Infractiuni drepturi de autor Legea 8 1996 Spete. Decizia 92/2008. Curtea de Apel Cluj

Comentarii

0

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL CLUJ

SECȚIA PENALĂ ȘI DE MINORI

Dosar nr-

DECIZIA PENALĂ NR. 92/R/2008

Ședința publică din 9 septembrie 2008

lnstanța constituită din:

PREȘEDINTE: Maria Boer Judecător

JUDECĂTOR 2: Delia Purice Președinte Secția Penală

GREFIER: - -

Ministerul Public, Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj este reprezentat prin PROCUROR -.

S- luat în examinare apelul declarat de către inculpatul împotriva sentinței penale nr. 161/D din data de 18 martie 2008, pronunțată de Tribunalul Cluj, în dosarul nr-, fiind trimis în judecată pentru săvârșirea infracțiunilor de:

reproducere fără drept a înregistrărilor sonore ale unui producător și difuzare fără drept a acestor opere, prev. și ped. de art. 142 lit. l și m din Legea 8/1996 cu aplicarea art. 41 alin. 2 pen. cu aplicarea art. 13 pen.

reproducere și difuzare fără drept a operelor de autor, prev. și ped. de art. 142 lit. a și b din Legea 8/1996, cu aplicarea art. 41 alin. 2 pen. cu aplicarea art. 13 pen. cu aplicarea art. 33 lit. a pen.

La apelul nominal făcut în ședință publică se prezintă pentru inculpat apărător ales, avocat din cadrul Baroului C, cu împuternicire avocațială depusă la dosarul cauzei, lipsă fiind inculpatul și părțile civile, R, Ro-, Electronic Arts, Universal,.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care,

Apărătorul ales al inculpatului susține că în această cauză este o lipsă de procedură cu anumite părți vătămate care se menține încă de la instanța de fond. S-a luat în considerare doar adresa, care indica că Ro- este reprezentanta marilor case de discuri americane. Nici în faza de urmărire penală, nici în fața instanței de fond, nu s-a constatat dacă Ro- are sau nu această calitate. Apreciază că actul procedural este lovit de nulitare relativă, fără posibilitatea de a fi refăcut, în condițiile art. 197 alin. 1, 4 și 5 proc.pen. Susține acest lucru prin prisma a două elemente și anume că actul a fost realizat în cursul urmăririi penale, dar a fost adus la cunoștința instanței în apel, când s-a arătat că hard-discul și unitatea centrală au fost predate către Ro-, de asemenea CD-urile și -urile au fost predate tot acestei societăți. CD-urile nu au fost însă verificate. Având în vedere modalitatea de realizare arată că înțelege să invoce nulitatea relativă, fiind de nerefăcut dreptul vătămat, întrucât poate exista ingerință în acest drept. Cine poate asigura că ceea ce s-a ridicat are același conținut cu ceea ce era pe hard-disc și unitatea centrală. Solicită o reconsiderare a apărării, inculpatul menținându-și declarațiile pentru faptele comise, însă numai în ceea ce privește cele 2-3 vânzări. Prejudiciul stabilit în cauză este enorm și nedovedit. De asemenea solicită să se observe că actele de urmărire penală au fost efectuate de un organ necompetent, întrucât conform legii incidente în cauză, constatarea acestor infracțiuni se face de către structurile specializate. S-a făcut adresă la poliție la organul de cercetare, care a arătat ca fiind incidente niște acte normative din 2005, fără a se cunoaște că acestea sunt ulterioare comitereii infracțiunii. Când s-a realizat flagrantul nu a existat o delegare specială a serviciului specializat. În aceste condiții o asemenea excepție de necompetență impune aplicarea art. 332 proc.pen. rap. la art. 280 proc.pen. și art. 64 proc.pen. toate actele de urmărire penală fiind lovite de nulitate, în afară de autorizațiile date de procuror.

Reprezentanta Ministerului Public apreciază că în cauză este incidentă nulitatea relativă, având în vedere aspectul că actul de constatare a prejudiciului a fost întocmit de această parte civilă pe baza procesului verbal întocmit de organul de poliție, cu privire la bunurile ridicate de la inculpat. Nu se știe în ce măsură au stabilit cu exactitate cuantumul prejudiciului. Aveau obligația să întocmească o expertiză având în vedere fiecare disc în parte pentru a stabili valoarea încălcată prin copierea acelui disc. În ceea ce privește poziția procesuală a lui Ro- precizează că e adevărat că această situație există și în alte dosare s-au depus la dosar constituiri de parte civilă.

Consideră că față de excepția nulității invocată astăzi, pe care o găsește întemeiată, precum și raportat a constituirea de parte civilă a societății Ro- această cauză este în stare de judecată și solicită acordarea cuvântului în fond.

Reprezentanta Ministerului Public susține că s-a ridicat astăzi excepția necompetenței materiale, însă față de excepțiile ridicate anterior solicită trimiterea cauzei spre rejudecare, pentru ca instanța de fond să se pronunțe cu privire la aceste aspecte. Dacă se vor cerceta aceste aspecte de către instanța de apel, atunci inculpatul ar fi privat de un grad de jurisdicție.

Curtea, deliberând, unește excepțiile invocate cu fondul cauzei și nemaifiind cereri prealabile de formulat și excepții de invocat, acordă cuvântul în dezbaterea apelului.

Apărătorul ales al inculpatului solicită trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond.

Reprezentanta Ministerului Public solicită admiterea apelului, desființarea sentinței penale atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond.

CURTEA

Asupra apelului penal de față,

În baza lucrărilor dosarului constată că Tribunalul Cluj prin sentința penală nr.161 din 18 martie 2008 a Condamnă pe inculpatul: -- fiul lui și, născut la data de 3 noiembrie 1977 în N, jud. B-N, cetățean român, studii superioare, stagiul militar nesatisfăcut, căsătorit, programator-administrator al " Tehnology", domiciliat în loc, N,-, jud. B-N, fără forme legale în C-N, - nr.67-73,.79, fără antecedente penale, posesor al seria - nr.- eliberat de Poliția N, CNP -;

În baza art.142 lit. 1 din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.41 alin.2 pen. și art.13 pen. pentru săvârșirea infracțiunii de reproducere fără drept a înregistrărilor sonore ale unui producător, la pedeapsa de:

.- 3 (trei) luni închisoare.

În baza art.142 lit. m din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.41 alin.2 pen. și art.13 pen. pentru săvârșirea infracțiunii de difuzare fără drept a înregistrărilor sonore ale unui producător, la pedeapsa de 3 (trei) luni închisoare.

În baza art.142. a din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.41 alin.2 pen. și art.13 pen. pentru săvârșirea infracțiunii de reproducere fără drept operelor de autor, la pedeapsa de 3 (trei) luni închisoare.

În baza art.142 lit. b din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.41 alin.2 pen. și art.13 pen. pentru săvârșirea infracțiunii de difuzare fără drept a operelor de autor, la pedeapsa de 3 (trei) luni închisoare.

În baza art.33 lit.a pen s-a constatat că infractiunile săvârșite de inculpat se află în concurs real, iar în baza art.34 lit.b pen. s-au contopit pedepsele stabilite pentru acestea și s-a aplicat inculpatului pedeapsa cea mai grea, respectiv aceea de:

- 3 (trei) luni închisoare.

S-a facut aplicarea art.71 și 64 lit.a și b pen.

Potrivit art.81 pen. s-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei aplicate inculpatului, pe durata termenului de încercare prev. de art.82 pen. respectiv acela de 2 ani și 3 luni.

Conform art.359 pr.pen. s-a atras atenția inculpatului asupra cazurilor de revocare a suspendării condiționate prev. de art.83 pen.

S-a făcut aplicarea art.71 aIin.5 pen.

În temeiul art.14 și 346 pr.pen. comb. cu art.998 civ. a fost obligat inculpatul la plata despăgubiri lor civile către părțile civile, după cum urmează:

- la plata sumei de 543, 66 lei către partea civilă (Uniunea Producătorilor

de Fonograme din România), cu sediul în B,- B;

- la plata sumei de 49.386 lei către partea civilă, prin reprezentant avocat -, din B,-,.I, el. IV,. 9, sector 2;

- la plata sumei de 263.736 lei către partea civilă, prin reprezentant avocat -, din B,-,.I, el. IV,. 9, sector 2;

- la plata sumei de 9.494, 16 lei către partea civilă Electronic Arts. prin reprezentant avocat -, din B, str. -. -, nr.8, sector 5;

- la plata sumei de 2.215, 67 lei către părțile civile Universal, și, prin reprezentant avocat -, din B, str. -. -, nr.8, sector 5. Constată că RO-, cu sediul în B, Calea, nr.201,.9,.A,.5,.17, sector 2, nu are calitatea de reprezentant al " Case de Americane" și, prin urmare, nici dreptul de a formula pretenții civile în cauză.

În temeiul art.118 lil.b pen. s-a dispus confiscarea specială de la inculpat, în favoarea statului, a unitătii centrale continând cele două hard disk-uri marca "" S/N:3HS0607Z, capacitate 40 GB și marca "" S/N:3HVOK6J8, capacitate 80 GB (99-103 ), folosite de inculpat la săvârșirea infracțiunilor deduse judecății, corpuri delicte aflate în prezent la sediul Q.D. din B, Calea, nr. 91-93,.II, sector 1.

În temeiul art.118 lit.a pen. s-a dispus confiscarea specială în vederea distrugerii a celor 1733 produse tip compact disc reproduse fără drept de către inculpat (produse pirat), corpuri delicte aflate în prezent la sediul din B, Calea, nr.91-93,.II, sector 1 (identificate la 72-97 și 101 ), precum și a celor trei produse compact disc reproduse fără drept de inculpat (produse pirat) ridicate de la martorul -, corpuri delicte atașate la dosarul cauzei, în plicul de la fila 176

În temeiul art.118 lit.e pr.pen. s-a dispus confiscarea specială de la inculpat, în favoarea statului, a sumei de 662 lei obținută prin săvârșirea infracțiunilor deduse judecății.

Potrivit art.191 alin. 1 pen. a fost obligat inculpatul la plata cheltuielilor judiciare avansate de stat în sumă de 1000 lei.

Conform art.193 pr.pen. s-a respins cererea formulată de inculpat privind obligarea părților civile la plata cheltuielilor de judecată (onorariul avocațial) ocazionate cu soluționarea prezentului dosar.

Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut în fapt următoarele:

La data de 20 iulie 2004 organele de cercetare penală din cadrul Inspectoratului de Poliție al Județului C - Serviciul de Investigare a Fraudelor, s-au sesizat din oficiu cu privire la faptul că în imobilul situat pe--73 din municipiul C-N, în care inculpatul - și soția sa, locuiau fără forme legale, sunt desfășurate activități de reproducere și difuzare ilicită a unor opere de creație intelectuală, existând indicii privind încălcarea dispozițiilor prev. de Legea nr. 8/1996 privind drepturile de autor și conexe.

La data de 20 iulie 2004, organele de cercetare penală au identificat în ziarul " de la A la Z" nr. 399, un număr de 14 anunțuri, în cuprinsul cărora erau oferite spre vânzare produse conținând înregistrări ale unor opere muzicale, filme și soft-uri, fiind indicat numărul de telefon de contact - (177-179 ); de asemenea, era indicată adresa de internet "cdfactory.host.sk". Adresa a fost accesată, fiind listate un număr de 17 file cuprinzând oferta de vânzare a Cd-urilor ( 16, 17, 18-34 ).

În cursul aceleiași zile, s-au efectuat activități de supraveghere pe strada -, în zona sediului Ambulanței, ocazie cu care s-a constatat vânzarea unor produse tip CD, efectuată de o persoană de sex feminin. Verificările efectuate au stabilit identitatea vânzătoarei, în persoana învinuitei - (15 ).

La data de 27 iulie 2004, continuându-se activitățile specifice, organele de cercetare penală au identificat pe strada -, în apropierea sediului Ambulanței, pe învinuita -, care a înmânat mai multe CD-uri martorului -, pentru care acesta a achitat suma de 24 lei (14 ). Din primele cercetări a rezultat că CD-urile sunt inscripționate de către soțul învinuitei la locuința acestora, martorul precizând că a apelat numărul de telefon indicat în anunț, iar oferta de CD-uri i-a fost făcută de către o persoană de sex masculin. Bunurile comercializate au fost ridicate de la martor în vederea analizării acestora (175-176 ).

Existând indicii temeinice cu privire la faptul că în locuința situată pe- -73 sunt desfășurate activități de reproducere și difuzare fără drept a operelor de autor și conexe, precum și cu privire la faptul că în locuință este deținută aparatură de înregistrare și stocare de date, s-a solicitat instanței de judecată autorizarea efectuării unei percheziții domiciliare. Prin încheierea penală nr.1.1l4/23 iulie 2004, Judecătoria Cluj -N (la acea dată instanță competentă) a autorizat actul procedural (64, 69 ).

La data de 27 iulie 2004, organele de cercetare penală au procedat la efectuarea percheziției domiciliare, în prezența învinuitei și a martorilor asistenți, fiind descoperite un număr de 1749 produse tip compact disc ce conțineau înregistrări sonore, video și produse soft, prezentând caracteristicile produselor pirat.

Obiectele corp delict au fost ridicate împreună cu una bucată unitate centrală, fiind redate detaliat în procesul-verbal de percheziție și anexele acestuia (35-4l ); au fost efectuate fotografii, fiind întocmită planșă fotografică, depusă la filele 43-62 în dosarul de urmărire penală. La data de 28 iulie 2004, în prezența inculpatului -, s-a procedat la verificarea CD-urilor ridicate, după care au fost ambalate în cutii sigilate, în vederea expertizării ulterioare a acestora (70-98 ).

Inculpatul - și învinuita - nu au prezentat acte care să ateste faptul că titularii drepturilor de autor au transmis drepturile patrimoniale de a reproduce și respectiv de a difuza operele, existența și conținutul contractului de cesiune dovedindu-se numai prin forma scrisă a acestuia conform prev. art.42 din Legea 8/1996. De altfel, cu prilejul primei audieri, inculpatul a declarat că desfășoară activitate de inscripționare și apoi comercializare de CD-uri începând din luna decembrie 2003, produsele pirat fiind vândute în schimbul unor sume cuprinse între 3,5-8 lei/CD. Inculpatul a precizat că a fost ajutat, la solicitarea sa, de către învinuita, doar în activitatea de vânzare a produselor, în mod sporadic, respectiv când acesta nu se afla în localitate (168-l69 ).

Existând date certe privind producerea de opere pirat, în cauză s-a solicitat Oficiului Român pentru Drepturile de Autor analiza CD-urilor descoperite în locuința folosită de către învinuiți și a aparaturii utilizate (una bucată hard disk marca "" S/N:3HS0607Z și respectiv una bucată hard disk marca "" S/N:3HVOK6J8).

Potrivit constatării tehnico-științifice întocmite de către Biroul expertize din cadrul, rezultă următoarele:

a) Din examinarea unității centrale conținând cele două hard disk-uri, s-a stabilit că acestea conțin fișiere cu informații, programe pentru calculator, reproduse (stocate și/sau instalate) în acestea.

disk-ul cu capacitatea de 40 GB conține reproduse programe pentru

calculator ( Windows XP Professional, 7.0, 2003) ce necesită pentru reproducere autorizarea titularilor de drepturi. De asemenea, hardul conține 11 fișiere cu extensia "mp3" ce reprezintă opere muzicale și 10 filiere cu extensia "avi.", ce reprezintă opere audiovizuale.

Au fost realizate capturi de ecran, titlurile fișierelor fiind listate în anexele 1,2 și 3 la raportul de constatare (104-125).

disk-ul cu capacitatea de 80 GB conține fișiere cu programe pentru calculator (jocuri) pentru care, de asemenea, instalarea/stocarea este permisă doar cu autorizarea titularilor de drepturi. Au fost identificare fișiere cu extensia "mp3" și "avi" ce conțin reproduse opere muzicale și audiovizuale, titlurile fiind cuprinse în anexele 4 și 5 ale raportulyi ( 126-129).

b) Examinarea produselor tip "compact disc" ridicate a relevat următoarele:

- verificările efectuate au demonstrat existenta unui număr de 1733 produse tip compact disc, ce prezintă caracteristici de mărfuri pirat; experții rețin că produsele conțin înregistrate opere audiovizuale, muzicale și programe pentru calculator, titlurile fiind cele specificate în procesul-verbal întocmit de către organele de poliție aflat la filele 72-97 din dosarul cauzei;

- s-a constatat că un număr de 16 CD-uri sunt defecte, neputându-se identifica tipul, titlurile și conținutul acestora.

Pentru a concluziona că operele au fost reproduse fără drept, experții au avut în vedere faptul că CD-urile nu sunt inscripționate cu codul producătorilor și celelalte coduri obligatorii produselor originale, CD-urile nu au aplicat marcaj holografic, iar suporturile folosite sunt compact discuri de tip înregistrabil, procurabile din comerț sub formă de blank-uri.

Având în vedere concluziile constatării întocmite de către, organele de cercetare penală au comunicat titularilor drepturilor de autor datele necesare în vederea exprimării poziției în latura civilă a cauzei și pentru a-și manifesta voința în sensul tragerii la răspundere penală a autorului faptelor.

Astfel, la data de 22 ianuarie 2007, părțile civile și, prin reprezentantul său special, cu procură la dosar, avocat -, au solicitat tragerea la răspundere penală a inculpatului - pentru săvârșirea infracțiunilor prev. de art.142 lit.a și b din Legea nr. 8/1996 (de reproducere și difuzare fără drept a programelor de calculator), opere de creație intelectuală protejate prin Legea 8/1996 (145-146 ). Partea civilă a formulat pretenții în sumă de 18.851 USD, reprezentând 49.386 lei, iar a formulat pretenții civile în sumă de 77.789 euro, reprezentând 263.736 lei (146 și 100-109, 133-141 dosar fond).

Partea civilă RO-, invocând calitatea de împutemicit al " Case de Americane", a formulat plângere la data de 16 noiembrie 2006 împotriva inculpatului -, solicitând tragerea la răspundere penală a acestuia pentru săvârșirea infracțiunilor prev de art.142 lit.a și b din Legea 8/1996 (153-155 ). Totodată, la data de 8 ianuarie 2007, a solicitat obligarea învinuitului la acoperirea prejudiciului cauzat în sumă de 11.138 lei, corespunzător reproducerii fără drept a unui număr de 357 opere audiovizuale ce aparțin membrilor RO-. S-au solicitat, de asemenea, despăgubiri cu titlu de daune morale în sumă de 1.000 USD (f151 ). În fața instanței de judecată, însă, solicitându-i-se să facă dovada calității de reprezentant (întrucât nu exista procura specială la dosar, spre deosebire de situația reprezentanților celorlalte părți civile), Ro a depus un înscris la dosar prin care a arătat că nu mai reprezintă " Case de Americane" întrucât, din cauza unor probleme financiare, acestea au încetat să mai contribuie la bugetul Organizației (143 dosar fond).

Partea civilă a formulat plângere la data de 1 februarie 2007 împotriva inculpatului -, solicitând tragerea la răspundere penală a acestuia pentru săvârșirea infracțiunilor de reproducere și distribuire a operelor muzicale, prev de art.142 lit.i și m din Legea 8/1996. Totodată, a solicitat obligarea inculpatului la acoperirea prejudiciului cauzat în sumă de 545,66 lei (159-161 ).

Partea civilă Electronic Arts. prin mandatarul său special, cu procură la dosar, avocat -, a formulat la data de 6 februarie 2007 plângere prealabilă, solicitând tragerea la răspundere penală a inculpatului. pentru săvârșirea infracțiunilor de reproducere și difuzare fără drept a programelor de calculator ce constituie creația intelectuală a acestei firme. De asemenea au fost formulate pretenții civile în sumă de 2.819,10 euro, respectiv suma de 9.494.16 lei calculată la cursul BNR de la data constituirii de parte civilă. Indicarea operelor reproduse fără autorizare precum și modul de calcul al prejudiciului este redată detaliat în cuprinsul plângerii prealabile (163-164, 206-208 și f72-80 dosar fond).

Părțile civile Universal, și, prin mandatarul acestora, cu procură la dosar, avocat -, au formulat plângere prealabilă la data de 6 februarie 2007, precum și pretenții civile în sumă de 657,90 euro, respectiv 2.215,67 lei, calculat la cursul BNR la data constituirii de parte civilă (165, 211-212 și 82-92 dosar fond).

Trebuie precizat faptul că, potrivit prev. art.144 din Legea nr.8/1996, părțile vătămate mai sus menționate au formulat plângere prealabilă necesară punerii în mișcare a acțiunii penale pentru săvârșirea infracțiunii de reproducere fără drept a unei opere prev. de art. 142 lit.a și, respectiv, art.142 lit. i din Legea nr.8/1996. Plângerile au fost formulate în termenul legal prev. de art.284 alin.1 pr.pen. care curge de la data la care părțile au cunoscut făptuitorul. Este adevărat că unele părți vătămate, respectiv Arts. Universal, și au arătat că nu este necesară formularea unei plângeri prealabile în acest caz, deoarece se aplică legea nouă (Legea nr.8/1996 modificată prin nr.OUG190/2005) care prevede că toate faptele deduse judecății sunt urmări bile din oficiu, însă din cuprinsul înscrisurilor depuse la dosar de către reprezentantul părțile vătămate rezultă fără dubiu voința de a solicita tragerea la răspundere penală a inculpatului pentru comiterea acestor fapte.

Coroborând probele administrate în cauză, inclusiv declarațiile inculpatului - și învinuitei - din faza de urmărire penală, reiese că în perioada decembrie 2003 - 27 iulie 2004, inculpatul a reprodus fără acordul titularilor legali de drepturi opere muzicale, audiovizuale și programe pentru calculator fixate pe discuri optice - CD - pe care le-a difuzat cu titlu oneros, sumele obținute fiind cuprinse între 3,5 - 8 RON/CD. În această din urmă activitate, de difuzare, învinuitul a fost ajutat de către soția sa, învinuita -, ajutor sporadic acordat la cererea celui dintâi.

De asemenea, la dosarul cauzei există înscrisuri ce atestă obținerea de venituri de către inculpatul -, respectiv cupoane de mandate poștale și chitanțe ridicate cu ocazia percheziției domiciliare (188-200 ). Totalul sumelor obținute și dovedite prin existența cupoanelor de mandat poștal este de 662 lei, sumă ce urmează a fi confiscată întrucât a fost obținută în mod vădit prin săvârșirea infracțiunii.

Faptele reținute mai sus se probează prin: procesul-verbal de sesizare din oficiu (13 ), procese-verbale de constatare (14, 15 ), proces-verbal de investigație (16 ), proces-verbal de verificare a adresei de internet și anexele (17, 18-34 ), plângerile prealabile formulate de către părțile vătămate, constituirile de parte civilă și procurile speciale ale reprezentanților acestora (145-150, 204-205, 159-161, 163-164, 206-210, 165, 211-216 și 72-80, 82-92, 100-109, 133-141, 143 dosar fond), procesul-verbal de percheziție, planșa foto și lista de inventariere anexă (35-41, 43-62, 72-97 ), autorizația de percheziție și încheierea nr.1114/2004 a Judecătoriei ClujN (64-69 ), procesul-verbal de sigilare și verificare a corpurilor delicte depuse spre expertizare la (70-71 ), raportul de constatare tehnico-științifică nr.5578/1 0.09.2006 și anexele 1-6 întocmite de către (99-103, 104-139 ), plicul conținând un număr de trei produse tip compact disc ridicate de la martorul - (176 ), un exemplar al ziarului " de la A la Z" nr.399, conținând anunțurile inculpatului (177-179 ), borderouri conținând expedițiile efectuate de către inculpat de la Oficiul Poștal nr.1 C-N (180-186 ), cupoane mandate poștale, buletine de expediție și chitanțe (188-200 ), declarațiile martorului - (173-174 și 243 dosar fond), declarațiile martorului (244 dosar fond), declarațiile învinuitei - (170-172 ), procesul verbal de prezentare a materialului de urmărire penală (217 ), coroborate cu declarațiile de recunoaștere date de inculpatul - în faza de urmărire penală(166-167,- ).

În drept, faptele inculpatului - care, în perioada decembrie 2003 - 27 iulie 2004, cu ajutorul unei unități centrale, în mod repetat dar în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, a reprodus, fără acordul titularilor de drepturi, înregistrări sonore, pe care le-a comercializat prin intermediul anunțurilor publicitare, cauzând titularilor de drepturi, reprezentați de, un prejudiciu total În sumă de 545,66 lei, întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de reproducere fără drept a înregistrărilor sonore ale unui producător, prev. de art.142 lit. 1 din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.41 alin.2 pen. și art.13 pen. respectiv ale infracțiunii de difuzare fără drept a acestor opere, prev. de art.142 lit.m din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.41 alin.2 pen. și art.13 pen.

Faptele inculpatului - care, în aceeași perioadă și în aceeași modalitate, a reprodus fără drept și apoi difuzat opere audiovizuale și programe pentru calculator, prin acțiuni repetate săvârșite în baza aceleiași rezoluții infracționale, cauzând părților vătămate menționate mai sus, titulari ai drepturilor de autor, un prejudiciu total în sumă de aproximativ 325.000 lei, întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de reproducere fără drept a operelor de autor, prev. de art.142 lit.a din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.41 alin.2 pen. și art.13 pen. respectiv difuzare fără drept a operelor de autor, prev. de art.142 lit.b din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.41 alin.2 pen. și art.13 pen.

S-a reținut incidența dispozițiilor art.13 pen. privind legea penală mai favorabilă având în vedere modificările legislative aduse Legii 8/1996 de la data comiterii faptelor și până în prezent Astfel, perioada în care inculpatul a desfășurat activitatea infracțională este decembrie 2003 -27 iulie 2004, așadar anterior modificării Legii nr.8/1996 prin Legea nr.285/30.07.2004. Analizând conținutul infracțiunilor, precum și limitele de pedeapsă prevăzute de actele normative subsecvente, reținem că legea mai favorabilă este Legea nr.8/1996 nemodificată.

De asemenea, în cauză sunt aplicabile și dispozițiile art.33 lit.a pen. Întrucât infractiunile săvârșite de inculpat se află în concurs real.

În ceea ce o privește pe învinuita -, care, în cursul anului 2004, în mod repetat, a difuzat fără drept opere de autor și înregistrări sonore, efectuate de către inculpatul -, prin rechizitoriu s-a dispus scoaterea de sub urmărire penală a acesteia de sub învinuirea de săvârșire a infracțiunilor prev. de art.142 lit.b și art.142 lit.m din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.41 alin.2 pen. art.13 pen. și art.33 lit.a pen. soluție întemeiată pe dispoz. art.11 pct.1 lit.b rap. la art.10 lit.¹pr.pen. corelativ cu aplicarea sancțiunii prev. de art.91 lit.c pen. respectiv amenda administrativă în sumă de 100 lei.

La individualizarea pedepselor care urmează a fi aplicate inculpatului, instanța va lua în considerare gradul de pericol social concret, relativ ridicat, al infracțiunilor comise (relevat de perioada mare de timp pe parcursul căreia au fost desfășurate activitățile ilicite de către inculpat, precum și valoarea mare a prejudiciilor cauzate părților civile, rămase nerecuperate în întregime), atitudinea contradictorie avută de inculpat pe parcursul procesului penal (sincer și cooperant în faza de urmărire penală, dar refuzând să dea orice fel de declarații cu privire la învinuiri le aduse, în fața instanței de judecată), precum și faptul că inculpatul nu posedă antecedente penale, este căsătorit și încadrat în muncă în functia de ajutor programator la " Trans"

În consecință, instanța a aplicat inculpatului câte o pedeapsă de 3 luni închisoare pentru săvârșirea fiesăreia din cele patru infracțiuni reținute în sarcina lui.

În baza art.33 lit.a pen s-a constatat că infracțiunile săvârșite de inculpat se află în concurs real, iar în baza art.34 lit.b pen. s-au contopit pedepsele stabilite pentru acestea și va aplică inculpatului pedeapsa cea mai grea, respectiv aceea de3 luni închisoare.

S-a facut aplicarea art.71 și 64 lit.a și b pen.

Apreciind, totodată, că scopul pedepsei aplicate inculpatului poate fi atins fără privare de libertate și fiind îndeplinite condițiile prev. de art.81 pen. instanța a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei pe durata termenului de încercare prev. de art.82 pen. respectiv acela de 2 ani și 3 luni.

Conform art.359 pr.pen. s-a atras atenția inculpatului asupra cazurilor de revocare a suspendării condiționate prev. de art.83 pen.

S-a facut aplicarea art.71 alin.5 pen.

În ceea ce privește latura civilă a cauzei, având în vedere, pe de o parte, faptul că în speță sunt întrunite condițiile răspunderii civile delictuale, iar pe de altă parte, împrejurarea că, în faza de urmărire penală, inculpatul a achiesat la pretențiile civile formulate de părțile civile (167 și 217 ), în temeiul art.14.ț și 346 pr.pen. comb. cu art.998 civ. inculpatul a fost obligat la plata despăgubirilor civile către părțile civile, după cum urmează: la plata sumei de 543, 66 lei către partea civilă (Uniunea Producătorilor de Fonograme din România), cu sediul în B,- B; la plata sumei de 49.386 lei către partea civilă, prin reprezentant avocat -, din B,-,.I,. IV,. 9, sector 2; la plata sumei de 263.736 lei către partea civilă, prin reprezentant avocat -, din B,-,.I,. IV,. 9, sector 2; la plata sumei de 9.494, 16 lei către partea civilă Electronic Arts. prin reprezentant avocat -, din B, str. -. -, nr.8, sector 5; și la plata sumei de 2.215, 67 lei către părțile civile Universal; și, prin reprezentant avocat -, din B, str. -. -, nr.8, sector 5.

De asemenea, având în vedere poziția exprimată în faza de cercetare judecătorească, prin înscrisul depus la dosar-fila 143, instanța a constatar că RO-, cu sediul în B, Calea, nr.201, b1.9,.A,.5,.17, sector 2, nu are calitatea de reprezentant al " Case de Americane" și, prin urmare, nici dreptul de a formula pretenții civile în cauză.

În temeiul art.118 lit.b pen. s-a dispus confiscarea specială de la inculpat, în favoarea statului, a unității centrale conținând cele două hard diskuri marca "" S/N:3HS0607Z, capacitate 40 GB și marca "" S/N:3HVOK6J8, capacitate 80 GB (99-103 ), folosite de inculpat la săvârșirea infracțiunilor deduse judecății, corpuri delicte aflate în prezent la sediul O.D. din B, Calea, nr. 91-93,.II, sector 1.

În temeiul art.118 lit.a pen. s-a dispus confiscarea specială în vederea distrugerii a celor 1733 produse tip compact disc reproduse fără drept de către inculpat (produse pirat), corpuri delicte aflate în prezent la sediul din B, Calea, nr. 91-93,.II, sector 1 (identificate la 72-97 și 101 ), precum și a celor trei produse compact disc reproduse fără drept de inculpat (produse pirat) ridicate de la martorul -, corpuri delicte atașate la dosarul cauzei, în plicul de la fila 176

În temeiul art.118 lit.e pr.pen. s-a dispus confiscarea specială de la inculpat, în favoarea statului, a sumei de 662 lei obținută prin săvârșirea infracțiunilor deduse judecății.

Potrivit art.191 alin.1 pen. inculpatul a fost obligat la plata cheltuielilor judiciare avansate de stat în sumă de 1000 lei.

Conform art.193 pr.pen. s-a respins ca neîntemeiată cererea formulată de inculpat privind obligarea părților civile la plata cheltuielilor de judecată (onorariul avocațial) ocazionate cu soluționarea prezentului dosar.

Împotriva soluției instanței de fond a declarat apel inculpatul solicitând admiterea acestuia în baza art.379 pct.2 lit.b proc.pen. desființarea în întregime a sentinței tribunalului și rejudecarea cauzei de către aceeași instanță fiind incidente în speță cazurile de nulitate prev.de art.197 alin.1 și 4 teza II proc.pen. anularea hotărârii fiind necesară pentru aflarea adevărului și justa soluționare a cauzei.

Un prim motiv de apel îl reprezintă critica vizând soluționarea laturii penale a cauzei respectiv, existența sau nu a competenței organelor de cercetare penală în cadrul constatării cercetării și declanșării urmăririi penale împotriva inculpatului; nelegala citare a unor părți civile; verificarea calității de reprezentant a unora dintre entitățile care stau în judecată în calitate de reprezentanți a persoanelor juridice ce au calitatea de a încasa drepturile de autor și ca urmare legala constituire de parte civilă; formularea sau dimpotrivă tardivitatea plângerilor prealabile formulate de părțile civile și limitele mandatului acordat reprezentanților acestor firme.

Un alt motiv de apel se referă la nemotivarea hotărârii cu privire la latura civilă a cauzei și respingerea ca inutilă a efectuării unei expertize IT care să dispună dacă CD-urile predate spre expertizare la orda coincid cu cele indicate de la inculpat de către organele de poliție și să se stabilească autenticitatea operelor stocate pe CD-uri și unitatea centrală precum și împrejurarea dacă operele reproduse de inculpat în mod legal sunt purtătoare de drepturi de autor protejate în mod expres de Legea 8/1996.

Tot sub aspectul laturii civile inculpatul a solicitat o expertiză de calcul a prejudiciului care s-a produs prin operațiunile realizate de inculpat în condițiile în care acest prejudiciu calculat de părțile civile a fost contestat de către inculpat depunându-se la dosarul cauzei scripte din care să rezulte că prețurile de vânzare a acestor opere este cu mult inferior celui luat în calcul de către părțile civile precum și că în unele cazuri cu toate că s-a descărcat o singură operă pe mai multe CD-uri, la calculul prejudiciului produs s-a luat în considerare numărul de CD-uri și nu operele descărcate.

Nu în ultimul rând cu privire la greșita soluționare a laturii civile, de către tribunal, se arată că în mod eronat partea civilă a calculat paguba în conformitate cu Legea 8/1996 modificată prin Legea 285/2004, modalitate de calcul ce nu era prevăzută de Legea 8/1996 nemodificată, legea aplicabilă în speță, în totalitate atât sub aspect penal cât și civil.

În final, atât sub aspect penal cât și sub aspect civil apărătorul ales al inculpatului solicită a se constata că hotărârea primei instanțe este nemotivată, nerăspunzând apărărilor formulate în cauză fiind lovită astfel de nulitatea reglementată în art.197 alin.1 și 4 teza II proc.pen. ceea ce impune rejudecarea cauzei de către prima instanță pentru a nu fi private părțile de un grad de jurisdicție și a nu se încălca și dreptul părților la un proces echitabil potrivit art.6 paragraf 3 lit.d din Convenția pentru apărarea Drepturilor Omului și al Libertăților Fundamentale în conformitate cu care orice acuzat are dreptul să-și propună probe și să-i fie administrate în cursul judecății în fața unei instanțe imparțiale.

Curtea examinând apelul declarat prin prisma motivelor invocate, ajunge la următoarele constatări:

În baza efectului devolutiv în apel, se produce o nouă judecată în fond, ca regulă, pe baza probatoriului deja administrat în cauză însă, și a altor probe pertinente, concludente și utile administrate pentru prima dată în apel, numai cu titlu de excepție instanța de apel putând readministra unele probe sau completa ea însăși probatoriul administrat inițial. Efectul devolutiv nu poate fi însă înțeles ca o administrare a întregului material probator și deci, ca o efectuare a întregii cercetări judecătorești de către instanța de apel, căci aceasta din urmă este una de control judiciar, neputând suplini lipsa cercetării judecătorești în primă instanță.

În apel, în baza efectului devolutiv, are loc o nouă judecată în fond; această judecată are loc în baza probatoriului deja administrat în cauză, putându-se însă readministra unele probe sau administra probe noi, fără ca prin aceasta să se suplinească lipsa cercetării judecătorești în primă instanță.

În speță, Tribunalul Cluja condamnat inculpatul la pedepse cu închisoarea dispunând suspendarea condiționată și la plata unor despăgubiri civile.

Împotriva acestei sentințe a declarat apel inculpatul criticând hotărârea pentru nemotivare și pentru lipsa de rol activ a instanței de fond în condițiile în care deși a invocat mai multe excepții privind nulitatea urmăririi penale efectuate în cauză, instanța nu s-a pronunțat asupra acestei excepții, nu a verificat dacă plângerile părților vătămate constituite părți civile au fost depuse în termen sau din contră, erau tardive, impunându-se încetarea procesului penal, iar sub aspect civil deși a solicitat două expertize una de calcul a prejudiciului și una IT, prima instanță a respins ca inutilă solicitarea privind administrarea științifică a probei IT, la cealaltă inculpatul renunțând în ședința publică din 19 februarie 2008.

Apelul declarat de inculpat este întemeiat pentru următoarele considerente:

Astfel, deși prin scriptul depus la fila 51 dos.tribunal la 15 octombrie 2007, inculpatul solicită a se constata că în speță este incident cazul de nulitate reglementat de art.197 alin.2 și 3 proc.pen.privind competența după materie, în sensul că, constatarea infracțiunilor referitoare la dreptul de autor conform prevederilor art.145 din legea specială în discuție, atât în vechea redactare a Legii 285/2004 cât și în noua redactare impusă de OUG 123/2005 se realizează de către structurile specializate ale IGPR și Frontieră, judecătorul fondului deși a întocmit o adresă în acest sens la organele abilitate, nu se pronunță asupra excepției invocate nici prin încheierea penală de la termenul de judecată următor cât nici prin motivarea sentinței.

Inculpatul a fost trimis în judecată pentru săvârșirea infracțiunilor de reproducere fără drept a înregistrărilor sonore ale unui producător și difuzare fără drept a acestor opere prev.de art.142 lit.m și n din Legea 8/1996 cu aplicarea art.41 alin.2 pen. și art.13 pen.precum și pentru comiterea infracțiunilor de reproducere și difuzare fără drept a operelor de autor prev.de art.142 lit.a și b din Legea 8/1996 cu aplicarea art.41, 42 pen.și art.13 pen.totul cu aplicarea art.33 lit.a pen.reținându-se că în perioada decembrie 2003-27 iulie 2004 cu ajutorul unei unități centrale, în mod repetat, în baza unei unice rezoluții infracționale a reprodus fără drept și a difuzat fără a acordul titularilor de drepturi înregistrări sonore, opere audio-vizuale și programe pentru calculator cauzând părților civile un prejudiciu total de peste 330.000 RON.

În mod judicios se reține în speță ca fiind aplicabilă legea penală mai favorabilă Legea 8/1996 nemodificată, raportat la data intrării în vigoare a Legii nr.285/2004 care modifică Legea nr.8/1996 - 30 iulie 2004 și la data epuizării infracțiunilor reținute în formă continuată în sarcina inculpatului - 27 iulie 2004.

În forma sa nemodificată Legea nr.8/1996 prevedea pentru infracțiunile reglementate de art.142 lit.a și n necesitatea formulării plângerii prealabile a părții vătămate, iar pentru celelalte două infracțiuni incriminate de art.142 lit.b și m acțiunea penală punându-se în mișcare din oficiu.

Deși inculpatul prin apărătorul ales atât prin notele de ședință cât și prin concluziile scrise depuse la dosar cât și oral în fața instanței a solicitat încetarea procesului penal referitor la infracțiunile pentru care conform Legii 8/1996 acțiunea penală se punea în mișcare la plângerea prealabilă a părții vătămate, apreciind că plângerile sunt tardive, Tribunalul Clujs -a mărginit a prelua integral din cuprinsul rechizitoriului aserțiunea de la pagina 222 "precizăm căpărțile au cunoscut făptuitorul" fără a se pronunța așa cum aveau obligația legală asupra solicitării apărării trebuind ca în mod distinct cu privire la fiecare infracțiune și la fiecare parte vătămată să analizeze dacă plângerea este efectuată în termenul legal sau dimpotrivă, este tardivă, impunându-se încetarea procesului penal.

Prin această nepronunțare de către tribunal este evident că sentința nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluția neindicându-se probele pe care instanța le-a avut în vedere și care le-a administrat și care sunt de natură să influențeze soluția în cauză, neputându-se exercita astfel controlul judiciar.

Tot în fața tribunalului, s-a invocat de către apărătorii inculpatului că în speță ar fi vorba despre citarea viciată a părților civile și - entități care au împuternicit pe av. - să le reprezinte interesele, arătând că în procura autentică s-a menționat adresa de la domiciliul avocatei respective iar procedura de citare pentru judecată în fața Tribunalului Clujs -a realizat de la adresa cabinetului acesteia, deci, de la o altă adresă decât cea de pe procură.

Cu toate acestea, din încheierea ședinței publice din 22 ianuarie 2008 rezultă că apărătorul inculpatului a înțeles să renunțe la această excepție privind nelegala citare a unor părți civile apreciind că citarea acestora s-a realizat în mod legal astfel că acest motiv de apel nu a mai fost susținut nici în fața curții.

O altă nelegalitate care duce la constatarea împrejurării că apelul inculpatului este fondat, este și cea privitoare la citarea în calitate de parte vătămată și apoi de parte civilă a numitei RO care a invocat calitatea de împuternicit a "marilor case de film americane" formulând plângere penală la data de 16 noiembrie 2006 împotriva inculpatului pentru comiterea infracțiunilor prev.de art.142 lit.a și b din Legea 8/1996. Apoi, la data de 8 ianuarie 2007 a solicitat obligarea inculpatului la acoperirea prejudiciului cauzat în sumă de 11.138 lei, corespunzător reproducerii fără drept a unui număr de 357 opere audio-vizuale ce aparțin membrilor RO. S-au solicitat de asemenea, daune morale în sumă de 1000 USD.

În fața tribunalului nu a putut face dovada calității de reprezentant a marilor case de film americane, depunând un înscris din care rezultă că și-a pierdut această abilitate din cauza unor probleme financiare.

Nelegalitatea la care s-a făcut referire mai sus, se referă în mod direct la respingerea administrării probei științifice solicitate de către inculpat, de către judecătorul fondului, ca inutilă deși la fila 141 din dosarul de urmărire penală se regăsește o adresă din partea organelor de poliție către prin care se solicită efectuarea unei constatări tehnicoștiințifice ce are la bază 1749 CD-uri care vor fi predate de reprezentantul RO și ridicate de la inculpat.

Câtă vreme în fața tribunalului la data de 22 ianuarie 2008 s-a stabilit că RO nu mai are calitatea de împuternicit al marilor case de film americane, judecătorul fondului nu putea respinge ca inutilă cererea privind efectuarea expertizei IT deoarece "obiectul infracțiunilor imputate inculpatului au fost predate de către organele de poliție unei părți care nu avea nici o calitate în prezenta speță".

Din actele de la dosar rezultă că înainte de a se efectua constatarea tehnicoștiințifică de către, 1749 CD-uri s-au aflat în posesia unei părți ce nu avea calitate în prezenta speță. La fila 144 din dosarul de urmărire penală există un proces verbal întocmit de organele de poliție care au predat reprezentantului Ro act numitului 1749 CD-uri pentru a fi înmânate reprezentanților în vederea expertizării.

În aceste condiții, apare ca indubitabil necesară pentru lămurirea cauzei administrarea probei științifice cu expertiza IT în vederea justei soluționări a cauzei, probă ce nu putea fi respinsă ca inutilă.

În același context apărea ca necesară și audierea martorei, asupra audierii acesteia Tribunalul Cluj revenind de asemenea nejustificat "apreciind că au fost administrate probe suficiente pentru clarificarea stării de fapt".

Prin predarea unor CD-uri ce fac obiectul infracțiunilor deduse judecății unei părți ce nu are calitate în prezenta cauză, și respingerea unei probe solicitate în apărarea sa de către inculpat pentru a dovedi modalitatea de calcul a prejudiciului stabilit în cauză, curtea apreciază că s-a încălcat dreptul la apărare al acesteia reglementat atât de legislația internă cât și de cea europeană.

Chiar dacă în ședința publică din 19 februarie 2008 apărătorul inculpatului a arătat că nu mai solicită expertiza contabilă vizând modul de calcul al prejudiciului cauzat tuturor părților civile, instanța în baza rolului activ și pentru justa soluționare a cauzei trebuia să dispună din oficiu administrarea acestei probe științifice întrucât în lipsa ei nu se poate stabili întinderea pagubei produsă de inculpat părților civile.

Curtea reține că, în cadrul soluționării unitare cauzei penale, stabilirea întinderii prejudiciului produs prin fapta săvârșită de inculpat constituie un important criteriu ce își găsește reflectarea în ceea ce privește latura penală a speței, în privința vinovăției acesteia, dar și în planul tragerii la răspundere penală, în procesul individualizării sancțiunii, ținând seama de gravitatea consecințelor păgubitoare.

O asemenea probă științifică privind stabilirea modului de calcul a prejudiciului era absolut necesară deoarece la dosarul cauzei există scripte din care rezultă că prețurile de vânzare a acestor opere (CD-uri) este cu mult inferior celui luat în calcul de către părțile civile, iar în unele cazuri, cu toate că s-a descărcat o singură operă pe mai multe CD-uri, la calculul prejudiciului s-a luat în considerare numărul de CD-uri și nu operele descărcate. Nu în ultimul rând partea civilă și-a calculat prejudiciul în conformitate cu Legea 8/1996 modificată prin Legea 285/2004, modalitate de calcul ce nu era prevăzută de Legea 8/1996 nemodificată, lege aplicabilă în speță în totalitate atât în privința dispozițiilor penale cât și a celor civile.

Dacă sub aspectul laturii penale s-au evidențiat mai sus criticile admise de către instanța de control judiciar nu este mai puțin adevărat că și latura civilă a cauzei se privește a fi nemotivată.

În consens cu practica judiciară constanta instanței supreme motivarea soluției cu privire la latura civilă a cauzei trebuie să cuprindă analiza elementelor de fapt, a probelor pe care se sprijină, referitor la fiecare categorie de cheltuieli pe care partea civilă pretinde că se datorează săvârșirii infracțiunii. Referirea globală la probele administrate, fără analiza acestora în raport cu componentele despăgubirilor la plata cărora inculpatul este obligat, constituie o nemotivare a hotărârii. Lipsa acestor elemente din motivarea sentinței pune curtea în imposibilitatea de a verifica legalitatea și temeinicia hotărârii atacate.

realității că la fila 167 dos.urmărire penală, inculpatul arată "având în vedere valoarea foarte mare a prejudiciilor comunicate, pe care le recunosc", dar această susținere este efectuată în fața organelor de poliție fără a fi prezent apărătorul apelantului dar ulterior în fața instanței de fond inculpatul în mod constant a solicitat efectuarea a două expertize una contabilă și una IT, ceea ce demonstrează în afara oricărei îndoieli că nu recunoaște valoarea pagubelor create părților civile existând dubii serioase cu privire la modul de calcul al prejudiciilor ceea ce impunea în baza rolului activ administrarea celor două probe științifice.

Curtea constată că prin modalitatea prin care s-a desfășurat cercetarea judecătorească în prima instanță, au fost încălcate două dintre principiile fundamentale ale procesului penal: contradictorialitatea și nemijlocirea. În baza acestor principii, instanța este obligată să readministreze toate probele administrate în cursul urmăririi penale, putând astfel să le perceapă prin filtrul punctelor de vedere exprimate oral și în ședință publică de toate părțile.

În speță, instanța de fond a luat act de prevederile art.70 proc.pen.în sensul că inculpatul a uzitat de dreptul său la tăcere și de a nu se autoincrimina, apoi a luat act că soția inculpatului nu a dorit să depună mărturie invocând prevederile art.80 proc.pen. condiții în care pentru a nu fi vătămat dreptul la apărare al inculpatului trebuia să o audieze pe martora și să dispună efectuarea celor două probe științifice atât a celei contabile cât și a celei IT.

Încălcarea dreptului la apărare precum și cel la un proces echitabil potrivit art.6 paragraf 3 lit.d din Convenția pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale nu pot fi înlăturate, decât prin anularea sentinței pronunțate de prima instanță și trimiterea cauzei spre rejudecare Tribunalului Cluj.

Din examinarea dispozițiilor citate ale Convenției - la care România este parte, astfel că, potrivit art.11 și art.20 din Constituție, aceste dispoziții fac parte din dreptul intern - rezultă că, încă înainte de a stabili temeinicia demersului de tragere la răspundere a unei persoane trimise în judecată (acuzat), aceasta are dreptul fundamental la un proces echitabil.

Ori, în înțelesul unui proces echitabil intră, așa cum reglementează art.6 paragraf 3 lit.d din Convenție și cum relevă jurisprudența CEDO, asigurarea dreptului inculpatului trimis în judecată și aflat în fața instanței de a pretinde ascultarea martorilor în prezența lui, cu posibilitatea de a pune întrebări, de a i se admite probe care să se efectueze în mod nemijlocit și contradictoriu cu celelalte părți, în vederea stabilirii adevărului obiectiv.

Chiar dacă în dreptul procesual penal român situația prevăzută în art.6 paragraf 3 lit.d din Convenție nu are o consacrare expresă, cerința realizării condiției este obligatorie sub sancțiunea nulității și, deci, a desființării hotărârii pronunțate cu încălcarea acestei exigențe.

Prin urmare, prin respingerea probelor științifice și a celei testimoniale solicitate de inculpat există îndoială că acesta s-a bucurat de un proces echitabil relativ la cerințele convenției, coroborat cu nemotivarea soluției sub aspect penal și civil.

Este evident că, în baza efectului devolutiv în apel, se produce o nouă judecată în fond, ca regulă, pe baza probatoriului deja administrat în cauză, însă, și a altor probe pertinente concludente și utile administrate pentru prima dată în apel. Efectul devolutiv nu poate fi însă înțeles ca o administrare a întregului material probator și deci, ca o efectuare a întregii cercetări judecătorești de către instanța de apel, căci aceasta din urmă este una de control judiciar, neputând suplini lipsa cercetării judecătorești în primă instanță. În caz contrar, s-ar putea ajunge la situații inacceptabile, cum este de altfel și cea din speță, în care, prima instanță, în urma unei cercetări judecătorești superficiale, soluționează cauza în fond, considerându-se dispensată de respectarea principiilor care guvernează faza de judecată întemeindu-se pe împrejurarea că, în baza efectului devolutiv, instanța superioară va administra ea însăși probele pe care, din motive subiective tribunalul nu le-a administrat în mod nemijlocit.

Nepronunțarea tribunalului asupra excepțiilor invocate în apărarea inculpatului duc la o vătămare a drepturilor acestuia care nu poate fi înlăturată decât prin anularea hotărârii primei instanțe. Realizarea în apel a întregii cercetări judecătorești, ar răpi inculpatului un grad de jurisdicție și i-ar afecta în mod grav dreptul la apărare, câtă vreme el ar avea la dispoziție ulterior numai o singură cale de atac, a recursului, care este preponderent devolutivă asupra chestiunilor de drept, neputând fi puse în discuție, ca regulă, aspecte de fapt și neputându-se administra alte probe în recurs, cu excepția oricăror înscrisuri.

Motivarea hotărârii reprezintă un element de transparență a justiției, inerent oricărui act jurisdicțional.

Hotărârea judecătorească nu este un act discreționar, ci rezultatul unui proces logic de analiză științifică a probelor administrate în cauză în scopul aflării adevărului, proces de analiză necesar stabilirii stării de fapt desprinse din acestea prin înlăturarea unor probe și reținerea altora, urmare a unor raționamente logice făcute de instanță și care își găsesc exponențialul în motivarea hotărârii judecătorești.

Hotărârea reprezintă astfel, rezultatul concret, sinteza operei de judecată, iar motivarea acesteia reprezintă argumentarea în scris a rațiunii ce determină pe judecător să adopte soluția dispusă în cauză. Motivarea hotărârilor justifică echitatea procesului penal, pe de o parte, prin dreptul justițiabilului de a fi convins că justiția a fost înfăptuită, respectiv că judecătorul a examinat toate mijloacele procesuale și procedurale propuse de participanți și, pe de altă parte, prin dreptul acestuia de a cunoaște oportunitatea promovării căilor de atac.

Pentru a conchide, curtea constată o nemotivare a soluției pronunțate atât sub aspectul laturii penale cât și a celei civile. Neefectuând o cercetare judecătorească completă și nerăspunzând apărărilor formulate de părți instanța de fond a încălcat reguli de bază ale procesului penal.

Lămurirea cauzei sub toate aspectele pe baza probelor și formarea convingerii judecătorului pe baza celor administrate reprezintă două poziții de includere a capacității apreciative a instanței în demersul indispensabil al aflării adevărului, interpretare care ar fi în consens și cu R (94) 12 a Comitetului de Ministri ai Membre asupra eficacității și rolului judecătorilor, potrivit căreia "judecătorii trebuie să dispună de puteri suficiente și să fie în măsură să le exercite pentru a se achita de funcțiile lor".

Deși formarea propriei convingeri a judecătorului printr-o muncă de reflecție și de conștiință constituie suportul rațional al demersului judiciar pentru cunoașterea faptelor, drept garanție a unui proces echitabil și în concordanță cu disp.art.6 paragraf 2 din Convenția Europeană și Protocolul nr.7, instanța are obligația de a-și motiva soluția dată cauzei, ceea ce implică justificarea procesului de convingere în mecanismul silogismului judiciar al aprecierii probelor. Această poziție a instanței de apel este reliefată și de practica CEDO - cauza Boldea contra României în care se arată că "judecătorul trebuie să răspundă cu argumente la fiecare dintre criticile și mijloacele de apărare invocate de părți".

Pentru motivele ce preced, curtea va admite ca fondat în baza art.379 pct.2 lit.b proc.pen.apelul formulat de inculpat împotriva sentinței penale 161/18 martie 2008 a Tribunalului Cluj, pe care o va desființa în întregime și va dispune rejudecarea cauzei de către aceeași instanță, Tribunalul Cluj.

Cu ocazia noii judecăți în fond, se va lua act de poziția inculpatului conform art.70 proc.pen.sau, dimpotrivă, dacă va dori să facă vreo declarație, aceasta se va realiza conform art.323 și următoarele proc.pen.

Se va lua act și se vor administra toate probele propuse în acuzare precum și în apărare de către inculpat, atât cele testimoniale cât și cele științifice respectiv, efectuarea unei expertize IT care să dispună dacă CD-urile predate spre expertizare coincid cu cele ridicate de la inculpat de către organele de poliție, (identitatea dintre acestea și operele menționate în procesul verbal de percheziție, care să dovedească autenticitatea operelor stocate pe CD-uri și unitatea centrală precum și împrejurarea dacă operele reproduse de inculpat în mod legal sunt purtătoare de drepturi de autor protejate în mod expres de Legea 8/1996.

Este absolut necesar verificarea posibilității modificării numărului de CD-uri între momentul ridicării acestora de la inculpat și cel al predării către, ținând cont de perioada în care s-au aflat în posesia părții civile RO, parte care nu are calitate în prezenta cauză. Este necesară efectuarea unei expertize de calcul al prejudiciului care s-a produs prin operațiunile efectuate de inculpat în condițiile în care aceste pagube așa cum au fost calculate de părțile civile, au fost contestate de către inculpat, depunându-se la dosar acte din care a rezultat că prețul de vânzare a acestor opere este cu mult inferior celui luat în calcul de către părțile civile, iar în unele cazuri cu toate că s-a descărcat o singură operă pe mai multe CD-uri, la calculul prejudiciului s-a luat în considerare numărul de CD-uri, nu operele descărcate.

Se va verifica pentru infracțiunile urmărite la plângerea prealabilă, dacă aceasta există sau din contră lipsește, și dacă a fost introdusă în termenul prevăzut de lege, pentru a se putea dispune o soluție de condamnare sau din contră de încetare a procesului penal, arătându-se totodată părțile vătămate în privința cărora și pentru care dintre infracțiuni, acțiunea penală se pune în mișcare din oficiu.

Numai în urma acestor verificări, cu respectarea celor patru principii fundamentale, obligatorii în faza de judecată, și în urma exercitării rolului activ, prin administrarea oricăror altor probe care apar necesare, tribunalul trebuie să ajungă, motivat, la o soluție temeinică și legală, ca unic rezultat care exprimă cert adevărul impus de probele obținute și administrate legal.

Cheltuielile judiciare vor rămâne în sarcina statului în baza art.192 pct.3 alin.3 proc.pen.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite apelul declarat de inculpatul, domiciliat în C-N,--73,.79, împotriva sentinței penale nr. 161 din 18 martie 2008 a Tribunalului Cluj, pe care o desființează în întregime și trimite cauza spre rejudecare, aceleiași instanțe - Tribunalul Cluj.

Cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului.

Cu drept de recurs în termen de 10 zile de la comunicare.

Dată și pronunțată în ședința publică din data de 9 septembrie 2008.

PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, GREFIER,

- - - - - -

Red.PD/CA

18.09.2008 - 4 ex.

Jud.fond.

Președinte:Maria Boer
Judecători:Maria Boer, Delia Purice

Vezi şi alte speţe de drept penal: