Abuz în serviciu contra intereselor persoanelor (art.246 cod penal). Decizia 781/2009. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA PENALĂ ȘI DE MINORI
DOSAR NR-
DECIZIA PENALĂ NR.781/R/2009
Ședința publică din data de 15 decembrie 2009
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: Ana Covrig JUDECĂTOR 2: Livia Mango Săndel Macavei
JUDECĂTORI: - -
: - -
GREFIER: - -
Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj reprezentat prin PROCUROR:.
S-a luat spre examinare recursul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Maramureș, împotriva deciziei penale nr.161/A/2009 pronunțată în dosar nr- al Tribunalului Maramureș, privind pe inculpata, trimisă în judecată prin Rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Maramureș, pentru săvârșirea infracțiunilor de: abuz în serviciu contra intereselor persoanelor prev. de art.246 penal, cu apl.art.33 lit.a penal (3 fapte); abuz în serviciu contra intereselor publice prev. de art.248 penal cu apl.art.33 lit.a penal (3 fapte); fals material în înscrisuri oficiale prev. de art.288 alin.1 și 2.penal cu apl.art.33 lit.a penal ( 6 fapte);uz de fals prev. de art.291 teza I penal cu apl.art.33 lit.a penal (8 fapte).
La apelul nominal făcut în cauză, se prezintă apărătorul inculpatei, av. în substituirea apărăotrului ales, av., din cadrul Baroului M, cu delegație avocațială depusă la dosar, lipsă fiind inculpata și părțile vătămate Instituția Prefectului M, Statul Român prin Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală a Finanțelor Publice M, R, Regia Autonomă - Administrația Protocolului de Stat, și.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei, după care, nefiind cereri de formulat ori excepții de ridicat, instanța acordă cuvântul părților în dezbaterea judiciară a recursului.
Reprezentantul Parchetului, arată că recursul în cauză nu este limitat la cazurile de casare prev. deart.385/9 pr.pen., fiind aplicabile în speță disp.art.386/6 alin.3 pr.pen. Susține recursul declarat, însă pentru alte considerente decât cele menționate în motivele de recurs. Astfel, în temeiul art.385/15 pct.2 lit.c alin.2 teza ultima pr.pen. rap.la art.385/6 alin.3 pr.pen. solicită admiterea recursului, casarea în întregime a hotărârii recurate și rejudecând cauza, să se dispună, schimbarea încadrării juridice din infracțiunile reținute de instanța de apel în infracțiunile prev.de art.246, art.248, art.288 și art.291 penal cu aplicarea art.33 lit.a penal, deci, fără reținerea dispozițiilor art.13/2 din Legea nr.78/2000 și în consecință, trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de apel, respectiv Tribunalul Maramureș. Din considerentele deciziei penale recurate se subînțelege că, ceea ce a avut în vedere instanța de apel pentru restituirea cauzei la procuror, a fost încadrarea juridică a faptelor pentru care inculpata a fost trimisă în judecată. Într-adevăr, dacă ar subzista elementele constitutive ale infracțiunii prev.de art.13/2 din Legea 78/2000, atunci competența efectuării urmăririi penale ar reveni Direcției Naționale Anticorupție, conform art.13 din OUG nr. 43/2002, fiind vorba despre un ofițer de poliție, însă, în realitate nu subzistă elementele constitutive ale acestei infracțiuni. Textul art.13/2 din Legea 78/2000 are următorul conținut: "Infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor și infracțiunea de abuz in serviciu prin îngrădirea unor drepturi, dacă funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, se pedepsește cu închisoare de la 3 la 15 ani." Această normă a fost introdusă în Legea nr.78/2000 prin Legea nr.521/2004 la capitolul "Infracțiuni asimilate infracțiunilor de corupție". În alte cuvinte, legiuitorul a introdus în Legea nr. 78/2000 o formă agravată a tuturor infracțiunilor de abuz în serviciu, dar pentru existența acestei forme agravate, s-a stabilit o condiție, și a nume, ca funcționarul să fi obținut pentru sine un avantaj patrimonial sau nepatrimonial. Legea penală nu definește noțiunile de "avantaj patrimonial/nepatrimonial", dar consultând - ul, se poate constata că, noțiunii de "avantaj" i s-a dat înțelesul de "folos mai M". Raportând această noțiune la infracțiunea de bază din Codul Penal, ar însemna ca avantajul obținut prin comiterea faptei, să reprezinte mai mult decât rezultatul infracțiunii de abuz în serviciu.
Instanța de apel, însă, a făcut confuzie între avantajul patrimonial sau nepatrimonial prevăzut de art.13/2 din Legea nr.78/2000 și rezultatul impus de normele de incriminare a infracțiunilor prev. de art.246, art.248 pen. Inculpata nu a obținut avantaje patrimoniale sau nepatrimoniale, aceasta doar a folosit chitanțele eliberate pe numele altor persoane pentru ea, soțul, fiul ei și o cunoștință, astfel că, s-a produs un prejudiciu prin neachitarea taxelor necesare obținerii pașapoartelor, în valoare de 346 lei. Prejudiciul face parte din rezultatul infracțiunii de abuz în serviciu. Pentru toate acestea, solicită admiterea recursului și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de apel.
Apărătorul inculpatului, solicită respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca temeinică și legală a hotărârii recurate. Faptele reținute în sarcina inculpatei, au fost săvârșite în virtutea funcției publice pe care aceasta o ocupa la vremea respectivă - șef birou și, a calității speciale - ofițer de poliție, fiind vorba așadar, de infracțiuni asimilate infracțiunilor de corupție. Chiar dacă este infim, avantajul presupus obținut de inculpată, există, fiind reprezentat de contravaloarea taxelor neachitate. Consideră că încadrarea juridică corectă este aceea dată de instanța de apel, prin reținerea dispozițiilor art.13/2 din Legea nr.78/2000 și, pe cale de conscință, competența efectuării urmăririi penale aparține DNA. Nerespectarea dispozițiilor legale privind competența, atrage sancțiunea nulității absolute a urmăririi penale și, prin urmare, se impune desesizarea instanței și trimiterea cauzei la procuror.
CURTEA
Prin sentința penală nr. 431 din 4 martie 2009, Judecătoria Baia Marea dispus respingerea cererii de schimbare a încadrării juridice a faptelor reținute în sarcina inculpatei.
De asemenea, prin aceeași hotărâre, instanța de fond a dispus în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 lit. d Cod procedură penală, achitarea inculpatei pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 246 Cod penal cu aplicarea art. 33 lit.a Cod penal.
În baza art. 11 pct.2 lit.a raportat la art. 10 lit.1Cod procedură penală, s-a dispus achitarea inculpatei pentru săvârșirea infracțiunilor prev de art. 248 Cod penal, art.288 alin.1 și 2 Cod penal și art. 291 teza I Cod penal cu aplicarea art. 33 lit.a Cod penal.
În baza art. 181alin.3 Cod penal raportat la art. 91 Cod penal, i-a fost aplicată inculpatei sancțiunea amenzii administrative în cuantum de 800 lei.
În baza art. 192 alin.2 pct.1 lit.d Cod procedură penală, inculpata a fost obligată la plata sumei de 300 lei, reprezentând cheltuieli judiciare către stat.
De asemenea, prin încheierea penală din 10.03.2009, în temeiul art.196 Cod procedură penală, s-a dispus înlăturarea omisiunii vădite din minuta și dispozitivul sentinței penale nr. 431/4.03.2009, pronunțată de Judecătoria Baia Mare în dosar nr-, în sensul că, la aliniatul 5 din minută se va adăuga "în baza art. 348.pr.pen anulează următoarele înscrisuri:
- chitanța nr.55438/2/22.08.2005 în valoare de 64,2 RON eliberată pe numele R de CEC B
- chitanța nr. -/22.08.2005 în valoare de 32 RON eliberată pe numele R de Trezoreria B
- chitanța nr. -/30.05.2005 în valoarea de 315.000 lei ROL emisă pe numele de Trezoreria B
- chitanța nr. -/30.09.2005 în valoare de 1 RON emisă pe numele de Trezoreria BM. "
Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a avut în vedere următoarele:
Prin rechizitoriul înregistrat pe rolul Judecătoriei Baia Mare sub nr. de dosar -, s-a dispus punerea în mișcare a acțiunii penale și trimiterea în judecată a inculpatei pentru săvârșirea infracțiunilor de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor prev. de art. 246 Cod Penal cu aplicarea art. 33 lit. a Cod Penal (3 fapte), abuz în serviciu contra intereselor publice prev. de art. 288 Cod Penal cu aplicarea art. 33 lit. a Cod Penal (3 fapte), fals material în înscrisuri oficiale prev. de art. 288 alin. 1 și 2 Cod Penal cu aplicarea art. 33 lit. a Cod Penal (6 fapte) și uz de fals prev. de art. 291 teza I Cod Penal cu aplicarea art. 33 lit. a cod Penal (8 fapte).
În cuprinsul actului de sesizare s-a reținut că în perioada martie 2005-octombrie 2006, inculpata, în calitate de șef al Biroului din cadrul Serviciului Public Comunitar de Evidență și Eliberare a Pașapoartelor Simple din Instituția Prefectului M, a depus mai multe cereri de eliberare a pașapoartelor pe numele său, al fiului, al soțului său precum și pe numele fiicei unei cunoștințe, atașând la cererile respective, chitanțe eliberate pe numele altor persoane.
În scopul utilizării chitanțelor eliberate pe numele persoanelor vătămate, R, și, inculpata a șters numele titularilor cu pastă corectoare și a trecut numele solicitanților.
S-a mai reținut că prin faptele sale, inculpata a prejudiciat atât persoanele vătămate ale căror cereri de eliberare a pașapoartelor au fost respinse, lipsindu-le de posibilitatea de a refolosi aceste chitanțe, cât și bugetul de stat.
Fiind audiată în cursul cercetării judecătorești, inculpata a recunoscut și a regretat săvârșirea faptelor, precizând că nu a urmărit obținerea unor avantaje de ordin patrimonial și a intenționat să achite taxele necesare pentru eliberarea pașapoartelor, însă a uitat. A mai arătat inculpata că a acoperit prejudiciul cauzat prin neplata taxelor.
Instanța de fond a reținut în fapt următoarele:
În perioada martie 2005-octombrie 2006, inculpata, în calitate de șef al Biroului de din cadrul Serviciului Public Comunitar de Evidență și Eliberare a Pașapoartelor Simple din Instituția Prefectului M, a depus mai multe cereri de eliberare a pașapoartelor pe numele său, al fiului, al soțului său precum și pe numele fiicei unei cunoștințe.
Potrivit fișei postului, inculpata era direct subordonată șefului serviciului, având ca și atribuții: coordonarea activității biroului, organizare, conducere, coordonare și răspundere pentru activitatea desfășurată de personalul din subordine. Printre sarcinile ce trebuiau îndeplinite de inculpată, este menționată și aceea de a analiza și aproba cererile pentru eliberarea pașapoartelor simple (filele 65-67 din dosarul de urmărire penală).
Cererea pentru eliberarea pașaportului simplu trebuia însoțită de dovada achitării taxelor prevăzute de lege: taxa consulară care se achită la trezorerie și contravaloarea pașaportulu, care se achită la CEC sau BCR. În cazul refuzării unei cereri, chitanțele depuse de solicitant puteau rămâne la dosarul personal pentru a fi utilizate la o depunere ulterioară, sau erau restituite titularului pentru ca acesta să-și poată recupera sumele plătite (fila 63 din dosarul de urmărire penală).
În data de 31.03.2005, inculpata a depus la ghișeul o cerere de eliberare a unui pașaport pe numele său, cererea fiind preluată de ag.. Din declarația dată de acesta în cursul urmăririi penale, dar și în fața instanței de judecată, a rezultat că inculpata a anexat la cerere două chitanțe pe numele altor persoane, și (chitanțe care nu au fost modificate -filele 27- 28 din dosarul de urmărire penală), afirmând că va achita ulterior taxele necesare (filele 52-53 din dosarul de urmărire penală, fila 99 din dosarul instanței). Cererea a fost aprobată de către inculpată, pe numele acesteia fiind eliberat pașaportul turistic seria - la data de 20.04.2005.
În data de 29.07.2005, inculpata a depus o nouă cerere pentru eliberarea pașaportului, de data aceasta pe numele soțului său,. La cerere, inculpata a anexat două chitanțe eliberate inițial pe numele R, pentru a face dovada achitării taxelor necesare eliberării pașaportului: chitanța nr. 55438/2 în valoare de 64,2 lei și chitanța nr. - în valoare de 32 lei.
În datele de 30.09.2005 și 25.10.2006, inculpata a depus două cereri pentru eliberarea pașaportului pe numele fiicei unei cunoștințe, respectiv pe numele fiului său, anexând la acestea chitanțele nr. - în valoare de 64,2 lei (nemodificată, eliberată pe numele ), nr. - în valoare de 31,5 lei ( eliberată pe numele, modificată), nr. - în valoare de 1 leu (eliberată pe numele, modificată), nr. 76700 în valoare de 61 lei și nr. - în valoare de 31,5 lei, ambele modificate cu pastă corectoare și eliberate pe numele. Cererea pentru eliberarea pașaportului pe numele a fost preluată de către martorul la solicitarea inculpatei, care l-a asigurat că va achita ulterior taxele necesare (filele 54-55 din dosarul de urmărire penală, fila 100 din dosarul instanței de fond).
În ceea ce privește chitanțele anexate la cererile pentru eliberarea pașaportului, inculpata a declarat că a modificat numele titularilor cu pastă corectoare și a scris numele solicitanților (filele 36-39 din dosarul de urmărire penală, fila 73 din dosarul instanței de fond).
În urma unor verificări operative efectuate în dosarul de pașaport privind pe minorul, șeful Serviciului Public Comunitar de Evidență și Eliberare a Pașapoartelor Simple, martorul a constatat existența unor chitanțe falsificate, care purtau semnătura inculpatei, motiv pentru care au fost extinse cercetările constatându-se că, în mod similar s-a procedat și în cazul emiterii pașapoartelor pentru, și (filele 44-51 din dosarul de urmărire penală, fila 98 din dosarul instanței).
Potrivit concluziilor raportului de expertiză grafoscopică, scrisul de mână de pe chitanțele menționate anterior "a fost executat de inculpata " (filele 83-90 din dosarul de urmărire penală).
Părțile vătămate, R, și au precizat în fața instanței de judecată că au formulat o singură dată cerere pentru eliberarea pașaportului, aceasta fiind admisă, motiv pentru care nu se constituie părți civile în cauză (ședința publică din 05.01.2009, ședința publică din 26.01.2009).
În ceea ce privește cererea formulată de apărătorul inculpatei în ședința publică din data de 31.03.2008, instanța a apreciat că nu se impune schimbarea încadrării juridice a faptelor reținute în sarcina inculpatei prin actul de sesizare a instanței pentru următoarele considerente:
Potrivit art.13 alin. 1 din OUG 43/2002 privind Direcția Națională Anticorupție, sunt de competența Direcției Naționale Anticorupție infracțiunile prevăzute înLegea nr. 78/2000pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, cu modificările și completările ulterioare.
Art. 13/2 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, la care a făcut referire apărătorul inculpatei, nu are aplicare în prezenta cauză, având în vedere că din declarațiile date de inculpată, aceasta nu a urmărit obținerea și nici nu a dobândit vreun avantaj patrimonial, ca urmare a depunerii și aprobării cererilor pentru eliberarea pașapoartelor, astfel încât, cererea privind schimbarea încadrării juridice a fost respinsă.
Infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor prev. de art. 246 Cod Penal, presupune neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă, cu știință, a unui act de către un funcționar public, dacă prin acesta se aduce o vătămare intereselor legale ale unei persoane. Inculpata, având ca sarcină de serviciu, potrivit fișei postului, și pe aceea de a analiza și aproba cererile pentru eliberarea pașapoartelor simple, și-a îndeplinit în mod defectuos această atribuție prin aprobarea cererilor de eliberare a unor pașapoarte, deși solicitanții nu au achitat taxele necesare. De asemenea, inculpata și-a îndeplinit în mod defectuos și atribuții precum coordonarea, organizarea și conducerea personalului din subordine solicitând martorilor și, care îi erau subordonați, primirea unor cereri, care nu îndeplineau condițiile prevăzute de lege.
Pentru a fi întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, neîndeplinirea sau îndeplinirea în mod defectuos a unei sarcini de către inculpată, trebuie să aibă ca urmare, vătămarea intereselor legale ale unei persoane.
Din susținerile părților vătămate, R, și, rezultă că acestora li s-a aprobat cererea pentru eliberarea pașaportului, astfel încât, acestea nu s-au considerat vătămate prin utilizarea chitanțelor de către inculpată.
Pentru aceste considerente, instanța de fond a apreciat că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 246 Cod Penal sub aspectul laturii obiective, lipsind urmarea socialmente periculoasă.
Infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice prev. de art. 248 Cod Penal, presupune neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă, cu știință, a unui act de către un funcționar public, dacă prin aceasta provoacă o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau instituții de stat sau o pagubă patrimoniului acesteia.
Deși în cauză nu este îndeplinită condiția provocării unei tulburări însemnate bunului mers al unui organ sau instituții de stat, instanța a apreciat că, prin faptele sale, inculpata a cauzat o pagubă Administrației și Protocolului de Stat prin neachitarea taxelor prevăzute de lege pentru eliberarea pașaportului fiind întrunite elementele constitutive ale infracțiunii prev. de art. 248 Cod Penal, contrar susținerilor apărătoarei acesteia.
Judecătoria a reținut că potrivit art. 18 ind. 1 alin. 1 din Codul penal, nu constituie infracțiune, fapta prevăzută de legea penală, dacă prin atingerea minimă adusă uneia dintre valorile apărate de lege și prin conținutul ei concret, fiind lipsită în mod vădit de importanță, nu prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni.
Conform art. 18 ind. 1 alin. 2 din Codul penal, la stabilirea în concret a gradului de pericol social, se ține seama de modul și mijloacele de săvârșire a faptei, de scopul urmărit, de împrejurările în care fapta a fost comisă, de urmarea produsă sau care s-ar fi putut produce, precum și de persoana și conduita făptuitorului.
În ceea ce privește persoana și conduita inculpatei, instanța de fond a reținut că aceasta nu este cunoscută cu antecedente penale, iar pe parcursul cercetării penale a recunoscut și a regretat săvârșirea faptelor, a acoperit prejudiciul, relativ redus, cauzat S (filele 96-99 din dosarul de urmărire penală) în luna ianuarie a anului 2007.
Împotriva acestei hotărâri au declarat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Baia Mare și inculpata.
În motivarea apelului, Parchetul a arătat că hotărârea instanței este nelegală și neîntemeiată sub aspectul achitării inculpatei pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 246 Cod penal, art. 248 Cod penal, art. 288 alin. 1 și 2 Cod penal și art. 291 teza I Cod penal; de asemenea, hotărârea primei instanțe a fost criticată și sub aspectul neaplicării dispozițiilor art. 348 Cod procedură penală.
Prin apelul declarat, inculpata a solicitat desființarea sentinței apelate, admiterea cererii de schimbare a încadrării juridice și restituirea cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi penale. În subsidiar, s-a solicitat desființarea în parte a sentinței apelate și în rejudecare, achitarea inculpatei pentru infracțiunile prevăzute de art. 248, 288 și 291 Cod penal, în temeiul dispozițiilor art. 11 pct. 2 lit. a rap. la art. 10 lit. d din Codul d e procedură penală.
În motivarea apelului, inculpata a arătat că în mod greșit instanța de fond a respins cererea de schimbare a încadrării juridice a faptei și restituirea cauzei la procuror, având în vedere faptul că prin rechizitoriu se reține că infracțiunile au fost săvârșite în considerarea funcției de șef birou și a calității de ofițer de poliție.
Or, în această situație, cercetarea și sancționarea persoanelor care îndeplinesc o funcție publică sau care exercită atribuții de control, se face în considerarea dispozițiilor Legii nr. 78/2000, faptele reținute în sarcina inculpatei fiind considerate infracțiuni asimilate infracțiunilor de corupție sau în legătură directă cu acestea, conform dispozițiilor articolului 5 din Legea nr. 78/2000.
În memoriul depus la dosar, avocatul inculpatei a arătat că faptele de care este acuzată inculpata, sunt în legătură directă cu exercitarea atribuțiilor aferente funcției, calificarea juridică fiind cea din dispozițiile art. 246, 248, 288, 291 Cod penal, cu referire la dispozițiile art. 132din Legea nr. 78/2000.
Față de calitatea specială necesară ocupării funcției publice de "șef birou", urmărirea penală nu putea fi efectuată decât de un procuror din cadrul, în condițiile art. 13 din OUG nr. 43/2002, iar sancțiunea pentru nerespectarea acestor dispoziții este nulitatea absolută, desesizarea instanței și restituirea cauzei la procuror, conform dispozițiilor art. 332 alin. 2 din Codul d e procedură penală pentru ca urmărirea penală să fie efectuată de organul competent.
În subsidiar, inculpata a solicitat desființarea sentinței atacate, achitarea pentru toate infracțiunile de care este acuzată, apreciind că nu sunt întrunite elementele constitutive, respectiv latura obiectivă și subiectivă.
Prin decizia penală nr.161/A/12 octombrie 2009, Tribunalul Maramureșa admis apelurile perchetului și inculpatei împotriva sentinței penale nr.431/2009 a Judecătoriei Baia Mare, pe care a desființat-o în întregime și, judecând, a schimbat încadrarea juridică a faptelor reținute în sarcina inculpatei, în infracțiunile prev. de art.246 penal, art.248 penal, art.288 alin.1 și 2.pnal, art.291 teza I penal cu aplicarea art.13/2 din Legea nr.78/2000 și, în temeiul art.332 alin.2 pen. a restituit cauza la procuror în vederea refacerii urmăririi penale.
Tribunalul a reținut că se impune această soluție, pentru următoarele considerente:
S-a apreciat că în cursul urmăririi penale au fost încălcate dispozițiile legale sancționate cu nulitatea absolută care, potrivit legii, nu poate fi acoperită în nici un mod, instituindu-se practic obligativitatea restituirii cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi penale, potrivit articolului 332 alin. 2 Cod procedură penală.
Tribunalul a considerat că în cursul urmăririi penale nu au fost respectate dispoziții privitoare la calitatea persoanei, respectiv competența specială a Direcției Naționale Anticorupție de a instrumenta cauza, astfel că sancțiunea procesuală ce se impune este nulitatea absolută.
Astfel, așa cum se reține chiar în rechizitoriu, inculpata avea la data săvârșirii faptelor calitatea deofițer de poliție, având funcția de șef birou.
Organigrama din cadrul Instituției Prefectului prevedea că funcția de șef birou era a doua ca ierarhie, iar fișa postului prevedea atribuțiile principale de organizare, conducere, coordonare activității.
Este evident că inculpata exercita o funcție publică, cu stat special, exercitând atribuții de control potrivit legii. Or, în raport de dispozițiile art. 1 lit. a și c din Legea nr. 78/2000, privind prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, care stabilește subiecții infracțiunilor de corupție sau asimilate acestora sau în legătură directă cu acestea, având în vedere calitatea avută de inculpată la momentul săvârșirii faptelor și conținutul acestora, cadrul legal aplicabil este cel circumscris de legea mai sus menționată. Astfel, potrivit articolului 5 din Legea nr. 78/2000 în înțelesul legii sunt asimilate infracțiunilor de corupție infracțiunile prevăzute la art. 10-13, pentru ca articolul 132să prevadă că "infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor și infracțiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, dacă funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, se pedepsește cu închisoare de la 3 la 15 ani".
Faptele care constituie obiectul prezentului dosar sunt considerate infracțiuni asimilate infracțiunilor de corupție, potrivit art. 5 din Legea nr. 78/2000, iar calificarea juridică corectă este, în ceea ce privește infracțiunile prevăzute de art. 246 Cod penal, art. 248 Cod penal cu referire la art. 132din Legea nr. 78/2000.
Față de această împrejurare legală, potrivit art. 22 din aceeași lege, urmărirea penală se efectuează în mod obligatoriu de procuror.
În raport de calitatea specială a inculpatei, respectiv deofițer de poliție, efectuarea urmăririi penale intră în mod obligatoriu în competența - potrivit articolului 13 din OUG nr. 43/2002 privind Parchetul Național Anticorupție.
Astfel, Legea nr. 78/2000 și OUG nr. 43/2002, au instituit o competență specială ce revine procurorilor care fac parte din structurile specializate ale DNA, astfel încât nerespectarea prevederilor legii speciale referitoare la competența organelor de urmărire penală atrage sancțiunea nulității absolute a actelor întocmite, conform prevederilor art. 197 alin. 2 Cod procedură penală.
De altfel, hotărârea instanței este nelegală și pentru următoarele motive:
Tribunalul reține că la data de 10.03.2008, inculpata prin avocat depune la dosar și formulează cererea de restituire a cauzei la parchet, întemeiată pe dispozițiile art. 332 alin. 2 Cod procedură penală, instanța califică însă excepția ca fiind excepție de "necompetență materială" și respinge excepția la termenul din 31 martie 2008.
La același termen însă, apărătorul inculpatei reformulează excepția invocată și în scris, instanța însă în mod reperat amână pronunțarea asupra excepției, procedând la cercetarea judecătorească pentru ca prin sentință, să respingă cererea de schimbare a încadrării juridice.
Tribunalul a apreciat că în mod nelegal a procedat instanța de fond, nepronunțându-se asupra chestiunilor de drept esențiale pentru cauză, cu atât mai mult cu cât, în cauză, schimbarea încadrării juridice a faptei deduse judecății nu reieșea în urma unei probațiuni suplimentare ce trebuia administrată de instanță, ci această încadrare juridică putea fi reținută ab initio, rezultând din actele efectuate în cursul urmăririi penale.
De altfel, art. 332 alin. 1 teza a II-a din Codul d e procedură penală, prevede că dosarul nu se restituie atunci când constatarea are loc după începerea dezbaterilor sau când instanța, în urma cercetării judecătorești schimbă încadrarea juridică a faptei într-o altă infracțiune pentru care cercetarea penală ar fi revenitaltui organ de cercetare.
Din analiza acestor dispoziții se poate trage concluzia că legea s-a referit la efectuarea cercetării de către un alt organ de cercetare decât cel competent, ceea ce nu poate include și pe procuror, definit de lege ca "organ de urmărire penală".
Instanța de apel reținut că în cauză au fost încălcate dispozițiile imperative privitoare la calitatea persoanei și competența specială a organelor de urmărire penală, respectiv DNA, iar sancțiunea procesuală este nulitatea absolută a urmăririi penale, nulitate care nu poate fi acoperită în nici un mod, impunându-se restituirea cauzei la procuror pentru refacerea tuturor actelor procesuale efectuate în cursul urmăririi penale de către organul de urmărire competent, respectiv Direcția Națională Anticorupție.
Împotriva deciziei Tribunalului Maramureș, în termen legal a declarat recurs Parchetul de pe lângă Tribunalul Maramureș, solicitând casarea acsteia, precum și a sentinței judecătoriei Baia -M și, rejudecând, să se dispună condamnarea inculpatei pentru toate infracțiunile, pentru care a fost trimisă în judecată: abuz în serviciu contra intereselor persoanelor prev. de art.246 penal, cu apl.art.33 lit.a penal (3 fapte); abuz în serviciu contra intereselor publice prev. de art.248 penal cu apl.art.33 lit.a penal (3 fapte); fals material în înscrisuri oficiale prev. de art.288 alin.1 și 2.penal cu apl.art.33 lit.a penal ( 6 fapte) și uz de fals prev. de art.291 teza I penal cu apl.art.33 lit.a penal ( 8 fapte).
S-a arătat în motivarea recursului că, soluția instanței de apel - de restituire a cauzei la procuror, în urma schimbării încadrării juridice a faptelor reținute în sarcimna inculpatei - este nelegală deoarece, în cauză nu s-a comis infracțiunea perv. de art.13/2 din Legea nr.78/2000.
Din conținutul textului din legea specială, introdus prin Legea nr.521/2004 rezultă că, legiuitorul a înțeles să incrimineze acele fapte asimilate celor de corupție, dar, condiționate de obținerea unui avantaj patrimonial sau nepatrimonial.
Pentru existența infracțiunii prev. de art.13/2 din Legea nr.78/2000, trebuie să se realizeze atât elementele constitutive ale infracțiunilor de abuz în serviciu prev. de Codul Penal, cât și urmarea prevăzută de legea specială - avantajul patrimonial, între cele două componente trebuind să existe raport de cauzalitate, respectiv intenția funcționarului public, atât de a realiza elementul material al infracțiunii de abuz în serviciu, cât și de a obține un avantaj patrimonial sau nepatrimonial.
În speță, inculpata nu a luat rezoluția de a obține un avantaj patrimonial, ci doar de a-și exercita defectuos atribuțiile de serviciu, nu a urmărit deci obținerea avantajului patrimonial, ci doar cu ușurință, a acceptat să producă un prejudiciu bugetului de stat sau vătămarea intereselor legele ale unor persoane.
De asemenea, s-a apreciat nelegală soluția primei instanțe de achitare a inculpatei pentru infracțiunea prev. de art.246 pen. Chiar dacă părțile vătămate nu s-au considerat prejudiciate prin utilizarea de către inculpată, a chitanțelor plătite de ele, este evident că li s-a cauzat o vătămare a intereselor lor legale.
Totodată, neîntemeiată a fost apreciată și sancțiunea aplicată inculpatei pentru infracțiunile prev. de art.248 penal, art.288 alin.1 și 2.penal, art.291 teza I penal, considerându-se că, raportat la nr. actelor materiale, la consecințele produse - prejudicierea bugetului de stat, calitatea inculpatei, nu se poate susține că faptele sale nu prezintă gradul de pericol social al infracțiunilor în discuție.
În fața instanței, recursul parchetului a fost susținut, dar pentru alte motive, decât cele menționate în memoriul inițial, solicitându-se în temeiul art.385/15 pct.2 lit.c alin.2 teza ultima pr.pen. rap.la art.385/6 alin.3 pr.pen. casarea în întregime a hotărârii recurate și rejudecând cauza, să se dispună, schimbarea încadrării juridice din infracțiunile reținute de instanța de apel în infracțiunile prev.de art.246, art.248, art.288 și art.291 penal cu aplicarea art.33 lit.a penal, deci, fără reținerea dispozițiilor art.13/2 din Legea nr.78/2000 și în consecință, trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de apel, respectiv Tribunalul Maramureș.
S-a arătat că, ceea ce a avut în vedere instanța de apel pentru restituirea cauzei la procuror, a fost încadrarea juridică a faptelor pentru care inculpata a fost trimisă în judecată. Într-adevăr, dacă ar subzista elementele constitutive ale infracțiunii prev.de art.13/2 din Legea 78/2000, atunci competența efectuării urmăririi penale ar reveni Direcției Naționale Anticorupție, conform art.13 din OUG nr. 43/2002, fiind vorba despre un ofițer de poliție, însă, în realitate nu subzistă elementele constitutive ale acestei infracțiuni.
Legiuitorul a introdus în Legea nr. 78/2000, prin art.13/2 o formă agravată a tuturor infracțiunilor de abuz în serviciu, dar pentru existența acestei forme agravate, s-a stabilit o condiție, și a nume, ca funcționarul să fi obținut pentru sine un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, aceasta însemnând că avantajul obținut prin comiterea faptei, să reprezinte mai mult decât rezultatul infracțiunii de abuz în serviciu.
Instanța de apel însă, a făcut confuzie între avantajul patrimonial sau nepatrimonial prevăzut de art.13/2 din Legea nr.78/2000 și rezultatul impus de normele de incriminare a infracțiunilor prev. de art.246, art.248 pen. deoarece, în cauză, inculpata nu a obținut avantaje patrimoniale sau nepatrimoniale, aceasta doar a folosit chitanțele eliberate pe numele altor persoane pentru ea, soțul, fiul ei și o cunoștință, astfel că, s-a produs un prejudiciu prin neachitarea taxelor necesare obținerii pașapoartelor, în valoare de 346 lei, prejudiciu care face parte din rezultatul infracțiunii de abuz în serviciu reglementată de Codul penal.
Verificând hotărârea atacată, în baza lucrărilor și materialului de la dosarul cauzei, prin prisma motivelor invocate și a reglementărilor în materie, în virtutea dispozițiilor art.385/14 și art.385/6 alin.3 pr.pen. Curtea constată nefondat recursul în cauză, pentru următoarele considerente:
În mod corect, instanța de apel a făcut aplicarea dispozițiilor art.380 pr.pen. restituind cauza al procuror pentru a lua măsuri în vederea refacerii urmăririi penale, deoarece constatat existența unuia din cazurile prev. de art.332 alin.2 pr.pen. - nerespectarea dispozițiilor privitoare la competența după calitatea persoanei, dar, adăugăm noi, privitoare și la competența după materie, după ce, anterior a constatat că, infracțiunile de abuz în serviciu reținute în sarcina inculpatei sunt infracțiuni asimilate infracțiunilor de corupție, prin raportare la dispozițiile art.13/2 din Legea nr.78/2000. Așadar, fiind încălcate dispoziții legale prevăzute sub sancțiunea nulității absolute, care nu poate fi înlăturată în nici un mod și care poate fi invocată în orice stare a procesului, sancțiunea nu putea fi alta decât constatarea nulității absolute a urmăririi penale și, pe cale de consecință, necesitatea refacerii acesteia.
În cauză, inculpata, în calitate deofițer de poliție, șef birou în cadrul Serviciului Public Comunitar de Evidență și Eliberarea Pașapoartelor Simple din Instituția Prefectului județului M, și-a îndeplinit în mod defectuos atribuțiile de serviciu (printre altele, analizarea și aprobarea cererilor pentru eliberarea pașapoartelor simple) prin aceea că - pentru obținerea pașapoartelor pentru sine, cât și pentru soțul și fiul său, precum și pentru fiica unei cunoștințe - a depus la dosar chitanțe atestând plata taxelor legale aferente unor astfel de cereri, eliberate însă pe numele altor persoane, fie prin păstrarea numelor plătitorilor de taxe, fie prin ștergerea acestor nume și trecerea numelui solicitantului de pașaport - în această modalitate vătămând interesele legale ale unor persoane (de ex. numitul, căruia nu i s-a aprobat cererea de eliberare a pașaportului, documentul de plată a taxei aferente, trebuind a-i fi restituit pentru a fi utilizat ulterior) și cauzând un prejudiciu în valoare de 384,80 lei - Administrației Protocolului de Stat
Rezultă din starea de fapt reținută prin actul de sesizare a instanței, confirmată și de probele dosarului că inculpata, prin modul de acțiune, a cauzat atât o pagubă unei instituții de stat și, respectiv, o vătămare intereselor legale ale unor persoane - în sensul dispozițiilor art.246, 248.pen. dar a obținut și un avantaj patrimonial și nepatrimonial pentru sine și pentru alții ( soțul, fiul și fiica cunoștinței) -avantaj patrimonialconstând în sumele de bani ce trebuiau plătite cu titlu de taxe legale aferente cererii de eliberare a pașapoartelor, sume care, nefiind plătite, au rămas în patrimoniul solicitanților, iaravantajul nepatrimonialconstând în obținerea nelegală a pașapoartelor, deci obținerea de către titularii cererilor, a unui serviciu din partea instituției abilitate, fără a îndeplini condițiile legale necesare pentru eliberarea pașapoartelor.
Sunt îndeplinite așadar în cauză, atât elementele constitutive ale infracțiunilor prev. de art.246, art.248 pen. cât și condiția cerută de textul special de incriminare - art.13/2 din Legeanr.78/2000 - obținerea de către funcționarul public, autor al infracțiunii de abuz în serviciu, a unui avantaj patrimonial sau nepatrimonial, pentru sine sau pentru altul - neavând relevanță pentru existența infracțiunii în forma prev. de legea specială, că prejudiciul a fost acoperit sau că, autorul infracțiunii nu a intenționat să obțină un avantaj ( intenția fiind cerută de lege doar în privința modului de îndeplinire/neîndeplinire a atribuțiilor de serviciu - "cu știință" - fiind sintagma folosită de legiuitor în textul incriminator de bază, din Codul Penal, legea specială cerând doar obținerea unui avantaj) sau că, avantajul obținut prin comiterea faptei reprezintă mai mult sau mai puțin, decât rezultatul infracțiunii de abuz în serviciu, legea specială nefăcând astfel de distincții, așa încât nici judecătorul nu le poate face.
În consecință, corect s-a constatat de către instanța de apel că în cauză este vorba de infracțiuni de abuz în serviciu comise în forma agravantă prevăzută de legea specială - Legea nr.78/2000 și că autorul presupuselor fapte de corupție având calitatea de ofițer de poliție - competența de efectuare a urmăririi penale revenea, potrivit art.13.1 lit.b din din OUG nr. 43/2002 Direcției Naționale Anticorupție.
Față de toate aceste considerente, Curtea constată nefondat recursul în cauză, urmând ca acesta să fie respins ca atare, în temeiul art.385/15 pct.1 lit.b pr.pen.
Văzând și dispozițiile art.192 alin.3 pr.pen.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMEL LGII
DECIDE
Respinge ca nefondat recursul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Maramureș împotriva deciziei penale nr. 161/A/ din 12 octombrie 2009 Tribunalului Maramureș.
Cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului.
Decizia este definitivă.
Dată și pronunțată în ședința publică din data de 15 decembrie 2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI GREFIER
- - - - - - - -
Red./Dact.
3 ex./21.12.2009.
Președinte:Ana CovrigJudecători:Ana Covrig, Livia Mango Săndel Macavei
