Infracțiuni de corupție (legea nr. 78/2000). Decizia 120/2008. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMANIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA PENALĂ ȘI DE MINORI
DOSAR NR-
DECIZIA PENALĂ NR.120/R/2008
Ședința publică din 15 februarie 2008
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: Livia Mango
JUDECĂTORI: Livia Mango, Ioana Cristina Morar Monica
: -
GREFIER: -
Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj reprezentat prin PROCUROR:.
Pe rol fiind pronunțarea hotărârii în cauza penală privind recursul declarat de către inculpatul, împotriva deciziei penale nr.138//22 iunie 2007 pronunțată în dosar nr- al Tribunalului Sălaj, inculpatul fiind trimis în judecată prin rechizitoriul DNA - Serviciul Teritorial Cluj, pentru săvârșirea infracțiunii prev.de art.12 lit.a din Legea nr.78/2000 cu aplicarea art.41 alin.2 penal.
La apelul nominal făcut în cauză se constată lipsa inculpatului
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei după care, se constată că mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea ședinței publice din data de 4 februarie 2008, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre.
CURTEA
Prin sentința penală nr.361/2007 a Judecătoriei Zalău în baza art.11 pct.2 lit.a Cod procedură penală raportat la art.10 lit.d Cod procedură penală a fost achitat inculpatul G (fiul lui și, născut la data de 30.03.1059 în loc. jud.S, cetățean român, studii superioare, domiciliat în Z, str.-, nr.19, jud.S), de sub învinuirea săvârșirii infracțiunii de efectuare de operații financiare ca acte de comerț, incompatibile cu funcția pe care o îndeplinește și utilizând informațiile obținute în virtutea funcției, în scopul obținerii pentru sine a unui folos necuvenit, în formă continuată prev.și ped.de art.12 lit.a din Legea 78/2000 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal.
A fost respinsă cererea Parchetului privind confiscarea sumei de 15.017 lei de la inculpatul G în favoarea statului.
Cheltuielile judiciare au rămas în favoarea statului.
Pentru a pronunța această hotărâre instanța de fond a reținut următoarele:
În vara anului 2004 inculpatul G era consilier județean din partea Partidului Democrat - Organizația Județeană S, fiind desemnat, totodată ca membru În Consiliul de Administrație al Spitalului Județean S din partea Consiliului Județean S, conform Hotărârii nr. 26/02.03.2004 (fila 380).
În activitatea sa de membru al Consiliului de Administrație al spitalului, inculpatul G nu era remunerat, nu lua decizii cu privire la organizarea licitații lor sau cu privire la angajarea de contracte sau prestări servicii necesare desfășurării activității spitalului, deoarece astfel de atribuții reveneau exclusiv Comitetului Director al Spitalului Județean
Potrivit art. 1 (3, 4) din nr.OG 70/2002 privind administrarea unităților sanitare publice de interes județean și local, îndrumarea, coordonarea și monitorizarea activității desfășurate în unitățile sanitare publice, se exercită de către Ministerul Sănătății, ca autoritate centrală în domeniul asistenței de sănătate publică și de direcțiile de sănătate publică, unități descentralizate care reprezintă autoritatea de sănătate publică la nivel local. Ministerul Sănătății, exercita controlul asupra activității unităților sanitare publice, precum și asupra modului de aplicare de către acestea a dispozițiilor legale în vigoare în domeniul sanitar.
Așadar, din reglementările susmenționate, rezultă că Spitalul Județean S ca unitate sanitară de interes public județean se află sub autoritatea și controlul Ministerului Sănătății și a Direcției de Sănătate Publică a județului S (direcții ca unități descentralizate a ministerului în fiecare județ), astfel că Spitalul Județean S sau Direcția de Sănătate Publică S nu sunt instituții aflate sub autoritatea Consiliului Județean S.
Totodată, în cursul anului 2004, inculpatul G era administrator și asociat unic la firma - SRL Z, societate ce avea ca obiect principal de activitate reparații de articole de uz gospodăresc, iar anterior, această societate a prestat diferite servicii Spitalului Județean S în domeniul aparaturii frigorifice, fiind cunoscută pe plan local cu astfel de activități.
În vara anului 2002, Spitalul Județean Sao rganizat o licitație pentru înlocuirea a două agregate frigorifice vechi din anul 1978, care funcționau în camerele frigorifice amplasate în corpul E de clădire al Spitalului Județean S, care adăpostește grupul gospodăresc al spitalului.
În urma procesului-verbal de licitație și de adjudecare, a fost declarată câștigătoare firma - SRL C-N, al cărui administrator era martorul. Astfel, se încheie un contract de prestări servicii nr. 20/06.08.2002 între firma - SRL C-N, în calitate de executant și Spitalul Județean S, în calitate de beneficiar, obiectul contractului fiind modernizarea camerelor frigorifice de la magazia de alimente a Spitalului Județean Conform art. 15 din acest contract, executantul se obligă să asigure o perioadă de garanție de 24 de luni pentru buna funcționare a agregatelor frigorifice (637-639).
Din cuprinsul actelor de la filele 618 - 642 din dosar, rezultă că firma - SRL C-N a câștigat licitația pentru modernizarea camerelor frigorifice a spitalului la suma de 238.000.000 lei rol (.632), preț ce a fost majorat de comun acord cu încă 16.500.000 lei rol (.642), iar ulterior la data de 09.10.2002, s-a încheiat procesul-verbal de recepție a lucrării (.640).
Așa fiind, perioada de garanție acordată de executant pentru buna funcționare a agregatelor frigorifice, era din data de 09.10.2002- 09.10.2004, dar conform adresei nr. 3304/23.03.2007 emisă de spital, nu există acte înregistrate la Spitalul Județean S din care să rezulte că firma - SRL C-N a asigurat această garanție de funcționare (revizii tehnice sau reparații necesare), cu toate că martorul susține că în baza garanției a efectuat reviziile și reparațiile necesare aproximativ de trei ori pe an și ori de câte ori a fost solicitat de către conducerea Spitalului Județean
Tot martorul a declarat că după modernizarea camerelor frigorifice la Spitalul Județean S, în cursul anului 2003 sau 2004, schimbat un motor de la una din camerele frigorifice (f605-606), iar în cursul urmăririi penale, acest martor s-a obligat să depună la dosar acte referitoare la agregatele instalate din care să rezulte marca aparatelor, precum și puterea acestora, acte pe care nu le-a depus la dosar în prezent (15 3-154).
Din declarația martorilor (șef serviciu administrativ la spital) și (director administrativ la spital), rezultă că cele două agregate frigorifice schimbate de firma - SRL C-N nu au funcționat corespunzător, fiind reparate de câteva ori în perioada garanției, deoarece s-au defectat ( 515-514,.522-524).
Deoarece în vara anului 2004 agregatele frigorifice de la camerele de răcire ale Spitalului Județean S s-au defectat din nou, iar firma - SRL C-N nu a mai venit să le repare (fie că nu a fost chemată, fie că a refuzat solicitarea spitalului), personalul de la magazia Spitalului Județean Saî nștiințat conducerea spitalului (pe d-na de la biroul tehnic și respectiv pe dl., șeful serviciului întreținere al spitalului), despre necesitatea și urgența luării unor măsuri pentru repararea camerelor frigorifice întrucât alimentele pentru bolnavi (în special carnea) începeau să se decongeleze și să se altereze.
În urma discuțiilor dintre martora și șeful ei, martorul s-a stabilit că pentru repararea agregatelor frigorifice s-ar putea face o încredințare directă unei firme specializate sau să se solicite o ofertă de preț, respectiv organizarea unei licitații ( 516).
Problema defecțiunilor agregatelor frigorifice a fost comunicată și directoarei Spitalului Județean S, martora, care într-o ședință a Consiliului de Administrație a spitalului (din data de 03.08.2004), a ridicat problema efectuării de urgență a unor reparații la agregatele camerelor de răcire a spitalului, datorită riscului mare de alterare a alimentelor pentru bolnavii internați în spital, astfel că în cursul ședinței a pus în discuție chiar schimbarea listei de investiții, dar în urma unei consultări telefonice cu Curtea de Conturi, s-a stabilit că nu mai este necesară modificarea listei de investiții și că acele reparații la camerele frigorifice pot fi rezolvate prin procedura achiziției publice legale. Tot din declarațiile martorei, rezultă că la acea ședință a Consiliului de Administrație a spitalului a participat și inculpatul G dar acesta nu a spus că eventualele reparații pot să fie efectuate de firma sa, - SRL Z ( 607- 608,.517-563).
Din susținerile inculpatului G, confirmate de afirmațiile martorilor și care au participat la ședința Consiliului de Administrație a Spitalului Județean S din data de 03.08.2004, rezultă că directoarea spitalului i-ar fi spus inculpatului că reparațiile agregatelor frigorifice ar putea să o facă chiar firma inculpatului, fiind singura firmă cunoscută în Z cu un astfel de obiect de activitate, dar în replică, inculpatul G i-a spus directoarei că spitalul ar trebui să se adreseze specialiștilor de la firma din C care au schimbat acele agregate (176, 514, 646-647).
Astfel, pentru repararea urgentă a camerelor frigorifice, Spitalul Județean Sad emarat o licitație publică organizată în temeiul nr.OG 60/2001 prin procedura" cerere de oferte de preț" pe criteriul" prețul cel mai scăzut ", cerându-seofertede preț de la cinci firme cunoscute în județ că ar putea efectua reparațiile necesare, comuni când invitații de participare la licitație următoarelor firme: - SA J, - SRL Z, - SRL Z, - SRL Z și - Internațional SRL Aceste cereri de ofertă de preț au fost emise și ștampilate de către Spitalul Județean S, fiind semnate de către martorul, în calitate de director administrativ al Spitalului Județean S, iar cele cinci firme au primit invitațiile de participare la licitație, confirmând acest fapt prin semnătură și stampilă (183-l87).
Oferte de preț au comunicat doar următoarele firme: - SRL Z, -. SRL Z și - SRL Z (188- 194).
Conform procesului-verbal de licitație din data de 23.08.2004, comisia de licitație compusă din cinci membri (, G și ), au declarat câștigătoare firma - SRL Zac ărui administrator era inculpatul G, comunicându-i-se totodată și invitația de a se prezenta la sediul unității, în vederea încheierii contractului de achiziție(295-196,.205).
Astfel, la data de 30.08.2004, s-a încheiat contractul de prestări servicii nr. 1427/30.08.2004 între - SRL Z în calitate de prestator și Spitalul Județean S în calitate de beneficiar, având ca obiect înlocuirea agregatului frigorific la camera de congelare și a unui compresor la agregatul frigorific la camera de refrigerare, precum și punerea în funcțiune a celor două camere frigorifice ale Spitalului Județean S, la prețul de 115.515.680 lei rol, din care 18.443.680 lei TV Lucrările efectuate au fost recepționate conform procesului-verbal de recepție nr. 10919/29.09.2004, iar prețul a fost achitat conform facturilor fiscale nr. -/01.09.2004 și nr. -/30.09.2004 (197-201).
Cu privire la această licitație organizată de Spitalul Județean S, instanța reține faptul că membrii comisiei de licitație nu au fost numiți prin dispoziție scrisă a conducerii spitalului, iar din declarațiile martorilor, DăniIă, și G, rezultă că membrii comisiei de licitație au semnat doar procesul-verbal de licitație adus de către martora, ocazie cu care au fost înștiințați despre firma câștigătoare.
Din probele administrate in cauză, nu reiese că inculpatul G, in calitatea sa de consilier județean și membru in Consiliul de Administrație al Spitalului Județean S ar fi dat vreo dispoziție sau că ar fi influențat membrii comisiei de licitație, in vederea câștigării licitației de către firma sa, iar modul defectuos in care s-a desfășurat această licitație nu poate fi reținută ca o activitate imputabilă inculpatului, culpa aparținând in exclusivitate conducerii Spitalului Județean
De altfel, inculpatul G, in calitatea sa de consilier județean și membru in Consiliul de Administrație al Spitalului Județean S nu are atribuții cu privire la organizarea licitațiilor la Spitalul Județean S, iar consiliul de administrație al spitalului nu a hotărât ca Spitalul Județean S să contracteze serviciile firmei inculpatului - SRL Z, astfel că nu se poate vorbi despre vreo influență exercitată de către inculpat referitoare la câștigarea licitației.
Ulterior, în data de 18.10.2004, Spitalul Județean S publică in ziarul Graiul un anunț prin care solicită ofertă de preț pentru activitatea de intreținere și reparații de aparate frigorifice (frigider de uz casnic, congelatoare, dulap frigorific, aer condiționat), aflate in dotarea Spitalului Județean S,pe secțiile: endocrinologie, pediatrie, oftalmologie, interne chirurgie, nou-născuți, laboratoare, etc. (208,209).
S-au înscris la această licitație prin comunicarea ofertei de preț, următoarele firme: - SRL Z, - SRL Z și - SRL Z, iar in urma adjudecării prin verificarea ofertelor de preț, a fost declarată câștigătoare firma inculpatului, - SRL Z (210-215, 217).
De această dată, membrii comisiei de licitație au fost numiți prin dispoziția nr. 329/26.10.2004 emisă de directorul general al Spitalului Județean S, iar după adjudecare intre - SRL Z in calitate de executant și Spitalul Județean S in calitate de beneficiar, s-a încheiat contractul de prestări servicii nr. 13796/10.12.2004 (216,220).
In baza acestui contract de prestări servicii, firma - SRL Zae fectuat o serie de reparații la aparatele frigorifice aflate in dotarea Spitalului Județean S, conform listei de comandă de la fila 223 din dosare uși de frigidere; tăvi de frigidere, termostat, vaporizator, ventilator, etc.), piese pentru care Spitalul Județean Saa chitat suma de 34.440.253 clei rol, conform facturii fiscale nr.-/25.01.2005 (225,226).
Și in cazul acestui contract, din probele administrate în cauză, nu rezultă că inculpatul G ar fi dat dispoziții sau ar fi influențat in vreun fel membrii comisiei de licitație, deoarece conducerea Spitalului Județean S avea atribuții și putere de decizie cu privire la organizarea licitațiilor pentru spital.
De asemenea, din cuprinsul raportului Gărzii Financiare din data de 21.04.2006, in urma verificării contabilității firmei - SRL Z, rezultă că pentru materialele folosite la executarea lucrărilor din primul contract pentru cele două camere frigorifice ale Spitalului Județean S, există documente legale de proveniență (facturi fiscale), înregistrate corect in evidența contabilă a firmei. Cu privire la cel de-al doilea contract având ca obiect lucrări de întreținere a unui număr de 192 de frigidere aflate in dotarea Spitalului Județean S, se arată in raportul Gărzii Financiare că până la data controlului nu au fost emise facturi pro formă sau facturi fiscale pentru servicii prestate și nici nu s-a încasat de la spital in contul firmei - SRL Z sume de bani (245-247).
Din cuprinsul raportului de expertiză tehnico-judiciară, a rezultat că agregatele frigorifice schimbate de firma - SRL C-N nu mai erau in stare de funcționare, că aceste agregate au fost înlocuite de firma - SRL Z fiind depozitate in centrala termică a spitalului, iar din constatările expertului reiese că prețul solicitat și obținut de - SRL Zaf ost cu aproximativ 10% sub prețul practicat pe piață, pentru piesele și utilajele înlocuite și pentru manopera aferentă (659- 673).
Inculpatul G nu a cunoscut modul și procedura in care se desfășoară licitația organizată de spital, nu a dat dispoziții și nu a luat decizii cu privire la această licitație organizată de spital, la care firma sa - SRL a fost declarată câștigătoare.
Potrivit art. 90 din Legea nr. 161/ 2003 (actualizată), privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și În mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, consilierii locali și consilierii județeni care au funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor ori alte funcții de conducere, precum și calitatea de acționar sau asociat la societățile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unități administrativ-teritoriale, nu pot încheia contracte comerciale de prestări-servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate În subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv, ori cu societățile comerciale înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective.
Conform art. 1 din Legea nr. 78/ 2000 (actualizată) pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, prezenta lege instituie măsuri de prevenire, descoperire și sancționare a faptelor de corupție și se aplică următoarelor persoane:
a) care exercită o funcție publică, indiferent de modul în care au fost investite, în cadrul autorităților publice sau instituțiilor publice;
b) care îndeplinesc, permanent sau temporar, potrivit legii, o funcție sau o însărcinare, în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influența, în cadrul serviciilor publice, regiilor autonome, societăților comerciale, companiilor naționale, societăților naționale, unităților cooperatiste sau al altor agenți economici;
Articolul 2 din aceeași lege, stabilește că persoanele prevăzute la art. 1 sunt obligate să îndeplinească îndatoririle ce le revin din exercitarea funcțiilor, atribuțiilor sau însărcinărilor încredințate, cu respectarea strictă a legilor și a normelor de conduită profesională și să asigure ocrotirea și realizarea drepturilor și intereselor legitime ale cetățenilor, fără să se folosească de funcțiile, atribuțiile ori însărcinările primite, pentru dobândirea pentru de sau pentru alte persoane de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite.
Referitor la informațiile deținute de inculpatul G în virtutea funcției sale, acestea se referă la faptul că, în calitatea sa de membru în Consiliul de Administrație al Spitalului Județean S, în ședința din data de 03.08.2004, inculpatul a aflat de starea de necesitate în care se afla spitalul județean și anume de pericolul alterării alimentelor depozitate în camerele frigorifice ale spitalului, datorită defecțiunii agregatelor frigorifice montate de firma - SRL C-N, ocazie cu care, cu toate că directoarea spitalului i-a cerut inculpatului ca reparațiile să fie efectuate de firma lui, - SRL Z, acesta a refuzat și le-a spus să se adreseze firmei din C care a montat acele agregate.
De altfel, firma - SRL Zaf ost invitată la licitație de către Spitalul Județean S, alături de alte firme din județul S.
Pe baza considerentelor susmenționate, instanța a apreciat că nu poate fi reținută vreo culpă a inculpatului G în organizarea licitațiilor de către Spitalul Județean S în cursul anului 2004, când acesta era consilier județean și membru în consiliul de administrație al spitalului județean, pe baza unor informații obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării sale, lipsind astfel latura subiectivă a infracțiunii de corupție de care este acuzat inculpatul.
De asemenea, din probele administrate în cauză, instanța nu a putut reține vreo acțiune de implicare a inculpatului G în desfășurarea licitațiilor organizate de spitalul județean sau de influențare a membrilor comisiilor de licitație din cadrul spitalului județean pe baza unor informații obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării sale, nefiind îndeplinită nici latura obiectivă a infracțiunii de corupție reținută în sarcina inculpatului.
Așadar, având în vedere că firma inculpatului a încheiat acte de comerț și a prestat servicii Spitalului Județean S (unitate care nu se află în subordinea Consiliului Județean S ), fără să utilizeze informațiile obținute în virtutea funcției sale, în temeiul art.11 pct. 2 lit.a Cod procedură penală, raportat la art. 10 lit. d Cod procedură penală, s-a dispus achitarea inculpatului G pentru comiterea infracțiunii de efectuare de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibilă cu funcția pe care o îndeplinește și utilizând informațiile obținute in virtutea funcției, în scopul obținerii pentru sine a unui folos necuvenit, în forma continuă, prev. și ped. de art. 12 lit. a din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 (2) Cod penal.
Totodată, ca urmare a achitării inculpatului și având în vedere că pentru serviciile prestate de firma - SRL Z au fost emise acte ce au fost înregistrate corect în contabilitatea firmei, instanța a respins cererea parchetului privind confiscarea sumei de 15.017 lei de la inculpatul G, în favoarea statului.
Împotriva acestei hotărâri a formulat apel DNA - Serviciul Teritorial Cluj solicitând admiterea apelului, desființarea hotărârii atacate și în rejudecarea cauzei să se dispună condamnarea inculpatului G pentru comiterea infracțiunii prev.de art.12 lit.a din Legea nr.78/2000 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, iar în temeiul art.19 din Legea 78/2000 a se dispune confiscarea de la inculpat a sumei de 15.017 lei încasată fără just temei, inculpatul nefiind îndreptățit la încheierea contractului cu Spitalul Județean
Instanța de fond a făcut o apreciere trunchiată a elementelor de fapt ce caracterizează infracțiunea reținând doar anumite aspecte rezultate din materialul probator.
Aspectele reținute de instanță nu au nici o relevanță în ceea ce privește condițiile încheierii contractului între firma inculpatului G - - SRL Z - și spitalul din a cărui consiliu de administrație făcea parte.
Situația de urgență în care se afla spitalul, nu poate fi primită, defecțiunile la camerele frigorifice au apărut la începutul lunii iulie 2004 și lucrările au fost terminate în 29 septembrie 2004 - de unde rezultă că nu s-a intervenit în regim de urgență.
Inculpatul a luat cunoștință de toate detaliile tehnice și financiare ale operațiunii în cadrul ședinței din 3 august 2004, în virtutea funcției sale de membru al Consiliului de Administrație al spitalului. În virtutea aceleiași funcții inculpatul a votat alături de colegii săi aprobarea referatului de necesitate a efectuării de investiții la cele două camere frigorifice ale spitalului.
După întocmirea procesului-verbal de licitație s-a procedat la încheierea contractului între Spitalul Județean S și -. Acest contract a fost redactat la sediul - de către martora și după ce a fost semnat și parafat de inculpat, a fost prezentat conducerii spitalului.
Referitor la cel de-al doilea contract, în condițiile în care în cadrul - SRL existau la data prezentării la licitație doar două persoane, inculpatul și martorul, apare evident că inculpatului i-a fost cunoscută împrejurarea depunerii ofertei din partea - precum și conținutul acesteia.
Apelul declarat de DNA - Serviciul Teritorial Cluja fost apreciat ca fondat și admis prin decizia penală nr. 138 din data de 12 noiembrie 2007 Tribunalului Sălaj. Tribunalul a reținut că este incontestabil faptul că inculpatul G avea la momentul comiterii infracțiunii pentru care s-a pus în mișcare acțiunea penală și s-a dispus trimiterea sa în judecată, atât calitatea de membru în Consiliul de administrație al Spitalului Județean S desemnat de Consiliul Județean S în baza hotărârii nr.26/2.03.2004, cât și calitatea de asociat unic și administrator la - SRL
În cursul lunii iulie 2004 la Spitalul Județean S s-a constatat că a intervenit o defecțiune la camerele frigorifice unde se depozitau alimentele destinate bolnavilor.
În data de 3 august 2004 inculpatul a participat în calitate de membru la Ședința Consiliului de Administrație al Spitalului Județean S unde s-a pus în discuție un referat de necesitate a efectuării unor investiții la utilajele frigorifice, respectiv la cele două camere frigorifice, piesele și manopera de reparații fiind - evaluată la suma de 120.000.000 lei. În cadrul aceleiași ședințe s-a votat aprobarea referatului și efectuarea reparațiilor.
Deci inculpatul Gal uat cunoștință de toate detaliile tehnice și financiare ale operațiunii în cadrul ședinței din 3 august 2004 în virtutea funcției sale de membru al Consiliului de Administrație al spitalului. In virtutea aceleași funcții inculpatul a votat alături de colegii săi aprobarea referatului de necesitate a efectuării reparațiilor.
După întocmirea procesului-verbal de licitație - adjudecare în care societatea a fost declarată câștigătoare s-a procedat la încheierea contractului între Spitalul Județean S și -. Acest contract a fost redactat la sediul - de către martora și după ce a fost semnat și parafat de inculpat a fost prezentat conducerii spitalului. Actul poartă nr.de înregistrare a - 1427/30 august 2004, iar nr.de înregistrare al Spitalului Județean S 9451 din 31 august 2004.
În perioada următoare până în 29 septembrie 2004 au fost efectuate lucrări de reparații, spitalul achitând către - întreaga valoare contractuală respectiv suma de 115.515.680 lei.
Referitor la întocmirea celui de-al doilea contract încheiat între - și Spitalul Județean S ca urmare a licitației ce a avut loc la data de 26.01.2004 a fost declarată câștigătoare firma inculpatului - SRL Z fiind încheiat contractul de prestării servicii nr.13796/2004.
Reținând că statutul personal al inculpatului G în calitatea sa de consilier județean și membru al Consiliului de administrație al Spitalului Județean S, era restrictiv în derularea unor operațiuni comerciale și financiare având ca obiect efectuarea de reparații și prestări servicii între firma sa și unitatea spitalicească, tribunalul a reținut că inculpatul este subiect activ al infracțiunii prev.de art.12 lit.a din Legea 78/2000.
Calitatea sa de membru al Consiliului de administrație se fundamentează pe faptul că spitalele județene se află sub dubla autoritate a Ministerului Sănătății și Consiliului Județean. Consiliul Județean desemnează doi reprezentanți, consilieri județeni în cadrul Consiliului de Administrație al Spitalului, care au atribuții de aprobare a bugetului de venituri și cheltuieli al spitalului, de analiză și propunere a listei de investiții.
În această situație apelul declarat de A - C contra sentinței penale nr.361/2007 a Judecătoriei Zalăua fost admis iar hotărârea atacată, în conformitate cu dispozițiile art.379 pct.2 lit.a Cod procedură penală a fost desființată.
Fapta inculpatului G de efectuare de operațiuni financiare ca acte de comerț incompatibile cu funcția pe care o îndeplinește, utilizând informațiile obținute în virtutea funcției pe care o îndeplinește în scopul obținerii pentru sine a unui folos necuvenit în formă continuată s-a constatat că întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prev.de art.12 din Legea 78/2000 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, pentru care tribunalul l-a condamnat la pedeapsa de 1 an închisoare.
În baza art.81 Cod penal s-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei, stabilind în baza art.82 Cod penal un termen de încercare de 3 ani, instanța apreciind ca scopul pedepsei poate fi atins chiar fără executarea acesteia.
În baza art.83 Cod penal s-a atras atenția inculpatului asupra prevederilor privind revocarea suspendării condiționate.
În baza art.71 alin.1 Cod penal și art.71 alin.5 Cod penal s-a dispus suspendarea pedepsei accesorii prev.de art.64 lit.a-c Cod penal pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei închisorii.
În baza art.19 din Legea 78/2000 și art.118 lit.a Cod penal s-a dispus confiscarea de la inculpat în folosul statului a sumei de 59.980.468 lei (din totalul sumei de 115.515.680 lei a fost scăzută c/v pieselor cumpărate în vederea efectuării lucrărilor facturile la dosar).
În baza art.191 Cod procedură penală inculpatul a fost obligat să plătească statului suma de 3.000 lei cheltuieli judiciare în prima instanță.
În baza art.192 Cod procedură penală cheltuielile judiciare au rămas în sarcina statului în apel.
Împotriva acestei decizii a formulat recurs în termen legal inculpatul G, solicitând admiterea acestuia, casarea hotărârii atacate și menținerea sentinței penale nr.361/2007 a Judecătoriei Zalău.
În motivarea recursului inculpatul arată că decizia Tribunalului SĂLAJ este dată cu ignorarea probelor de la dosar ori cu interpretarea eronată a conținutului acestora. Consideră că acuzațiile care i se aduc sunt total nefondate și au fost "ticluite" la comandă politică.
Arată că fapta lui de a repara de urgență două agregate frigorifice care erau absolut necesare pentru desfășurarea activității Spitalului Județean Z, stabilind un preț cu 10% mai mic decât prețul practicat pe piață pentru asemenea activități de reparații nu are nicio legătură cu art.12 lit.a din Legea nr.78/2000.
Mai arată inculpatul că din vara anului 2004, de când făcea parte din Consiliul de Administrație al Spitalului Județean Z, în considerarea calității lui de consilier județean, nu i s-a stabilit niciun fel de retribuție.
Spitalul Județean S nu se afla sub autoritatea Consiliului Județean S, ci sub autoritatea și controlul Ministerului Sănătății și a Direcției de Sănătate Publică
Inculpatul nu a participat la luarea vreunei decizii referitoare la încheierea de contracte cu Spitalul Județean, în vederea procurării de piese și materiale sau angajarea unor servicii necesare desfășurării activității spitalului, deoarece aceasta era atribuția exclusivă a Comitetului director al Spitalului Z, astfel că apreciază că nu a existat incompatibilitate între calitatea lui de consilier județean și aceea de membru în Consiliul de Administrație al Spitalului
Referatul prezentat de în cadrul ședinței Consiliului de Administrație din 3.08.2004 nu a fost discutat și nici aprobat nici la acea dată nici la o dată ulterioară, deoarece s-a constatat că repararea sau înlocuirea a două agregate frigorifice nu ține de competența Consiliului de Administrație al Spitalului Z, ci de competența dată de lege Comitetului Director al Spitalului
Inculpatul nu a urmărit să obțină neapărat câștigarea licitației de înlocuire a două agregate frigorifice pentru - SRL unde era unul dintre administratori și chiar s-a adresat direct în ședința din 3.08.2004 către, care i-a cerut să facă prin firma lui reparațiile, spunându-i " să aduceți specialiștii de la C care au montat acele agregate".
Arată că pentru Spitalul Z era în vigoare contractul din 2002 și societatea din C care a montat agregatele avea obligația de înlocuire a acestora până în luna octombrie 2004, când expira perioada de garanție.
Susținerea acuzării că la data de 12.10 2005 încasat suma de 34.440.253 lei vechi pentru contractul din 10.12.2004 nu este reală deoarece suma încasată în octombrie 2005 reprezentat contravaloarea unor piese achiziționate de Spitalul Z și nu prețul pentru manopera pentru lucrările de întreținere.
Inculpatul consideră că instanța de apel nu a explicat modul de calcul al sumei de 59.980.468 lei vechi cu privire la care a dispus confiscarea.
Subliniază faptul că cei din conducerea spitalului puteau opta pentru licitație sau pentru încredințarea directă unei societăți comerciale, prin emiterea de comenzi pentru efectuarea lucrării de înlocuire a agregatelor frigorifice sau, în opinia inculpatului, erau obligați să ceară societății din C să-și execute obligațiile asumate prin contract.
Consideră că susținerea acuzării în sensul că ofertele făcute de participanții la licitație au fost făcute la dispoziția sa a fost infirmată de declarațiile martorilor audiați -, și
Verificând hotărârea atacată, pe baza actelor și lucrărilor din dosarul cauzei, conform prevederilor art.385/14 pr.pen. curtea constată că recursul inculpatului este fondat însă pentru alte considerente decât cele învederate de acesta, și anume pentru greșita individualizare a pedepsei în raport de criteriile prevăzute de art.72 pen, motiv de casare prev.de art.385/9 pct.14 pr.pen. și care se ia în considerare din oficiu.
Astfel instanța de fond și cea de apel au reținut o stare de fapt corectă, susținută de ansamblul probator administrat în cauză.
A rezultat din probele administrate că în anul 2004 inculpatul recurent Gae fectuat operațiuni financiare ca acte de comerț incompatibile cu funcția pe care o îndeplinea și utilizând informațiile obținute în virtutea funcției deținute în scopul obținerii pentru sine și pentru firma al cărei administrator era a unui folos necuvenit.
Astfel, în anul 2004, inculpatul recurent G avea calitatea de consilier județean în Consiliul Județean S, iar prin Hotărârea nr.26 din data de 2 martie 2004 - fila 380 dosar - a fost desemnat să îndeplinească și funcția de membru în Consiliul de Administrație al Spitalului Județean
În calitate de membru în Consiliul de Administrație al Spitalului Județean S inculpatul a aflat că sunt probleme la camerele frigorifice aflate în dotarea spitalului.
În ședința Consiliului de Administrație din data de 3.08.2004, la care a participat și inculpatul a figurat pe ordinea de zi la pct.2 propunerea de modificare a listei nr.1 a obiectivelor de investiții pe anul 2004, în sensul de a se scoate din listă instalația de tiraj la mașina de gătit și instalarea ventilatorului și introducerea procurării și montării agregatului compresor semicapsulat și agregat frigorific. Propunerea a fost votată în unanimitate.
Martora a declarat în fața instanței - fila 516 - că inculpatul personal i-a dictat trei firme cărora urma să le trimită invitațiile de participare la licitație, respectiv - SRL Z, - SRL Z și - Com SA Ulterior un angajat al - i-a dus martorei la spital și i-a dat personal un plic în care se aflau ofertele de preț de la cele trei firme. de prețuri nu erau puse în plicuri ștampilate și sigilate. La licitație a participat și firma - SRL Z, iar oferta de prețuri a fost depusă tot printre ofertele aflate în dosarul plic care a fost trimis de firma inculpatului.
Inculpatul G este asociat la - SRL Z, - SA J și - SRL Z având și calitatea de administrator la - SRL Z și - SA
Se constată așadar că la licitație au participat trei firme ale inculpatului.
Potrivit art. 90 din Legea nr. 161/ 2003 (actualizată) consilierii locali și consilierii județeni care au funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor ori alte funcții de conducere, precum și calitatea de acționar sau asociat la societățile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unități administrativ-teritoriale, nu pot încheia contracte comerciale de prestări-servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv, ori cu societățile comerciale înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective.
Art. 1 din Legea nr. 78/ 2000 dispune că această lege instituie măsuri de prevenire, descoperire și sancționare a faptelor de corupție și se aplică următoarelor persoane:
a) care exercită o funcție publică, indiferent de modul în care au fost investite, în cadrul autorităților publice sau instituțiilor publice;
b) care îndeplinesc, permanent sau temporar, potrivit legii, o funcție sau o însărcinare, în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influența, în cadrul serviciilor publice, regiilor autonome, societăților comerciale, companiilor naționale, societăților naționale, unităților cooperatiste sau al altor agenți economici;
Articolul 2 din aceeași lege stabilește că persoanele prevăzute la art. 1 sunt obligate să îndeplinească îndatoririle ce le revin din exercitarea funcțiilor, atribuțiilor sau însărcinărilor încredințate, cu respectarea strictă a legilor și a normelor de conduită profesională și să asigure ocrotirea și realizarea drepturilor și intereselor legitime ale cetățenilor, fără să se folosească de funcțiile, atribuțiile ori însărcinările primite, pentru dobândirea pentru de sau pentru alte persoane de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite.
Art.12 lit. din Legea nr.78/2000 prevede că se pedepsește cu închisoarea de la 1 la 5 ani următoarea faptă, daca este săvârșită în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite: efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană ori încheierea de tranzacții financiare, utilizând informațiile obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării sale.
Textul de lege sancționează simpla efectuare a operațiunilor financiare, fiind irelevantă înregistrarea sau nu în contabilitate a operațiunilor efectuate. În cazul în care aceste operațiuni nu ar fi înregistrate în contabilitatea firmei ar exista un concurs cu infracțiunea de evaziune fiscală.
De asemenea în prezenta cauză nu are relevanță împrejurarea că prețul oferit de firma inculpatului a fost mai mic decât cel practicat pe piață de alte firme, câtă vreme tranzacțiile s-au efectuat pe baza informațiilor de care inculpatul a luat cunoștință în virtutea calității lui de membru în Consiliul de Administrație al Spitalului Județean Z, informații în baza cărora a știut care este prețul agreat de beneficiar, în ședința menționată fiind vehiculată suma de 120.000.000 lei vechi, inculpatul oferind un preț apropiat.
Suma de 120.000.000 lei vechi pentru procurare și montare compresor semicapsulat și agregat frigorific este menționată în adresa înaintată la data de 19.07.2007 Consiliului de Administrație al Spitalului Județean Z - fila 297 dosar
Nici susținerea că votul dat de inculpat în ședința din 3.08.2004 pentru schimbarea listei de investiții nu a fost determinant și că nu era necesară dezbaterea acestei probleme în Consiliul de Administrație nu are relevanță sub aspectul întrunirii elementelor constitutive ale infracțiunii menționate, legea nesancționând modul de vot în Consiliul de Administrație, ci folosirea informațiilor obținute într-un astfel de cadru pentru a încheia tranzacții financiare în folos propriu.
Licitația a fost astfel organizată încât să fie declarată câștigătoare firma inculpatului, toate ofertele au fost depuse de un angajat al inculpatului în plicuri deschise, astfel că inculpatul a știut ce preț a fost oferit de celelalte firme și a putut astfel oferi prețul cel mai mic.
Inculpatul a recunoscut că a fost de acord ca firma lui - SRL să participe la licitație, arătând că nu a știut că este incompatibil să participe la această licitație.
Ori, potrivit prevederilor art.51 alin.ultim pen. necunoașterea sau cunoașterea greșită a legii penale nu înlătură caracterul penal al faptei.
De asemenea inculpatul recurent Gaș tiut că piesele erau în garanție, că firma care a câștigat în anul 2002 licitația trebuia să ofere o garanție de 2 ani, care urma să expire abia în toamna anului 2004, deoarece până în anul 2002 toate contractele privind aparatura frigorifică a Spitalului Județean Z s-au derulat prin firma inculpatului, anul 2002 fiind singurul în care a pierdut licitația.
Prin urmare, câtă vreme cunoștea de existența garanției, inculpatul nu se poate prevala nici din acest punct de vedere de buna sa credință.
Susținerea că licitația a fost astfel organizată deoarece Spitalul avea nevoie urgentă de efectuarea reparațiilor este contrazisă de actele de la dosar.
Astfel, la dosar nu există nici un proces verbal sau raport din care să rezulte că anterior datei de 3.08.2004 s-ar fi constatat defecțiuni la aparatele frigorifice care să reclame o intervenție de urgență.
acestora sau nefuncționarea lor de asemenea nu rezultă.
Dacă situația reclama urgență este paradoxal faptul că reparația s-a efectuat după aproape două luni de zile, respectiv în data de 29.09.2004 - fila 671.
Chiar dacă ar fi existat o situație specială, Spitalul avea obligația de a apela la firma - în garanția căreia se afla aparatura frigorifică.
Contrar susținerilor inculpatului, instanța de apel a explicat modul de calcul a sumei cu privire la care a dispus confiscarea, arătând că din valoarea totală a contractului nr.1427 din 30.08.2004, de 115.515.680 lei vechi a fost scăzută contravaloarea pieselor achiziționate pentru efectuarea lucrării.
Valoarea pieselor este de 55.535.212 lei conform înscrisului de la fila 674.
În opinia curții trebuia confiscată întreaga sumă deoarece și piesele au fost achiziționate de la firma inculpatului, dar acest aspect nu se poate remedia în calea de atac exercitată de inculpat, în calea proprie de atac neputându-se agrava situația inculpatului.
Referitor la cel de-al doilea contract încheiat sub nr.13796 din data de 10.12.2004 în urma licitației pentru activitatea de întreținere și reparații agregate frigorifice din data de 26.10.2004 se constată că potrivit acestui contract executantul - SRL avea obligația de a asigura materiale și piese de schimb, urmând a se factura beneficiarului Spitalul Județean Z costul acestor lucrări după recepționare pe bază de calcul - fila 220 dosar
La data de 25.01.2005 s-a emis de către - SRL Z factura nr.- reprezentând "reparat frigidere conform anexei" în valoare de 34.440.253lei vechi - fila 78 dosar
La data de 12.10.2005 Spitalul Județean Zaa chitat către - SRL Z prin ordinul de plată nr.1463 suma de 3.444,03 lei noi reprezentând contravaloarea facturii nr.- - fila 74 dosar
Prin urmare susținerea apărării că din cel de-al doilea contract nu sa încasat nicio sumă de bani este contrazisă de actele de la dosar.
Pentru existența infracțiunii prevăzute de art.12 lit.a din Legea nr.78/2000 nu are relevanță dacă s-a achitat sau nu vreo sumă de bani, deoarece textul de lege sancționează efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană ori încheierea de tranzacții financiare, utilizând informațiile obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării sale săvârșită în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite.
Nu este necesar ca scopul obținerii de bani bunuri sau alte foloase să fie atins, fiind suficientă simpla existență a acestui scop, care în cazul de față este demonstrat de însuși contractul încheiat, contractul având caracter oneros, având stabilit un preț inițial pentru prestația ce urma a se efectua.
Prețul trimestrial pentru întreținerea agregatelor frigorifice a fost evidențiat în anexa la contract, fiind de 33.000.000 lei vechi, cu reducere de 5% pe trimestru, iar în contract s-a prevăzut că executantul va factura beneficiarului contravaloarea materialelor și pieselor de schimb utilizate - filele 220, 221 dosar
Raportat la starea de fapt reținută și probele administrate în cauză curtea apreciază ca fiind pe deplin dovedită vinovăția inculpatului recurent G în comiterea infracțiunii prev.de art.12 lit.a din Legea nr.78/2000, cu aplicarea art.41 alin.2 penal.
Hotărârea instanței de apel este susceptibilă de casare numai sub aspectul greșitei individualizări a pedepsei aplicate inculpatului recurent G în raport de criteriile prevăzute de art.72 pen, motiv de casare prev.de art.385/9 pct.14 pr.pen. și care a fost luat în considerare din oficiu.
Astfel la individualizarea pedepsei instanța de apel nu a ținut seama de faptul că inculpatul se află la prima confruntare cu legea penală, având anterior comiterii prezentei fapte o conduită bună, împrejurare ce urmează a fi reținută ca și circumstanță atenuantă în favoarea acestuia, cu consecința aplicării unei pedepse sub minimul special prevăzut de lege.
Ca urmare, în baza art. 38515pct.2 lit.d Cod proc.penală curtea va admite recursul declarat de către inculpatul G și va casa parțial decizia atacată, cu privire la omisiunea reținerii de circumstanțe atenuante si la cuantumul pedepsei aplicate acestuia.
Rejudecând cauza in limitele de mai sus, se va reduce pedeapsa aplicata inculpatului pentru infracțiunea prev.de art. 12 lit.a din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 al.2 Cod penal, de la 1 an închisoare, la 6 luni închisoare, ca urmare a reținerii circumstanței atenuante prev.de art. 74 lit.a Cod penal, art. 76 lit.d Cod penal.
Urmează a se menține dispoziția privind suspendarea condiționată a executării pedepsei, in baza art. 81 Cod penal, pe durata termenului de încercare de 2 ani și 6 luni, stabilit conform art. 82 Cod penal, precum si restul dispozițiilor hotărârii atacate.
Conform art. 192 al.3 Cod pr.penală, cheltuielile judiciare avansate de stat vor rămâne în sarcina acestuia.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
In baza art. 38515pct.2 lit.d Cod proc.penală admite recursul declarat de către inculpatul G,domiciliat în Z, str.-, nr.19, jud.S, împotriva deciziei penale nr. 138 din data de 12 noiembrie 2007 Tribunalului S, pe care o casează parțial, cu privire la omisiunea reținerii de circumstanțe atenuante si la cuantumul pedepsei aplicate inculpatului.
Rejudecând cauza in limitele de mai sus, reduce pedeapsa aplicata inculpatului pentru infracțiunea prev.de art. 12 lit.a din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 al.2 Cod penal, de la 1 an închisoare, la 6 luni închisoare, ca urmare a reținerii circumstanței atenuante prev.de art. 74 lit.a Cod penal, art. 76 lit.d Cod penal.
Menține dispoziția privind suspendarea condiționată a executării pedepsei, in baza art. 81 Cod penal, pe durata termenului de încercare de 2 ani și 6 luni, stabilit conform art. 82 Cod penal, precum si restul dispozițiilor hotărârii atacate.
Conform art. 192 al.3 Cod pr.penală, cheltuielile judiciare avansate de stat rămân în sarcina acestuia.
Definitivă.
Dată și pronunțată în ședința publică din data de 15 februarie 2008.
PREȘEDINTE, JUDECĂTORI, GREFIER,
- - - - - - -
Red.//
5.03.2008 - 2 ex.
Jud.fond. Fl.
Jud.apel:;
Președinte:Livia MangoJudecători:Livia Mango, Ioana Cristina Morar Monica
