilă a pentru suma de 8.820.386,6 USD, apreciind că se impune obligarea inculpaților la despăgubiri, fără o analiză a îndeplinirii condițiilor de angajare a răspunderii delictuale.
Câtă vreme, pe baza aspectelor analizate mai sus, s-a reținut că inculpații nu au comis vreo faptă ilicită, constând în exercitarea abuzivă a atribuțiilor de serviciu, s-a impus, tot ca urmare a admiterii apelului inculpaților, respingerea pretențiilor civile formulate de partea civilă împotriva lor, întrucât nu au fost întrunite cerințele antrenării răspunderii civile delictuale, conform art.998-999 Cod civil, sub aspectul existenței unei fapte ilicite și a vinovăției.
Avându-se în vedere soluția ce s-a adoptat pe latura civilă a cauzei, s-a dispus, ca efect al admiterii apelurilor inculpaților, în conformitate cu art.357 alin.2 lit.c Cpp revocarea măsurilor asigurătorii dispuse în faza de urmărire penală asupra bunurilor inculpaților, prin ordonanțele din data de 5 mai 1998.
Prima instanță a dispus anularea ordinului de plată nr.1017/22.06.1995, fără absolut nicio motivare și fără vreo precizare în motivare sau dispozitiv legat de cine l-a dispus și în favoarea cui.
A fost vorba despre un ordin de plată semnat de prin care SA B achita către SA suma de 12.715.378,46 USD.
Dispoziția de anulare a fost total nelegală deoarece întocmirea ordinului de plată s-a apreciat că nu constituie vreo faptă care să facă obiectul prezentului dosar, iar nu are calitatea de inculpat în cauză. Nu s-a explicat în ce fel anularea ordinului de plată înlătură consecința vreunei infracțiuni. Oricum în cauză nu s-a mai reținut vreo infracțiune în sarcina inculpaților, astfel că s-a dispus înlăturarea acestor mențiuni.
De asemenea, neîntemeiată a apărut și solicitarea formulată de partea civilă, privind schimbarea încadrării juridice a faptei reținute în sarcina fiecărui inculpat, din infracțiunea prev.de art.246 Cod penal în infracțiunea prev.de art.272 din Legea 31/90.
Potrivit art.272 din Legea 31/90, constituie infracțiune,folosirea cu rea-credință a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care sunt interesați direct sau indirect" (la momentul avalizării biletelor la ordin, textul de incriminare se regăsea la art.194 pct.5 din Legea 31/90).
Ori, în speța dedusă judecății, așa cum s-a reținut în considerentele deja expuse, s-a apreciat că cei 4 inculpați nu au folosit cu rea-credință creditele sau bunurile societății în scopuri contrare intereselor acesteia, în folosul lor propriu sau pentru a favoriza o altă societate în care aveau interese directe sau indirecte. Faptele imputate acestora s-a reținut că nu se încadrează în ipoteza acestei norme de incriminare, așa cum neîntemeiat a susținut partea civilă.
În contextul celor expuse, cererea s-a văzut a fi neîntemeiată, astfel că a fost respinsă, ca efect al respingerii apelului părții civile.
Față de aspectele reținute, apelurile inculpaților au fost fondate pentru motivele arătate și tot pentru aceste motive apelurile Parchetului de pe lângă Judecătoria Alba Iulia și partea civilă Bank s-a privit a fi nefondate, astfel că au fost respinse.
Împotriva deciziei au declarat recurs Parchetul de pe lângă Tribunalul Alba și partea civilă SC Bank România SA
Parchetul de pe lângă Tribunalul Alba a solicitat casarea deciziei atacate, fiind incidente dispozițiile art.385/9 pct.18 Cod procedură penală și ca urmare a constatării vinovăției inculpaților, să se dispună încetarea procesului penal.
În esență, prin motivele de recurs se arată că operațiunile de avalizare a biletelor la ordin au intrat în atribuțiile de serviciu ale inculpaților, aceștia încălcând normele de prudențialitate bancară atunci când au acordat avalul, în care prin avalizare se expunea banca la aceleași riscuri ca și în cazul creditării.
Biletele la ordin au fost avalizate în condițiile în care beneficia de credite reprezentând 20 % din capitalul propriu al băncii, adică maximul, conform Normelor nr.10/1992 ale BNR. a fost depășit prin operațiunile de avalizare.
În ceea ce privește calitatea inculpaților de a putea fi subiecți activi ai infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor prev. de art.246 Cod penal, se arată că în conformitate cu dispozițiile art.246 Cod penal și ale art.147 Cod penal aceștia aveau calitatea cerută de lege.
Partea civilă SC Bank SA invocat în motivarea recursului următoarele argumente:deși Banca avea posibilitatea legală de a avaliza bilete la ordin, inculpații ar fi avut datoria de a asigura în favoarea Băncii orice fel de garanție pentru suma asigurată în condițiile în care prin avalizarea Băncii s- obligat practic alături de emitentul biletelor la ordin -.
La momentul realizării avalizării acesta din urmă era cunoscut ca un debitor cu situație financiară precară, care nu era în măsură să ofere garanții reale sau personale că ar putea efectua plata.
Deși instanța de apel a reținut că realizarea avalizării nu necesită aprobarea prealabilă Băncii Naționale Române, așa cum comunicat expres aceasta, art.3,4 din Regulamentul BNR V/10813 din 18 august 1994 prevedeau această obligație de a se solicita aprobarea Băncii Naționale Române.
Recurenta consideră că, în condițiile în care debitoarea nu avea disponibilități în conturi, fiind de notorietate situația financiară precară a acesteia și nu prezentat nici cea mai mică garanție pentru obținerea avalului, acordarea garanției de către Banca a echivalat cu acordarea unui credit de către Banca.
În ceea ce privește calitatea inculpaților de a fi subiecți activi ai infracțiunii prev. de art.246 Cod penal apreciază că aveau calitatea de funcționar deci și calitatea de subiect activ.
Pe de altă parte se solicită schimbarea încadrării juridice în infracțiunea prev. de art.272 al.2 (fost art.194 al.5) Legea 31/1990, întrucât inculpații au utilizat fonduri bănești ale Băncii în scopuri vădit contrare intereselor băncii.
Sub aspectul laturii civile solicită admiterea acesteia și obligarea inculpaților la recuperarea prejudiciului cauzat prin fapta lor.
Examinând actele și lucrările dosarului prin prisma motivelor de recurs invocate instanța constată că recursurile sunt nefondate, pentru următoarele considerente:
Instanța de apel a pronunțat soluție legală și temeinică atunci când a dispus achitarea inculpaților în baza art.11 pct.2 lit.a Cod procedură penală raportat la art.10 lit. Cod procedură penală cu aplicarea art.13 Cod procedură penală, constatând că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu prev. de art.246 Cod penal, nici sub aspectul laturii obiective, subiective și nici sub aspectul calității pe care ar fi trebuit să aibă inculpații conform prevederilor legale în vigoare la data faptelor.
Din punctul de vedere al calității inculpaților prin raportare la dispozițiile legale în forma în vigoare la momentul faptelor imputate, aceștia nu avea calitatea cerută de lege, așa cum s-a reținut de instanța de fond.
Dispozițiile legale la care facem referire sunt art.246 Cod penal, art.147 Cod penal și art.258 Cod penal.
Din coroborarea acestora rezultă cu prisosință faptul că inculpații nu aveau calitatea de subiect activ al infracțiunii dedusă judecății, deoarece pe de o parte Banca nu putea fi încadrată în categoria unităților la care se referă art. 145 Cod penal, întrucât era unitate economică integral privată, iar pe de altă parte, conform art.258 alin.2 Cod penal salariaților din cadrul societăților comerciale cu capital privat, administratorilor și cenzorilor acestora (calitate pe care o dețineau inculpații) le sunt aplicabile dispozițiile art.254, 256 și art. 257 Cod penal, deci nu și art. 246 Cod penal.
Această concluzie justifică prin ea însăși achitarea inculpaților de sub învinuirea adusă, în baza art.11 pct.2 lit.a raportat la art.10 lit.d Cod procedură penală.
Pentru a argumenta soluția sub aspectul laturii civile, vom examina susținerile recurentei parte civilă și ale Parchetului, care vizează latura obiectivă și cea subiectivă, ca elemente constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu.
Sub aspectul laturii obiective acuzația adusă inculpaților se axează pe următoarele 2 paliere: avalul a fost acordat cu încălcarea normelor BNR și inculpații au acordat în fapt un credit fără a evalua posibilitățile de plată ale debitului, în condițiile în care debitorul era cunoscut ca având o situație financiară precară.
În ceea ce privește acuzația de încălcare a normelor BNR, aceasta este infirmată chiar de BNR, prin adresa nr.VI/2/2481 bis din 28.04.2000 prin care se arată expres că la data avalizării biletelor la ordin (martie și august 1995) era în vigoare Regulamentul nr.V/10.813 din 18.08.1994 (la care fac referire recurenții), și care prevede că avalizarea biletelor la ordin de bancă comercială nu reprezenta o operațiune valutară de cont financiar și de capital, prin urmare nu era supusă autorizării BNR. În final se apreciază că a încălcat toate urmele de prudență bancară, cu trimitere la creditele acordate grupului SM.
În ceea ce privește dispozițiile circularei nr.10/10.05.1991, precum și ale 33/1991, în conformitate cu care băncile comerciale pot emite garanții numai în cazul în care agenții economici au asigurat resursele valutare necesare plății importurilor, considerăm că noțiunea de "au asigurate" nu se referă la existența lichidităților necesare plății (situație în care nu ar mai avea justificare nici finanțarea, nici avalul), ci doar la o evaluare posibilității obținerii sumelor de bani de către debitoare. Referitor la acest aspect amintim faptul că debitoarea emitentă a biletelor la ordin avea de încasat sume de bani în valută de la SH 84, pe baza livrărilor de produse metalurgice.
Vinovăția inculpaților ar fi putut fi reținută numai în situația în care societatea debitoare ar fi fost într- situație financiară atât de gravă încât avalul nu ar fi presupus în fapt un risc ci certitudine pentru avalist că vor fi obligați la plata sumelor de bani.
Din probele de la dosar nu se poate reține această împrejurare, așa cum de altfel solicită recurenții, în condițiile în care avea creanțe de încasat.
Recurenta parte civilă se întreabă care ar fi fost profitul pe care o bancă îl urmărește în mod și pe care l-ar fi urmărit Banca în urma garantării biletelor la ordin.
Nicio operațiune de avalizare nu presupune obținerea unui profit pentru cel are calitatea de avalist, astfel că nici în cazul Băncii nu putem să analizăm un eventual profit care ar fi stat la baza acordării garanției.
Dacă ne referim însă la un interes al băncii, acesta cu siguranță poate fi identificat în faptul că, urmare avalizării, s-ar dinamiza activitatea comercială a debitorului său și prin care obținând fonduri, se asigură în mod indirect plata datoriei pe care acesta ar avea-o față de bancă.
Pe de altă parte, în condițiile în care legea permite băncilor comerciale astfel de operațiuni, nu este necesară dovedirea existenței unui profit obținut ca urmare avalului, cu atât mai mult cu cât au arătat că acordarea unei garanții nu presupune obținerea unui câștig.
Privitor la natura juridică a operațiunii executată de Banca, reținem că s-a realizat o avalizare a unor bilete la ordin și nu s- acordat un credit, operațiuni total distincte, guvernate de reguli specifice.
Pentru avalizare nu era necesară decizia Consiliului de administrație sau a Comitetului director, având în vedere că avalizarea nu presupune plata imediată și obligatorie a unei sume de bani, ci doar în ipoteza incertă neplății sumelor datorate de către debitorul garantat.
Din același motiv (al lipsei unei identități între aval și credit) nu s- încălcat nici cerința ca împrumuturile acordate unor persoane aflate în relație specială cu banca să nu depășească 20 % din capitalul propriu.
În mod firesc, orice garantare, deci și avalizarea presupune asumarea unui risc. Însă, pentru a se atrage răspunderea penală a unei persoane este necesar a se proba că aceasta a acționat cu intenție, aspecte care nu rezultă din lucrările dosarului.
Recurenta parte civilă desprinde concluzia relei credințe a inculpaților, deci a deciziei infracționale, din starea financiară precară notorie a debitorului .
Cu toate acestea, starea financiară extrem de precară nu este dovedită de probele de la dosar, dimpotrivă, debitoarea avea chiar creanța de încasat.
Corect a reținut prima instanță că decizia de avalizare a biletelor la ordin prin care s-a garantat plata produselor petroliere importate de (în cazul inculpaților și ) respectiv susținerea activității comerciale de export produse metalurgice Companiei (inc. și ) s-a dovedit parțial inoportună.
Cu toate acestea nu se poate desprinde concluzia că inculpații au acționat cu intenție, în sensul că au angajat banca la obligații financiare imposibil de respectat.
În ceea ce privește cererea de schimbare a încadrării juridice în infracțiunea prev. de art.272 alin.2 (au fost art.194 alin.5) Legea 31/1990, Curtea o apreciază ca neîntemeiată.
Argumentele prezentate mai sus referitoare la inexistența laturii obiective și subiective a infracțiunii de abuz în serviciu prev. de art.246 Cod penal sunt valabile și pentru a justifica neîntrunirea elementelor constitutive nici acestei infracțiuni.
Nefiind îndeplinite condițiile răspunderii civile delictuale, este corectă soluția de respingere a acțiunii civile.
În consecință, în baza art. 385/15 pct.1 lit. b Cod procedură penală instanța va respinge ca nefondate recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Alba și partea civilă SC Bank România SA B împotriva deciziei penale nr.44/A/2009 pronunțată de Tribunalul Alba în dosarul penal -.
Va obliga partea civilă SC Bank România SA B la plata sumei de 200 lei cheltuieli judiciare avansate de stat în recurs.
Pentru aceste motive,
În numele legii
DECIDE
Respinge ca nefondate recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Alba și partea civilă SC Bank România SA B împotriva deciziei penale nr.44/A/2009 pronunțată de Tribunalul Alba în dosarul penal -.
Obligă partea civilă SC Bank România SA B la plata sumei de 200 lei cheltuieli judiciare avansate de stat în recurs.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică din 21.12.2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
- - - - - - -
GREFIER
Red.
Dact. 2 ex
;
Președinte:Ștefan FătJudecători:Ștefan Făt, Monica Felicia Farcaș, Oana
