Dare de mită (art. 255 cod penal). Decizia 237/2009. Curtea de Apel Craiova

Comentarii

0

Dosar nr- - art. 254 Cod Penal-

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL CRAIOVA

SECȚIA PENALĂ ȘI PENTRU CAUZE CU MINORI

INSTANȚĂ DE APEL

DECIIA PENALĂ NR. 237

Ședința publică de la 18 noiembrie 2009

PREȘEDINTE: Liana Balaci JUDECĂTOR 2: Aurel Ilie

- - - - judecător

Grefier: - - -

.

Ministerul Publica fost reprezentat de procuror din

Cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de APEL CRAIOVA.

Pe rol, judecarea apelurilor declarate de Ministerul Public DIICOT - Biroul Teritorial Mehedinți și de inculpații și, împotriva nr. 218 din 30 mai 2008 a Tribunalului Mehedinți.

Dezbaterile au fost consemnate în încheierea de ședință din 4 noiembrie 2009 pronunțarea fiina amânată succesiv la termenul din 11 noiembrie 2009 și la termenul de azi, ambele încheieri anterioare făcând parte integrantă din prezenta hotărâre.

Procedura legal îndeplinită.

Deliberând asupra cauzei de față.

CURTEA

Asupra apelurilor penale de față.

Constată că, prin sentința penală nr. 218 de la 30 mai 2008 pronunțată în dosarul cu nr- Tribunalul Mehedinți - Secția Penală a dispus, în baza art. 215 alin.1 Cod Penal, condamnarea inculpaților - - fiul lui și, născut la 8.01.1949 în Dr.Tr.S, domiciliat în O,-,.5,. A,.8, fără antecedente penale; și - fiul lui și, născut la 05.04.1945 în sat., jud.G, cu domiciliul în O,-, jud.M, fără antecedente penale - la pedepse de câte 1 an închisoare, în condițiile art. 64 lit. a teza a II-a lit. b cod penal rap. la art. 71 cod penal.

În baza art. 81-82 cod penal, s-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepselor principale pe o durată de 3 ani, iar în baza art. 71 alin.5 cod penal, suspendarea pe aceiași perioadă și a pedepsei accesorii prev. de art. 64 lit. a teza a II-a și lit. b cod penal, făcându-se aplicarea disp.art.83 cod penal.

În baza art. 11 pct.2 lit.a rap.la art. 10 lit.d C.P.P. s-a dispus achitarea inculpaților - pentru infracț.prev.de art. 254 alin.1 cod penal și pentru infracț.prev.de art. 255 alin.1 cod penal.

În baza art. 170 cod.proc.pen. s-a dispus restabilirea situației anterioare în sensul că dispune ca cele 560.743 acțiuni - în care se regăsesc și cele 7.292 acțiuni cesionate inculpatului - să reintre în patrimoniul Primăriei O, ce va redobândi calitatea de acționar majoritar cu 99,04% acțiuni din capitalul social al L - SA

Au fost obligați inculpații, în solidar, să plătească părții civile Primăria O suma de 14.018.591.373 lei vechi (1.401.859,1 lei RON).

Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut că, prin rechizitoriul nr.1/D/2006 al I T- Biroul Teritorial Mehedinți, s-a dispus trimiterea în judecată în stare de libertate a inculpaților: -, pentru comiterea infracțiunilor prev. de art. 215 al. 1 și art. 254 al. 1 cu Cod Penal aplic. art. 33 - 34 și Cod Penal, pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 215 alin. 1 și art. 255 alin. 1.Cod Penal, cu aplicarea art. 33- 34.

Cod Penal

În actul de sesizare a instanței se arăta că:

Prin nr.HG1129 din 10.10.2002 publicată în Monitorul Oficial nr.803 din 15.11.2002, s-a aprobat transferul cu titlu gratuit al pachetului majoritar de 99,04% acțiuni din capitalul social al Societății Comerciale de Gospodărire Comunală și Locativă O - A, reprezentând un număr de 561.127 acțiuni nominative în valoare de 25.000 lei fiecare acțiune, din proprietatea privată a statului și din administrarea autorității pentru privatizare, în proprietatea privată a municipiului O, județul M, și în administrarea Consiliului Local al Municipiului

Totodată, prin aceeași hotărâre s-a stabilit ca reprezentanții municipiului O în adunarea generală a acționarilor să fie numiți și revocați prin hotărâri ale Consiliului Local, iar membrii Consiliului de Administrație să fie numiți și revocați prin Hotărârea Adunării Generale a Acționarilor.

Anterior, prin Hotărârea de Guvern nr.963/5.09.2002, s-a trecut în patrimoniul Consiliului Local al Municipiului O, toate bunurile ce aparțineau

Hotărârea nr.89/2.09.2004, a numit în calitate de reprezentant în Adunarea Generală a Acționarilor pe inculpatul - și în același timp s-a încheiat și contractul de reprezentare prin care s-au stabilit drepturile și obligațiile fiecărei părți contractuale.

S-a arătat că, de la 2.09.2004, când a fost numit în calitate de reprezentant al primăriei în AGA și până la 28.04.2005 când Consiliul Local al Municipiului Oal uat act de renunțare la mandatul de reprezentare al Municipiului O în Adunarea Generală a Acționarilor, inculpatul - ar fi trebuit să reprezinte și să apere interesele legale potrivit clauzelor contractuale.

În contractul de reprezentare a fost prevăzută o clauză care îi dădea dreptul acestuia să-și exercite prerogativele decât în limitele cu care a fost investit în scris de Consiliul Local al Municipiului O, fiind stipulat și faptul că "în exercitarea mandatului său, indiferent dacă este general sau special, inculpatul.-, va avea în vedere cadrul legal și criteriile generale sau funcțiile date în scris de către reprezentant".

Spre exemplu " Prin Hotărârea nr.115/9.11.2004, Consiliul Local al Municipiului O, prin art.1" îi acordă mandat special reprezentantului Municipiului O în AGA, care va vota pentru următorul punct al ordinii de zi. La punctul 6 al aceleiași hotărâri i se dă dreptul inculpatului - să reactualizeze capitalul social în conformitate cu prevederile G nr.963/5.09.2002.

A treia zi însă, 12.11.2004, prin Hotărârea nr.124, Adunarea Generală a Acționarilor, hotărăște:

a/ reducerea capitalului social și modificarea numărului de acțiuni cu valoarea bunurilor trecute din patrimoniul privat al societății, în patrimoniul public al Municipiului O;

b/ în eventualitatea apariției unei oportunități și pentru viitor, se vor emite noi acțiuni pentru mărirea capitalului social.

Organul de urmărire penală a concluzionat așadar că, prin Hotărârea nr.115/9.11.2004, inculpatul - este mandatat să reactualizeze capitalul social în conformitate cu G nr.963/2002 și în realitate acesta a votat pentru reducerea capitalului social, modificând numărul de acțiuni, hotărârea fiind semnată de acesta și de coinculpatul.

Astfel, capitalul social a fost redus de la 14.163.025.000 lei la 144.733.627 lei, după cum urmează:

- Municipiul O ( Consiliul Local ) - 9.583.627 lei reprezentând 384 acțiuni, în valoare nominală de 25.000 lei fiecare ( 6,63% din capitalul social).

- M - 135.050.000 lei reprezentând 5402 acțiuni, în valoare nominală de 25.000 lei fiecare ( 93,3 % capitalul social ).

Totodată, deși nu a avut împuternicirea legală a votat pentru: " anularea unui număr de 56.743 acțiuni deținute de Municipiul O în valoare de 25.000 lei fiecare, de la nr 5403 la nr 566.145, aceasta rămânând cu un număr de 386 acțiuni în valoare de 25.000 lei fiecare acțiune, de la nr.566.145. la nr.566.529 ".

Întrucât Primăria O din acționar majoritar - 99,04 %, prin votul dat de inculpatul - în Adunarea Generală Extraordinară AGA, devine minoritar ( 2% ), calitatea de reprezentant a acesteia nu mai era justificată din punct de vedere legal.

Pentru că, ascunsese această nouă structură a acționariatului ce a rezultat în urma votului său, Consiliul Local Municipal O, prin Hotărârea nr.27 din 24.02.2005, îl împuternicește pe inculpatul să voteze anumite propuneri în AGA din 25.02.2005 și anume:

- efectuarea de operațiuni financiare în contabilitatea societății;

- diverse.

În realitate, inculpatul " a votat ca O SA. să emită acțiuni de valoarea sumei datorate, inculpatului și pentru ca acesta să reprezinte în instanță interesele societății nu numai ca director general, ci și ca acționar al acestei societății.

S-a reținut că la 9.11.2004, nu se definitivase procesul verbal de predare primire și pe cale de consecință, nu se putea stabili capitalul social, fiind prematur acest lucru.

Actul de urmărire penală a reținut că, din expertiza tehnico-contabilă efectuată în cauză, ar fi rezultat că prejudiciul cert produs a fost de 2.619.000.000 lei, ținându-se cont de faptul că, protocolul de predare primire nr. 17.100 s-a încheiat la 10.12.2004.

Astfel, la 12.11.2004, inculpatul -, deși era mandatat în scris să reactualizeze capitalul social, prin votul său majoritar, a redus capitalul social, anulând un număr însemnat de acțiuni și a transformat primăria din acționar majoritar ( 99,4 %) în acționar minoritar ( 2%). Hotărârea respectivă a fost semnată de inculpatul -, în calitate de reprezentant al primăriei și coinculpatul, în calitate de director general numit de AGA și președinte al Consiliului de Administrație, numit de membrii acestui consiliu.

S-a arătat de asemenea că, la 25.02.2005 deși nu mai era îndreptățit să reprezinte interesele primăriei, inculpatul -, a votat în AGA, în numele acesteia pentru emiterea de acțiuni în favoarea inculpatului, motivat de o pretinsă creanță a acestuia contra societății.

Această creanță s-a arătat că provine din anul 1990, când.LOA (unitate cu un alt statut ) a contractat construirea unei case inculpatului, acesta din urmă, pretinzând că O SA, i-ar datora suma de 50.000 lei, la nivelul anului 1990, pentru neefectuarea sau efectuarea defectuoasă a unor lucrări la imobilul său.

Deși expertul nu a găsit în evidența contabilă a societății această datorie, inculpatul a solicitat prin cererea nr.196/24.01.2005, transformarea acestei datorii reactualizată în acțiuni, iar inculpatul fără a avea un mandat legal de transformare, a votat fără rezerve acest lucru.

Chiar dacă ipotetic ar fi existat o datorie din anul 1990, față de inc., aceasta s-ar fi stins prin scurgerea timpului.

Inculpatul, nu numai că a votat transformarea acestei datori în acțiuni, dar " l-a și obligat pe să reprezinte interesele societății în calitate de director general și de acționar", în condițiile în care inculpatul, era obligat prin mandatul său să apere interesele legale ale primăriei și să voteze în interesul acesteia.

S-a arătat că, de la prima A din 12.11.2004, prin votul său, a transformat primăria din acționar majoritar în acționar minoritar și mandatul său a încetat de drept însă Consiliul Local Municipal O care nu a știut de faptul că primăria devenise acționar minoritar, l-a mandatat în scris din nou pe inc. să reprezinte interesele unității la adunarea din 25.02.2005.

S-a mai reținut că cei doi inculpați - ( reprezentant A ) și ( director general și președinte al consiliului de administrație ) aveau obligația să informeze în mod real Primăria O despre ceea ce se hotărâse în și că prin acțiunile dolosive desfășurate de aceștia, Primăria Oaf ost prejudiciată cu suma de 14 miliarde lei ROL, sumă ce a intrat în mod injust în posesia inculpatului.

Referitor la prejudiciul, ca obiect material al infracțiunii prev. de art.215 Cod Penal, s-a reținut că acesta este în sumă de 29.400.000.000 lei ROL.

S-a menționat că, patrimoniul societății este mai mare decât capitalul social, iar în momentul deposedării, Primăria O avea în patrimoniu LOS.A, bunuri în valoare de 28.000.000.000 lei, reprezentând c/val. a două terenuri. Din această sumă, 55 % îi revenea inc. și anume 15.400.000.000 lei (14.000.000.000 lei + 15.400.000.000 lei ).

Referitor la infracțiunea de dare de mită, s-a reținut că, subiect activ poate fi un funcționar public sau alt salariat, prin funcționar public, înțelegându-se orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită însărcinarea de orice natură retribuită sau nu, în serviciul unei unități dintre cele la care se referă art.145

Cod Penal

Prin contractul de reprezentare încheiat între Primăria O ( instituție la care se referă art.145 Cod Penal) și inculpat, s-au stabilit drepturi și obligații, inclusiv drepturi salariale, rechizitoriul concluzionând că acest fapt îi conferă inc. -, calitatea de subiect activ al acestei infracțiuni.

Latura obiectivă a infracțiunii se realizează fie prin acțiunea de primire, fie prin acțiunea de pretindere de bani, bunuri sau alte foloase, în scopul îndeplinirii sau neîndeplinirii unui act. Acțiunile de pretindere sau primire presupun un acord care trebuie să se realizeze înainte sau în timpul efectuării actului ce intră în sfera atribuțiilor de serviciu.

Din probele administrate în cauză s-a arătat că rezultă fără dubii faptul că inc. s-a manifestat în cele două ședințe A contrar sarcinilor primite în calitate de împuternicit al primăriei și anume a votat pentru reducerea capitalului social, anulând un număr însemnat de acțiuni în favoarea inc..

Mai târziu, după ce a devenit acționar majoritar, inc. l-a numit pe - director general în locul său, prin decizia semnată personal.

S-a apreciat prin rechizitoriu că inculpatul, a încălcat legea ( contractul de reprezentare ) prin emiterea de acțiuni în favoarea lui, apoi acesta din urmă a încălcat legea prin numirea în funcția de director general a primului.

Prin urmare, s-a tras concluzia că inc. cel care înainte de numirea lui ca reprezentant al primăriei în A, nu deținea nici o acțiune, după numirea acestuia, a devenit acționar majoritar, iar - din împuternicit al primăriei cu un salariu de 3.000.000 lei, a devenit director general cu un salariu de 18.000.000 lei.

S-a menționat că modul cum s-au desfășurat acțiunile celor doi dovedesc indubitabil existența unui acord de voință înainte de efectuarea actelor contrar sarcinilor de serviciu: după ce inc. a devenit acționar majoritar, l-a numit pe inc. în funcția de director general al LOS.

Semnificativ în acest sens a fost invocată declarația inc. " Este adevărat că eu când am plecat în concediu, l-am numit în locul meu pe, prin decizia semnată de mine "

Prin urmare, în rechizitoriu s-a reținut că inc., s-ar face vinovat de săvârșirea infracțiunii prev. de art.254 și Cod Penal inc. de săvârșirea infracțiunii prev. de art. 255 al. 1.Cod Penal

Prima instanță:

Prin sentința penală nr.266/19.09.2007 pronunțată de Tribunalul Mehedinți, s-a dispus restituirea cauzei la DIICOT-Biroul Teritorial Mehedinți, în scopul refacerii urmăririi penale pentru ca cei doi inculpați să fie audiați cu respectarea dispozițiilor art.6 pr.pen. reținându-se că urmărirea penală s-a desfășurat cu încălcarea acestor prevederi legale, ce au avut drept consecință încălcarea dreptului la apărare al inculpaților.

Curtea de APEL CRAIOVA, prin decizia penală nr.985/23.11.2007 a dispus casarea acestei sentințe și a trimis cauza spre rejudecare la instanța de fond - Tribunalul Mehedinți, reținând că soluția de restituire a cauzei la DIICOT-Biroul Teritorial Mehedinția fost nelegală, deoarece dreptul la apărare al inculpaților nu a fost încălcat cu prilejul efectuării urmăririi penale, în condițiile în care în speță apărarea inculpaților nu era obligatorie potrivit art.171 alin.2 pr.pen. și că nu a existat o cerere din partea unui apărător prin care să se fi solicitat înștiințarea sa pentru a fi prezent el și învinuiții la efectuarea oricărui act de urmărire penală.

Tribunalul, procedând la rejudecarea cauzei, pe baza actelor aflate la dosar și a declarațiilor date de inculpați și de martorii menționați de rechizitoriu a reținut următoarele:

Ca urmare a HG 1129/10.10.2002, Consiliul Local Oad evenit acționar majoritar cu 99,04% acțiuni din capitalul social al C L - A O, reprezentând 561.127 acțiuni nominative în valoare de 14.028.175.000 lei.

La data de 02.09.2004, Consiliul Local O, prin Hotărârea nr.29, a numit în calitate de reprezentant al municipiului O în A pe inculpatul, în care sens s-a încheiat și contract de reprezentare, iar prin art.5 din acest contract au fost prevăzute atribuțiile acestuia și limitele mandatului de reprezentare.

Consiliul Local al Municipiului O ulterior, prin Hotărârea nr.115 din 09.11.2004, a stipulat că, îi acordă mandat special reprezentantului municipiului O în A, precum și faptul că i s-a dat dreptul de a vota pentru reactualizarea capitalului social în conformitate cu prevederile G nr.963/05.09.2002.

Această hotărâre prin articolul său unic, a atestat apartenența la domeniul public a unor bunuri prevăzute în anexele hotărârii, deci prin această hotărâre s-a prevăzut trecerea în domeniul public al orașului a unor bunuri.

Prin urmare, inculpatul prin votul său trebuia să respecte prevederile acestei hotărâri, în schimb acesta a votat pentru anularea unui număr de 560.743 acțiuni deținute de Municipiul O, în valoare de 25.000 lei fiecare, aceasta rămânând în urma acestui vot cu 384 acțiuni, deci Primăria Oad evenit din acționar majoritar cu 99,04% minoritară cu un procent de 2%.

Inculpatul s-a apărat că a încunoștințat primăria despre acest fapt, dar prin înscrisul prezentat a făcut cunoscut acesteia că " punctele ședinței din 12.11.2004, au fost adoptate în conformitate cu mandatul special obținut de acesta de la Consiliul Local", ceea ce, în opinia instanței de fond, demonstrează că în realitate a indus-o în eroare, întrucât primise împuternicirea de a vota pentru reactualizarea capitalului social în conformitate cu prevederile HG963/2002, prin care s-a atestat trecerea în domeniul public a unor bunuri, și nu de a vota pentru anularea acțiunilor.

De aici prima instanță a atras concluzia că inculpatul a ascuns primăriei noua structură a acționariatului rezultat în urma votului său, condiții în care Consiliul Local al Municipiului O, prin Hotărârea nr.27/24.02.2005 l-a împuternicit să voteze anumite propuneri în AGA din 25.02.2005, respectiv pentru efectuarea de operațiuni financiare în contabilitatea societății și diverse.

Și de această dată, inculpatul a votat pentru ca O SA să emită acțiuni în valoarea sumei datorate inculpatului și a hotărât ca acesta să reprezinte în instanță interesele societății, atât ca director general, cât și ca acționar al acestei societăți, în condițiile în care la 9.11.2004 nu se definitivase procesul verbal de predare - primire și pe cale de consecință nu s-a stabilit capitalul social rezultat în urma AGA din 12.11.2004.

Tribunalul, a reținut că inculpatul nu mai putea reprezenta legal interesele primăriei în AGA din 25.02.2005, dar deși cunoștea acest lucru, a votat în numele primăriei pentru emiterea de acțiuni în favoarea inculpatului, luând în considerare o pretinsă creanță a acestuia contra societății.

Această pretinsă creanță, rezulta din faptul că în anul 1990 O SA, societate care la data respectivă a avut un alt statut, a contractat construirea unei case pentru inculpatul, acesta din urmă pretinzând ulterior că societatea i-ar datora suma de 50.000 lei la nivelul anului 1990, pentru neefectuarea sau efectuarea defectuoasă a unor lucrări la imobil, datorie ce nu a fost recunoscută de societatea menționată și nici în instanță.

S-a arătat că inculpatul la interogatoriu a recunoscut că s-a judecat cu societatea pentru această datorie, dar a renunțat în instanță la capătul de cerere referitor la respectiva creanță, deci nu putea obține legal acțiuni în schimbul unei creanțe pentru care nu avea acoperirea legală.

Pe de altă parte inculpatul a votat fără rezerve pentru emiterea de acțiuni în favoarea inculpatului, deși nu a avut mandat special pentru acest fapt și nici pentru a dispune ca acesta să reprezinte interesele societății în calitate de director general și acționar.

Inculpatul avea împuternicirea legală de a apăra interesele primăriei și aceasta presupunea să voteze numai în interesul acesteia, în schimb inculpatul a votat contra intereselor acesteia, transformând primăria din acționar majoritar în acționar minoritar ceea ce presupune că, din acest moment, mandatul său pentru a reprezenta interesele primăriei a încetat de drept.

Cu toate acestea, ascunzând primăriei hotărârile în favoarea cărora și-a exprimat votul, a acceptat să reprezinte în continuare interesele acesteia și în adunarea din 25.02.2005. În felul acesta cei doi inculpați prin acțiunile dolosive întreprinse, au prejudiciat primăria cu suma de 14.018.591.373 lei vechi ( 1.401.859,1 lei RON, reprezentând cele 560.743 acțiuni pentru anularea cărora s-a votat, în care se regăsesc și 7.292 acțiuni cesionate inculpatului.

După ce inculpatul a devenit acționar majoritar,l-a numit pe inculpatul în funcția de director general al SCGCL O SA și personal a recunoscut că a dat o decizie în acest sens.

Din modul în care au acționat cei doi inculpați, s-a tras concluzia că rezultă intenția directă a acestora de a induce în eroare primăria prin prezentarea ca adevărată a unor fapte mincinoase în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul a unor foloase materiale injuste, făcându-se astfel vinovați de săvârșirea infracțiunii de înșelăciune prevăzută și pedepsită de art.215 al 1.

Cod Penal

De asemeni s-a subliniat că, cei doi inculpați se fac vinovați de săvârșirea acestei infracțiuni, deoarece prin acțiunile lor dolosive au indus în eroare primăria, în condițiile în care ambii aveau obligația de a informa în mod real primăria asupra hotărârilor luate în AGA, inculpatul ca reprezentant AGA și inculpatul ca director general și președinte al consiliului de administrație.

Prin aceste acțiuni ilicite au urmărit obținerea unor foloase materiale injuste, inculpatul devenind acționar majoritar prin acțiunile ce i-au fost cesionate, în urma votului dat de inculpatul, iar acesta a obținut în schimb funcția de director generali, pe care a fost numit prin decizia coinculpatului.

În ce privește infracțiunea prev. de art.254 al. 1.Cod Penal pentru care a fost trimis în judecată inculpatul și respectiv infr. prev. de art.255 al. 1.Cod Penal pentru care a fost sesizată instanța în ce privește pe inc., prima instanță a reținut că în speță, probele cauzei demonstrează că elementele constitutive ale acestor infracțiuni nu sunt întrunite.

S-a arătat că nu se poate trage concluzia că inculpații, prin acțiunile întreprinse - respectiv inculpatul, în lipsa unui mandat special, votând pentru anularea unui număr însemnat de acțiuni și pentru emiterea unor acțiuni în favoarea inculpatului, a săvârșit și infracțiunea de luare de mită, iar acesta din urmă și infracțiunea de dare de mită, prin aceea că a devenit acționar majoritar și l-a numit în funcția de director general pe inculpatul - deoarece acestea sunt elemente materiale ce intră în latura obiectivă a infracțiunii de înșelăciune.

Pe de altă parte, aceste acte materiale nu reprezintă caracteristicile specifice modalităților alternative normative ce intră în conținutul laturii obiective a infracțiunii de luare de mită, respectiv de: primire, pretindere, acceptarea unei promisiuni, toate privitoare la foloase injuste și nici pe cele ale dării de mită, de promisiune, oferire sau dare de bani ori alte foloase.

De asemenea, și sub aspectul laturii subiective, lipsește intenția inculpaților de a pretinde bani, bunuri sau alte foloase materiale în scopul îndeplinirii sau neîndeplinirii unui act, aceștia prin acțiunile comise au indus în eroare primăria, prin prezentarea ca adevărate a unor fapte mincinoase în scopul obținerii foloaselor materiale injuste menționate, elemente ce caracterizează infracțiunea de înșelăciune.

S-a arătat că în speță, nu s-a demonstrat nici existența acordului de voință între mituit și mituitor, în ce privește acțiunile de pretindere sau primire de foloase, acord care trebuia să se realizeze înainte sau în timpul efectuării actului ce intră în sfera atribuțiunilor de serviciu.

Ca atare, s-a dispus achitarea inculpaților pentru aceste două infracțiuni, în conformitate cu disp. art. 11 pct. 2 lit. a rap.C.P.P. la art. 10 lit. d

C.P.P.

La individualizarea pedepsei pentru infracțiunile reținute prima instanță a avut în vedere prevederile art.72 din Cod Penal, respectiv pericolul social concret al faptelor, determinat de limitele de pedeapsă prevăzute pentru infracțiunea de înșelăciune, de consecințele produse, dar și datele ce caracterizează pozitiv persoana acestora, lipsa antecedentelor penale, atitudinea procesuală relativ sinceră, circumstanțe în raport de care a considerat că aplicarea unor pedepse cu închisoarea, orientate către limita minimă prevăzută de lege, care să fie executate în condițiile art. 81-82.Cod Penal, vor fi în măsură să satisfacă cerințele art.52

Cod Penal

Referitor la latura civilă, instanța de fond a reținut că prejudiciul cert cauzat de inculpați prin săvârșirea acestei infracțiuni îl reprezintă anularea celor 560.743 acțiuni pe care le deține municipiul O la SCGCL SA O, fiecare acțiune cu o valoare nominală de 2,5 lei respectiv 25.000 lei ROL, totalizând 14.018.591.373 lei vechi respectiv 1.401.859,1 lei RON.

De fapt și Primăria Municipiului O, prin adresa de la fila 46 dosar 2682/2006, a susținut că acesta este prejudiciul real ce i-a fost cauzat de inculpați, considerente pentru care inculpații au fost obligați în solidar la plata acestei sume.

În conformitate cu disp.art.170 cod pr.pen. s-a dispus și restabilirea situației anterioare în sensul că cele 560.743 acțiuni în care se regăsesc și cele 7.292 acțiuni cesionate inculpatului, să reintre în patrimoniul Primăriei O, ce va redobândi calitatea de acționar majoritar cu 99,04% acțiuni din capitalul social al SCGCL SA

Calea de atac a apelului și motivele de apel:

Împotriva acestei sentințe, au declarat apel Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism - Biroul Teritorial Mehedinți și inculpații Și, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În apelul Parchetului s-a arătat în esență că prima instanță, printr-o greșită interpretare a probelor, a dispus achitarea inculpaților pentru infracțiunea prev. de art. 254 respectiv 255

Cod Penal

Astfel s-a arătat că în însăși motivarea instanței cu privire la existența infracțiunii de înșelăciune, se menționează că inculpații au acționat cu intenția directă de a induce în eroare Primăria prin prezentarea ca adevărată a unor fapte mincinoase, cu scopul de a obține pentru sine sau pentru altul foloase materiale, fapt ce determină ca infracțiunile prev. de art. 254 și 255 să Cod Penal existe în concurs real cu cea de înșelăciune.

În acest context s-a susținut că inculpatul a comis infracțiunea prev. de art. 254 Cod Penal, obiectul acesteia reprezentându-l diferența de salariu încasat în calitate de director general, încadrat fiind prin decizia semnată de inculpatul care, procedând în acest mod, a săvârșit infracțiunea prev. de art. 255

Cod Penal

Un al doilea motiv de apel vizează nelegalitatea soluționării laturii civile a cauzei că, în "dispozitivul" hotărârii (deși, în realitate, este vorba de considerentele hotărârii atacate), cât și în minută, se reține că, în conformitate cu prevederile art. 170 Cod procedură penală, se va dispune și restabilirea situației anterioare, în sensul că se "dispune ca cele 560.743 de acțiuni în care se regăsesc și 7.292 acțiuni cesionate inculpatului, să reintre în patrimoniul Primăriei O, ce va dobândi calitatea de acționar majoritar cu 99,04 % acțiuni din capitalul social al O", mențiune care nu se regăsește în dispozitivul hotărârii redactate.

Tot în cea ce privește nelegalitatea soluționării laturii civile, se susține că inculpații, au fost obligați în solidar la despăgubiri în sumă de 14.018.591.373 lei, cu toate că, procedând la restabilirea situației anterioare cu privire la acțiunile dobândite în mod fraudulos de, nu se mai impunea obligarea inculpaților la plata contravalorii acțiunilor respective.

Dimpotrivă, inculpații ar fi trebuit să fie obligați, în solidar, la plata beneficiului nerealizat de Primăria O "pe durata posesiei ilegitime deținută de inculpatul ".

Ultimul motiv vizează netemeinicia sentinței, referitor la cuantumul pedepsei și la modalitatea de executare a acesteia, susținându-se că prejudiciul reținut de instanță ar fi trebuit să fie circumscris la suma de "aproximativ 28.000.000.000 lei", astfel că nu se justifică stabilirea unor pedepse minime și suspendarea condiționată a executării acestora.

În apelurile declarate de inculpați, se critică sentința pentru nelegalitate, sub aspectul reținerii infracțiunilor de înșelăciune prevăzută de art. 215 alin. 1 Cod penal, ca urmare a reținerii și interpretării în mod nelegal a materialului probator, aceștia susținând că au respectat dispozițiile legale privind retragerea și reducerea capitalului social în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 31/1990.

În mod concret, ambii inculpați susțin că, în conformitate cu prevederile Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, capitalul social al unei societăți pe acțiuni se poate constitui prin aport în bani, în bunuri sau mixt, așa cum s-a întâmplat în cazul O, care s-a format cu capital mixt, în bunuri și bani.

Acestea au fost proprietatea exploatării de Gospodărie Comunală și Locativă O, statul român fiind acționar majoritar (99%), reprezentat inițial de Fondul Proprietății de Stat și apoi de Autoritatea Pentru Privatizare și Administrația Participațiilor Statului.

În baza 1299/2002, acțiunile acestei autorități au trecut în proprietatea municipalității O și în administrarea Consiliului Local, iar prin nr.HG 963/2002 s-a hotărât ca bunurile susceptibile de a face parte din domeniul public să treacă în domeniul public al municipiului O, fapt care s-a realizat prin hotărârea nr. 50/2003, când Consiliul Local Oal uat în proprietate bunuri de la. a căror valoare depășea aportul Consiliului Local la această societate.

În aceste condiții, la 09 noiembrie 2004 se susține că apelantul a primit mandat special prin Hotărârea Consiliului Local nr. 115/2004 să reactualizeze capitalul social al O, în conformitate cu art. 113 lit. f din Legea nr. 31/1990 și nr.HG 963/2002.

Soluția inițială a instanței de apel și motivarea:

Prin nr. 172 din 16 decembrie 2008 Curtea de APEL CRAIOVAa respins apelurile formulate ca nefondate.

Referitor la primul motiv de apel al Parchetului instanța de apel a apreciat că, în mod legal prima instanță a constatat că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunilor prev. de art. 254 și respectiv 255 Cod Penal, în sensul că activitățile concrete ale inculpaților, respectiv inculpatul, în lipsa unui mandat special, a votat pentru anularea unui număr însemnat de acțiuni și pentru emiterea unor acțiuni în favoarea inculpatului, care devenind acționar majoritar l-a numit în funcția de director general pe, constituie de fapt elemente materiale ce compun latura obiectivă a infracțiunii de înșelăciune prevăzută de art. 215 alin. 1 Cod penal, pentru care prima instanță a și dispus condamnarea inculpaților.

S-a motivat că infracțiunea de luare și dare de mită presupune un acord de voință între mituit și mituitor, acord care trebuie să se realizeze înainte sau în timpul efectuării actului ce intră în sfera atribuțiilor de serviciu.

Și în ceea ce privește latura subiectivă, s-a arătat că în mod legal s-a reținut că lipsește elementul intențional de a pretinde bani, bunuri sau alte foloase materiale în scopul îndeplinirii sau neîndeplinirii unui act.

S-a subliniat că, dimpotrivă, prin acțiunile comise, cei doi inculpați au urmărit și au și realizat inducerea în eroare a părții civile, prin prezentarea ca adevărate a unor fapte mincinoase, în scopul obținerii foloaselor materiale injuste, elemente care caracterizează infracțiunea d înșelăciune prevăzută de art. 215 Cod penal.

Și cel de-al doilea motiv vizând nelegalitatea sentinței sub aspectul soluționării laturii civile, a fost apreciat ca nefondat.

De fapt, referirea privește considerentele sentinței și nu dispozitivul (fila 9, paragraful 7), instanța pronunțându-se și în partea dispozitivă dar, din eroare, formularea nu este completă, însă ea poate fi executată.

Prejudiciul stabilit prin expertizele întocmite evidențiază contravaloarea celor 560.743 acțiuni pe care Primăria O le deținea la. O, cu o valoare nominală de 2,5 RON, suma totală fiind de 1.401.859,1 lei RON.

Referitor la al treilea motiv de apel invocat de Parchet instanța de apel a apreciat că este neîntemeiat, având în vedere circumstanțele reale ale săvârșirii infracțiunii de înșelăciune de către inculpați, dar și circumstanțele personale ale acestora, care nu posedă antecedente penale, iar pe parcursul urmăririi penale, dar și al cercetării judecătorești au avut o conduită corespunzătoare, cu consecința stabilirii adevărului material în cauză.

S-a evidențiat că și reprezentantul Ministerului Public DIICOT - Biroul Teritorial Mehedinți, cu ocazia soluționării în fond a cauzei, a solicitat instanței aplicarea dispozițiilor art. 81 Cod penal privind suspendarea condiționată a executării pedepselor.

Apelurile declarate de inculpați au fost, de asemeni apreciate ca nefondate arătându-se că, apelantul avea obligația să respecte prevederile hotărârii de reprezentant în AGA dar, cu intenție, a votat în sensul anulării unui număr de 560.743 de acțiuni deținute de municipalitate, cu consecința că aceasta a rămas cu numai 384 acțiuni, devenind din acționar majoritar cu 99,04 %, acționar minor cu numai 2% din acțiuni.

Susținerile inculpatului în sensul că ar fi înștiințat Primăria despre modul în care și-a exercitat atribuțiunile, au fost apreciate ca nereale, el încunoștințând-o numai în sensul că "punctele ședinței AGA din 12 noiembrie 2004 au fost adoptate în conformitate cu mandatul special obținut de la Consiliul Local".

Aceasta demonstrează - în opinia instanței de apel - că inculpatul a indus în eroare partea civilă, în sensul că, deși primise împuternicirea de a vota pentru reactualizarea capitalului social conform prevederilor HG963/2002, a votat de fapt pentru anularea acțiunilor, cu consecința transformării părții civile din acționar majoritar, în acționar minoritar.

S-a arătat că, același inculpat a ascuns părții civile noua structură a acționariatului ca urmare a votului său, situație în care, Consiliul Local, prin Hotărârea nr. 27 din 24 februarie 2005 l-a împuternicit în continuare să voteze anumite propuneri în AGA, dar apelantul a votat în sensul emiterii de acțiuni în favoarea coinculpatului, invocând în mod nejustificat o pretinsă creanță a acestuia contra societății.

Concluzionând, instanța de apel a reținut că, deși apelantul era împuternicit legal pentru a susține interesele părții civile, cu consecința exercitării dreptului de vot numai în interesul acesteia, a votat contra intereselor Primăriei, rezultatul fiind prejudiciul înregistrat în sumă de 14.018.591.373 lei vechi, contravaloarea celor 560.743 de acțiuni, în care sunt incluse și cele 7.292 de acțiuni cesionate apelantului inculpat.

În sfârșit, după ce apelantul a devenit acționar majoritar, a procedat la numirea coinculpatului în funcția de director general la. O, emițând o decizie în acest sens.

Prin manoperele evidențiate anterior, instanța de apel a reținut că a fost indusă în eroare partea civilă, deși ambii apelanți aveau obligația de a informa în mod prompt și exact asupra hotărârilor luate în AGA, consecința fiind aceea că, Consiliul Local O, care era acționar majoritar cu 99.04% din capitalul social al O, a devenit acționar minoritar cu numai 2% din acțiuni.

Împotriva acestei decizii au declarat recurs inculpații și.

Soluția instanței de recurs și motivarea:

Prin 2101 din 4 iunie 2009, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursurile declarate de inculpați, a casat decizia atacată și a trimis cauza instanței de apelpentru rejudecarea apelurilor declarate de DIICOT - Biroul Teritorial Mehedinți și de inculpați.

În motivarea deciziei de casare s-a arătat că, în aprecierea vinovăției inculpaților, instanța de prim control judiciar a omis să analizeze chestiunea prealabilă, anterior soluționată în materie comercială și de contencios administrativ, prin hotărâre definitivă și care, potrivit disp. art. 44 al. 3 are C.P.P. autoritate de lucru judecat în fața instanței penale.

S-a arătat astfel că, prin sentința nr. 1/C din 01.03.2006, pronunțată de Tribunalul Mehedinți - Secția Comercială și de contencios administrativ, rămasă definitivă, s-a respins acțiunea formulată de Consiliul Local O prin care se solicita anularea Hotărârilor AGA din cadrul SC O SA, nr. 124/12.11.2004, nr. 125/12.11.2004 și 126/25.02.2005.

De asemeni s-a reținut că a fost omisă analizarea raportului de expertiză contabilă judiciară efectuată de expert în dosarul nr. 1/D/P/2006 încă din faza de urmărire penală.

Din cele două acte menționate - la care se mai adaugă decizia nr. 167/04.09.2006 a Curții de APEL CRAIOVA - Secția Comercială - ar rezulta faptul că inculpatul, în calitate de reprezentant al acționarului majoritar, nu și-a depășit obligația prevăzută de contractul de reprezentare și a respectat limitele mandatului special pe care l-a primit.

Rejudecarea apelurilor:

Primind cauza pentru rejudecarea apelurilor Curtea de APEL CRAIOVAa reînregistrat-o sub nr-.

Față de motivele de apel inițiale, suplimentar s-au depus de către apărătorii apelanților inculpați motive de apel în care au fost reluate argumentele pentru care aceștia consideră greșită condamnarea pentru comiterea infracțiunii de înșelăciune și susțin, în esență, că au respectat disp. Legii nr. 31/1990 în legătură cu operațiile de retragere și reducere a capitalului social.

Analizând actele și lucrările dosarului în limitele deciziei de casare și în raport cu criticile aduse sentinței pronunțate de prima instanță, instanța de apel reține următoarele:

În primul rând se constată faptul că, deși decizia de casare a Înaltei Curți de Casație și Justiție a trimis la rejudecare cauza atât cu privire la apelurile inculpaților cât și la apelul DIICOT - Biroul Teritorial Mehedinți, această soluție a fost pronunțată numai în urma admiterii recursurilor promovate doar de inculpați.

Întrucât în ciclul procesual anterior, apelul declarat de DIICOT - Biroul Teritorial Mehedinți, a fost respins ca nefondat sub toate aspectele, iar recurs nu au declarat decât inculpații, rezultă că, în rejudecarea dispusă după casare nu se va putea agrava, sub nici o formă, situația acestora.

Principiul neagravării situației în propria cale de atac, cunoscut și sub numele de "non reformatio in peius", consacrat de disp. art. 372 și C.P.P. art. 385⁸C.P.P. își găsește aplicabilitatea atât în calea de atac dedusă judecății cât și într-un alt cadru procesual, iar practica judiciară este constată în acest sens ( a se vedea cu titlu de exemplu nr. 1397/2003, dosar 1237/2002 al, nr. 1317/2008 dosar - al ÎCCJ disponibile pe www.iccj.ro etc.).

Toate aceste aspecte conduc la concluzia că orice analiză a motivelor de apel invocate de DIICOT - Biroul Teritorial Mehedinți ar deveni inutilă întrucât, în speța de față, instanța nu ar mai putea ajunge eventual la concluzii de vinovăție a inculpaților pentru infracțiunile prev. de art. 254 și 255 sau Cod Penal la majorări de pedepse pentru infr. prev. de art. 215 al. 1 fără Cod Penal să încalce dispozițiile legale sus-menționate.

Cu toate acestea, pentru a se conforma totuși dispozitivului deciziei de casare, instanța de apel va face și o analiză a motivelor de apel invocate de DIICOT - Biroul Teritorial Mehedinți.

Privitor la infracțiunile de luare de mită prev. de art. 254 al. 1 și Cod Penal dare de mită prev. de art. 255 al. 1 se Cod Penal reține că, în mod just prima instanță a apreciat că nu sunt întrunite elementele constitutive în primul rând datorită faptului că nu se poate face dovada unei înțelegeri între presupusul mituit și presupusul mituitor.

Astfel, faptul că a votat în AGA pentru anularea unor acțiuni ale Consiliului Local O și pentru recunoașterea unei creanțe pe care o invoca împotriva societății comerciale SC SA O pentru a fi "recompensat" ulterior cu o funcție de director și a avea astfel un salariu mai mare, este doar o presupunere a organului de urmărire penală.

Este adevărat că această presupunere pornește de la un fapt obiectiv - și anume acela că totuși a fost numit de în funcția de director la societatea comercială respectivă, dar nu există nici un fel de probe (testimoniale sau de altă natură - înscrisuri, interceptări etc.) care să demonstreze existența vreunei înțelegeri frauduloase, cu atât mai mult cu cât, după cum se va arăta mai jos, instanța apreciază că inculpatul nu a acționat fraudulos în îndeplinirea mandatului său.

În ceea ce privește celelalte două motive de apel ale DIICOT - Biroul Teritorial Mehedinți, referitoare la:

- greșita soluționare a laturii civile datorită, pe de o parte, omisiunii inserării în dispozitiv a unor mențiuni ce apar în minută și în considerente iar pe de altă parte datorită greșitei obligări a inculpaților la plata c/val acțiunilor în condițiile în care s-a dispus restabilirea situației anterioare și

- cuantumul prea mic al pedepselor aplicate inculpaților,

instanța de apel le consideră ca nefondate prin prisma argumentelor și concluziilor la care ajunge cu privire la activitatea inculpaților, concluzii ce vor fi dezvoltate mai jos, cu ocazia analizării apelurilor declarate de inculpați.

Apelurile inculpaților:

Ca stare de fapt instanța de apel apreciază că se impun următoarele precizări:

Din actele aflate la dosarul cauzei (vol. I dosar urmărire penală filele 259 - 372, expertiza contabilă întocmită de expert - vol III fila 1 dosar urmărire penală, expertiza contabilă întocmită de expert ) rezultă că "Societatea de Gospodărire Comunală și Locativă" O, pe scurt SC SA Oaf ost înființată în baza Legii nr. 15/1990 privind reorganizarea unităților economice de stat ca societate comercială pe acțiuni.

La începutul anului 2002 SC SA O figura cu un capital social de 14.163.225.000 lei ROL pentru care era emis un număr total de 566.529 acțiuni, fiecare acțiune fiind în valoare nominală de 25.000 lei.

Acțiunile erau deținute după cum urmează: 561.127 de acțiuni (procent de 99,0465 % ) aparținea FPS ulterior APAPS iar 5.402 acțiuni (procent 0,9535 %) aparțineau unor persoane fizice.

Prin HG963/05.09.2002 a fost stabilit domeniul public al Județului M iar în Anexa nr. 3 la această hotărâre sunt nominalizate bunurile ce aparțin domeniului public al mun.

Din lista acestor bunuri se constată că, practic, o serie de bunuri au fost scoase din patrimoniul societății comerciale (cu capital majoritar de stat) care era SC SA O și trecute în proprietatea și în domeniul public al mun. O (de ex. centrale termice, canalizare etc.)

Ulterior, prin HG1129/10.10.2002 și Protocolul înregistrat la Primăria Mun. sub nr. 12947/25.11.2002 pachetul majoritar de acțiuni deținut de Statul Român la SC SA O, în proporție de 99,04 %, a fost transferat cu titlu gratuit din proprietatea privată a statului în proprietatea privată și administrarea Consiliului Local

Ca atare, la finele anului 2002 SC SA O se găsea în următoarea situație: pierduse o parte din bunurile ce constituiau capitalul său social prin trecerea unor bunuri în proprietate publică și administrarea Consiliului Local O dar numărul acțiunilor rămăsese același ca cel inițialși nu mai reflecta realitatea.

De precizat este faptul că, potrivit art. 91 și urm. din legea nr. 31/1990 în societatea comercială pe acțiuni capitalul social este reprezentat prin acțiunile emise de societate.

Prin urmare, orice modificare a capitalului social trebuie să antreneze după sine modificări în sens corespunzător (mărirea numărului, scăderea numărului, scăderea valorii nominale etc.) cu privire la acțiunile emise de societate.

În această situație, în opinia instanței de apel, o soluție pentru punerea de acord a numărului de acțiuni cu capitalul social ( în condițiile în care Consiliul Local O ar fi vrut să-și păstreze proporția majoritară) ar fi reprezentat-o modificarea actelor constitutive ale societății și aducerea ca aport în naturănumai a folosinței bunurilorpe care HG 963/2002 le trecuse în domeniul public al mun.

Consiliul Local O prin HCL 50/2003 (vol II - fila 391 dosar ) a procedat însă ladarea în folosință gratuităa acestor bunuri către SC O, încălcând dispozițiile Legii nr. 215/2001, aspect sesizat și de Curtea de Conturi a Județului M (vol. I, filele 96 - 102 dosar urmărire penală), făcându-se probabil o confuzie gravă între darea în folosință gratuită și aducerea ca aport în natură a folosinței unor bunuri.

Curtea de Conturi a Județului M, sesizând nelegalitatea a dispus inițierea de măsuri pentru intrarea în legalitate, însă nu a specificat și nu putea să specifice care anume sunt acele măsuri.

Referitor la activitatea concretă a inculpaților, pe baza actelor aflate la dosar și a declarațiilor date de aceștia și de martori, pe întregul parcurs al procesului penal, instanța reține următoarele:

1. Inculpatul, nu a fost angajatul Primăriei orșova sau al Consiliului Local orșova ci, în temeiul unui contract încheiat cu Consiliul Local O (vol. II fila 594 dosar urmărire penală) a reprezentat această parte în Adunarea Generală a Acționarilor din cadrul SC SA

Cu adresa nr. 5006/26.10.2004 (fila 73 dosar - al Curții de APEL CRAIOVA ) inculpatul a solicitat Consiliului Local al mun. O să acorde mandat reprezentantului în AGA, inculpatului, pentru data de 12.11.2004 când urma să fie pusă în discuție "eactualizarea capitalului social în conformitate cu modificările survenite în baza HG 963/05.09.2002."

Cum acea hotărâre de guvern înjumătățise capitalul social (și implicit patrimoniul SC SA ) este evident că inculpatul în calitate de director general avea în vedere reducerea capitalului social al societății și reducerea numărului de acțiuni în limita patrimoniului rămas.

În ședința Consiliului Local O din data de 09.11.2004 (un extras al procesului verbal se regăsește în dosarul nr- al Curții de APEL CRAIOVA, fila 74,75 iar întregul proces verbal se află în copie în vol I al dosarului nr- al Tribunalului Mehedinți, filele 74-77) s-a luat în discuție solicitarea SC SA O și, fără a se intra în amănunte despre ceea ce înseamnă "reactualizarea capitalului social" se acordă mandat pentru introducerea pe odinea de zi a AGA ce urma să se țină a acestui punct și, totodată, se acordă mandat lui de a vota "pentru" la acest punct al ordinii de zi.

Cu alte cuvinte, instanța constată că, fără să se preocupe să înțeleagă cum anume va avea loc reactualizarea capitalului social al SC SA O, Consiliul Local, prin HCL 115/09.11.2004, acordă mandat reprezentantului său să voteze "pentru" asumându-și astfel riscurile de rigoare.

Acest lucru apare cu atât mai surprinzător cu cât cu un an înainte, respectiv la data de 01.08.2003 se mai încercase reducerea capitalului social cu valoarea bunurilor trecute în domeniul public conform HG 963/2002 și se convocase adunare generală având ca obiect exact "Aprobarea reducerii capitalului social." (dosar nr- al Tribunalului Mehedinți, vol. I, fila 39)

Ședința AGA a avut loc la data de 12.11.2004 fiind adoptată Hotărârea nr. 125/12.11.2004 prin care se dispune reducerea capitalului social al societății de la 14.163.225.000 lei la 144.633.627 lei prin anularea unui număr de 560.743 de acțiuni deținute de Consiliul Local O, corespunzător valorii bunurilor care nu mai erau în patrimoniul societății ci in domeniul public al mun., dar care totuși erau în folosința gratuită a societății conform HCL 50/2003.

Imediat după ședință, la data de 17.11.2004, inculpatul înștiințează Consiliul Local O cu privire la cele adoptate și anexează și documentele corespunzătoare, inclusiv procesul verbal al adunării generale (dosar nr- al Tribunalului Mehedinți, vol. I, filele 29 - 35).

2. La data de 07.02.2005 inculpatul a solicitat Consiliului Local O să acorde mandat reprezentantului în AGA în sensul de a vota "pentru" la următoarea ședință, cea din data de 25.02.2005 la toate punctele înscrise pe ordinea de zi, unul dintre acestea fiind "Diverse" (dosar - al Tribunalului Mehedinți, vol I, fila 100).

De precizat că, întrucât reducerea capitalului social decisă în ședința AGA anterioară nu fusese publicată încă în Monitorul Oficial și înregistrată la Registrul Comerțului, acea hotărâre nu-și produsese încă efectele iar Consiliul Local O era încă acționarul majoritar.

Ca atare, instanța de apel nu este de acord cu susținerea organelor de urmărire penală în sensul că mandatul lui ar fi încetat de drept după ședința AGA din 12.11.2004.

Din nou, fără a se preocupa de semnificația acestui punct intitulat "Diverse", Consiliul Local O prin ședința din 24 februarie 2005 (a se vedea procesul verbal aflat în dosar nr- al Tribunalului Mehedinți, vol. I, fila 79-87) acordă mandat reprezentantului său în sensul celor solicitate.

Se emite și HCL 27/24.02.2005.

De precizat că la ședință a participat și consilierul care, în plus, era și membru în Consiliul de Administrație al SC SA O, astfel că se putea afla ușor ce anume reprezenta acel "Diverse" de pe ordinea de zi a adunării ce urma să se țină.

În ședința AGA ce a avut loc la data de 25.02.2005 a fost adoptată Hotărârea nr. 126 prin care participanții - inclusiv inculpatul - au fost de acord cu compensarea unei creanțe pe care inculpatul a pretins că o are împotriva societății și emiterea unui număr de 7292 de acțiuni în valoare nominală de 25.000 lei, în contul creanței respective.

Instanța constată că acele acțiuni urmau să fie emise de la nr. 566.529 la nr. 573.821 ceea ce confirmă faptul că anularea anterioară a acțiunilor pe care Consiliul Local O le deținea nu operase iar Consiliul mai avea calitatea de acționar majoritar și la 25.02.2005.

Mai mult decât atât, modificările de capital social intervenite și actul adițional privind modificarea structurii acționariatului au fost înregistrate la Registrul Comerțului la data de 21.04.2005 (vol. II, fila 579, dosar )

La data de 02.03.2005 inculpatul a întocmit un raport prin care a adus la cunoștința Consiliului Local O cele hotărâte de AGA anexând și actele corespunzătoare (dosar nr- al Tribunalului Mehedinți, vol. I, fila 40 - 58).

Ulterior, la 28 aprilie 2005 Consiliul Local Oal uat act de faptul că inculpatul renunță la calitatea de reprezentant al Consiliului în AGA la SC SA O și a numit un alt reprezentant, dl..

Inculpatul a fost numit însă Director General al SC SA O, dar nu prin decizia lui cum susține organul de urmărire penală ci prin decizia Consiliului de Administrație al acestei societăți.

De menționat că solicitarea lui de a i se recunoaște o anumită creanță împotriva societății nu era chiar lipsită de temei întrucât a existat chiar și o hotărâre judecătorească pe care a obținut-o împotriva SC SA O și prin care se constata neefectuarea unor lucrări la locuința acestuia și producerea unor prejudicii ca urmare a prăbușirii unui zid - civ. nr. 20912/18.10.2000 a Judecătoriei Craiova, dosar nr. 12704/2000 (a se vedea dosar nr- al Tribunalului Mehedinți, vol. I, fila 119).

Stabilirea faptului dacă acea creanță era sau nu certă, lichidă și exigibilă nu mai este însă obligația instanței penale atâta timp cât se contată că pentru recunoașterea ei nu s-au folosit manopere dolosive.

Din toate aceste aspecte prezentate mai sus rezultă în mod indubitabil faptul că inculpații și nu au procedat la o inducere în eroare a Consiliului Local O cu privire la activitățile și operațiunile pe care urmau să le desfășoare.

Pentru a se realiza elementele constitutive ale infracțiunii de înșelăciune prev. de art. 215 al. 1 este Cod Penal necesar să existe o inducere în eroare realizată fie printr-o acțiune fie printr-o omisiune.

În speța de față, raportat la inculpatul nu se poate vorbi de nici o acțiune comisivă întrucât nu acesta era cel care solicita Consiliului Local O acordarea mandatului de a vota "pentru" în ședințele AGA, ci inculpatul.

Nu se poate reține nici de o inducere în eroare prin omisiune întrucât din nici un act normativ sau din contractul de reprezentare pe care acest inculpat îl avea nu rezultă că ar fi avut obligația să atragă atenția Consiliului Local asupra faptul că "reactualizarea" capitalului social poate însemna și reducere a acestuia nu doar mărire.

În același timp nu i se poate imputa nici faptul că ar fi avut obligația să atragă atenția consilierilor locali că punctul "Diverse" al ordinii de zi a ședinței din 25.02.2005 nu este suficient de clar formulat.

În același timp, inculpatul, după cum s-a arătat mai sus, a solicitat Consiliului Local O acordarea unui mandat pentru ca reprezentantul acestui acționar să voteze "pentru" anumite puncte în adunările general ale acționarilor ce au avut loc la datele de 12.11.2004 și 25.02.2005.

Nimic nu denotă faptul că acest inculpat ar fi prezentat consilierilor locali o situație fictivă a ordinelor de zi sau că i s-ar fi cerut lămuriri suplimentare pe care nu le-a dat sau le-ar fi prezentat trunchiat.

În ceea ce privește eventuala omisiune din partea acestui inculpat, instanța constată că, mult mai mult decât inculpatul acesta nu avea nici o obligație legală sau contractuală față de Consiliul Local de a-i atrage atenție cu privire la eventualele consecințe negative ale celor ce se hotărăsc.

Oricum, infracțiunea de înșelăciune nu se poate comite decât cu intenție directă sau indirectă ceea ce nu este cazul în speță.

însă că inculpatul a profitat de context și de lipsa de diligență a Consiliului Local O, dar activitatea sa nu îmbracă formă penală.

În fine, instanța de apel consideră necesar să mai facă câteva precizări:

În primul rând, este de menționat că, așa cum a remarcat și instanța de recurs, inculpatul a avut mandat special pentru a reprezenta Consiliul Local și a vota "pentru" la adoptarea ambelor hotărâri AGA iar hotărârile adunărilor generale respective au fost adoptate cu respectarea condițiilor de formă im puse de lege, aspecte constatate cu autoritate de lucru judecat de instanțele comerciale - sentința nr. 1/C/2006 a Tribunalului Mehedinți și decizia nr. 167/2006 a Curții de APEL CRAIOVA.

În al doilea rând, contradicțiile dintre experți cu privire la valoarea cu care putea fi scăzut capitalul social al SC SA O - și implicit valoarea acțiunilor anulate - nu mai interesează instanța penală din moment ce nu se reține comiterea unei fapte penale ce a condus la reducerea respectivă de capital.

În al treilea rând, susținerea expertului în sensul că, în caz de reducere a capitalului social acesta trebuia redus proporțional cu cota deținută inițial, este eronată în cauza de față.

Acest principiu este aplicabil numai în cazul în care reducerea capitalului social este determinată de restituirea cătretoțiasociați a unei cote părți proporționale din aporturi nu și în cazul în care aportul apare ca restituit numai unuia dintre asociați.

Restituirea aportului numai către unul dintre asociați apare în fapt ca o retragere din societate a acestuia, totală sau parțială (în limita aportului retras) astfel că este corect a se reconsidera proporția în care se împarte capitalul social și, implicit acțiunile.

Față de toate aceste considerente instanța apreciază așadar ca fiind fondate apelurile declarate de inculpați și, implicit, nefondate motivele 2 și 3 din apelul declarat de DIICOT - Biroul Teritorial Mehedinți urmând ca, în baza art. 379 pct. 1 lit. b și pct. 2 lit. a să C.P.P. respingă apelul promovat de Parchet și să admită apelurile inculpaților.

Se va desființa în parte sentința în sensul că, în baza art. 11 pct. 2 lit. a rap.C.P.P. la art. 10 lit. d se C.P.P. va dispune achitarea inculpaților și și pentru infracțiunea prev. de art. 215 al. 1

Cod Penal

Cât privește latura civilă a cauzei se va respinge acțiunea civilă promovată de părțile civile Primăria O și Consiliul Local O întrucât, în lipsa existenței unei fapte penale, raporturile acesteia cu cei doi inculpați devin de natură contractuală.

Astfel urmează a se stabili eventual pe cale civilă/comercială dacă totuși inculpatul a încălcat din culpă vreuna din obligațiile ce-i reveneau din contractul de reprezentare sau dacă SC reprezentată de inculpatul a calculat corect valoarea cu care a redus capitalul social raportat la valoarea bunurilor ce trecuseră în domeniul public al mun.

Ca urmare a achitării integrale se va înlătura obligarea inculpaților la plata cheltuielilor judiciare către stat dispuse de prima instanță.

Se vor menține celelalte dispoziții ale sentinței.

Văzând și disp. art. 192

C.P.P.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge apelul declarat de DIICOT-Biroul Teritorial Mehedinți împotriva nr. 218 din 30 mai 2008 a Tribunalului Mehedinți.

Admite apelurile inculpaților și - declarate împotriva aceleiași sentințe

Desființează sentința în parte.

În baza art.11 pct.2 lit.a) Cpp rap.la art.10 lit.d) Cpp.

Achită pe ambii inculpați pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art.215 al.1

Cod Penal

Respinge acțiunea civilă.

Înlătură obligarea inculpaților la plata cheltuielilor judiciare către stat.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței.

Cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului inclusiv suma de 600 lei, reprezentând onorariu av.oficiu, ce vor fi avansate din fondurile.

Cu recurs în 10 zile de la pronunțare pentru pocuror și părțile prezente și de la comunicare pentru părțile lipsă.

Pronunțată în ședința publică de la 11 noiembrie 2009.

- - - -

Grefier,

- -

Rd. Jud.

3 ex.

Președinte:Liana Balaci
Judecători:Liana Balaci, Aurel Ilie

Vezi şi alte speţe de drept penal: