Infractiuni la legea contabilității (legea nr.82/1991). Decizia 743/2008. Curtea de Apel Bacau

Comentarii

0

Dosar nr-

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BACĂU

SECȚIA PENALĂ, CAUZE MINORI SI FAMILIE

DECIZIA PENALĂ NR. 743

Ședința publică de la 03 2008

Completul compus din:

PREȘEDINTE: Pocovnicu Dumitru

JUDECĂTORI: Pocovnicu Dumitru, Grosu Valerica Niculina Căliman

- - vicepreședinte

- grefier

***********

Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bacău - legal reprezentat de - - procuror

La ordine a venit spre pronunțare contestația în anulare formulată de contestatorul inculpat împotriva deciziei penale nr.298/24.04.2008 pronunțată de Curtea de APEL BACĂU în dosarul nr-.

Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 27.11.2008, susținerile fiind consemnate în încheierea din acea zi.

CURTEA

-deliberând-

Asupra cauzei penale de față, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată sub nr- din data de 27.mai.2008, contestatorul a formulat contestație în anulare împotriva deciziei penale nr.298 din data de 24.04.2008, pronunțată de Curtea de APEL BACĂU în dosarul nr-.

În drept, contestatorul și-a fundamentat contestația în anulare pe prevederile art.386 alin.1 lit. c Cod procedură penală, susținând că instanța de recurs nu s-a pronunțat asupra cauzei de încetare a procesului penal dintre cele prevăzute în art. 10 alin.1 lit. i/1 Cod procedură penală, în speță existând o cauză de nepedepsire prevăzută de lege.

În fapt, contestatorul, în cererea introductivă, în concluziile scrise și în completările la acestea, a arătat următoarele:

Deși în data de 13.03.2008 a depus un înscris cu excepții de ordine publică, dată la care prin încheiere "instanța admite că se va pronunța pe excepțiile ridicate de recurentul inculpat prin înscrisul depus la dosar. La termenul acordat instanța se va pronunța și asupra cererii recurentului inculpat privind nelegalitatea obținerii mijloacelor de probă de către organele de poliție", instanța de recurs nu o face la data stabilită prin încheiere.

Excepțiile depuse vizau:

a) Cererea Poliției municipiului T - Biroul Poliției Economico-Financiare nr. 42JSM/25.01.2001 adresată Gărzii Financiare T și înregistrată sub 10.104/25.01.2004, cerere prin care "în vederea soluționării unei cauze penale ce se află în lucru la acest organ de poliție.", este nelegală, deoarece la acea dată la poliție nu era înregistrată nici o cauză penală cu aceste informații, neexistând nici o plângere, denunț, ori o autosesizare așa cum prevede Codul d e procedură penală.

lt. fiind înregistrată în data de 29.01.2001 sub nr. 75.074, număr sub care este înregistrată ulterior cauza penală la care se făcea vorbire în cerere determină nulitatea actelor care fac referire la această cauză dar înregistrate și comunicate anterior, situație în care se află și cererea Poliției municipiului T - Biroul Poliției Economico-Financiare, înregistrată sub 42.691/25.01.2001.

Dacă cererea politiei este lovită de nulitate absolută, implicit toate actele subsecvente care decurg de la aceasta, respectiv procesul verbal al gărzii financiare făcut ca urmare acestei cereri este lovit de nulitate absolută.

Cererea Poliției municipiului T nr.42691 din 25.01.2001 adresată Gărzii Financiare T determina nulitatea actelor efectuate în cauză, în faza de urmărire penală, deoarece cauza penală plecând de la organului de poliție a căpătat numărul de înregistrare 75074 din 29.01.2001, adică după data la care s-a emis adresa.

Instanța de recurs în considerentele sale a apreciat că această cerere, fiind emisă anterior începerii urmăririi penale, constituie un act premergător, deci cu valabilitate juridică.

Este o interpretare eronată, căci au criticat faptul că la data emiterii adresei, nu numai că nu începuse urmărirea penală ci, nici măcar nu exista vreun dosar, vreo cauză în lucru la Poliția municipiului Este mai degrabă un act de constituire și nu un act premergător.

În condițiile art.64 al.2 Cod procedură penală, mijloacele de probă obținute în mod ilegal nu pot fi folosite în procesul penal.

În condițiile Legii nr.58/1998 - Legea Bancară, furnizarea de date și mai ales documente, presupune încălcarea art.35 din lege, cu privire la secretul profesional, context în care a pus sub semnul îndoielii legalitatea obținerii celor 11 ordine de plată, astfel cum au fost menționate în motivarea contestației la pct.II, cauza de nulitate ce se răsfrânge și asupra procesului verbal conform motivației de la pct.III.

Practic, probatoriul din dosarul penal s-a construit pe procesul verbal al Gărzii Financiare menționat anterior.

A contestat acest proces verbal și prin decizia nr.640 din 09.05.2001 i s-a comunicat suspendarea soluționării contestației până la pronunțarea unei soluții definitive pe latură penală. Soluția pe latură penală nu analizează însă valabilitatea procesului verbal ci îi stabilește acestuia prezumția de legalitate și în temeiul său a fost condamnat. Mai mult decât atât, rapoartele de expertiză din dosar infirmă valabilitatea procesului verbal.

În atare condiții, dacă valabilitatea principalei probe consemnate în procesul verbal este pusă sub semnul îndoielii, atunci nici prejudiciul, ca o condiție și nici condamnarea bazată pe prejudiciu, nu sunt legale.

b) Legalitatea obținerii celor 11 ordine de plată, respectiv:

nr.9/15.10.1999, plătitor "", din 04.11.1999 plătitor "", din 02.08.199 plătitor "", din 23.08.199 plătitor "", nr.89/10.09.199, nr.70/27.09.199, nr. 75/04.10.1999, nr.3734/22.09.1999, nr.7089/01.10.1999, nr. 1/24.09.199, nr.2/04.10.1999, ordine în baza cărora a solicitat Gărzii Financiare T, prin adresa înregistrată sub nr.42.691/25.01.2001, iar sub nr.10.404/25.01.2001 la Garda financiară T, Secția județeană T, efectuarea unui control la "" și " & CO PANIFICAȚIE"

Poliția nu face în nici un fel dovada modului de obținere a acestor documente, neexistând nici un proces verbal de ridicare a lor.

Singurul loc, altul decât sediul societăților emitente, unde aceste documente se găseau, era Sucursala Băncii Comerciale T, ori dacă proveniența acestor xerocopii este Sucursala T,astfel că aceste mijloace de probă au fost obținute în mod ilegal de către Poliția economică a municipiului T, deoarece Legea nr. 58/1998 - Legea bancară, în forma de la acea dată la CAPITOLUL VIII, Secretul profesional, art.35 stabilește fără echivoc că: " Banca va păstra confidențialitatea tuturor tranzacțiilor și serviciilor pe care le oferă, inclusiv cu privire la identitatea titularilor conturilor".

În conformitate cu prevederile alin.2 al art. 64 al Codului d e procedură penală astfel de probe nu pot fi folosite în procesul penal.

Dacă aceste probe nu pot fi folosite în procesul penal atunci toate probatoriile care se bazează pe aceste ordine de plată nu pot fi luate în considerare, iar pe cale de consecință, rocesul p. verbal al Gărzii financiare T, înregistrat sub nr.249 din 12.02.2001 este lovit de nulitate absolută întrucât, are la bază ordinele de plată enumerate mai sus.

Procesul verbal al Gărzii financiare T, înregistrat sub nr.249/12.02.2001, a reprezentat finalizarea controlului fiscal realizat de controlorii gărzii financiare.

În conformitate cu prevederile Instrucțiunilor pentru aplicarea prevederilor nr.OG70/ 1997 privind controlul fiscal, publicate în nr. 546 din 08.11.1999, respectiv cele ale alin. 7 art.11 se stabilește că: "Toate exemplarele procesului verbal de control împreună cu anexele sale se înregistrează la registratura contribuabilului controlat, imediat după semnarea lui de către cei îndreptățiți, dându-se același număr și aceeași dată pe fiecare exemplar înregistrat".

În data de 19.02.2001, după studierea Notei de constatare încheiate în data de 31.01.2001, s-au constatat unele inadvertențe cu realitățile existente pe durata controlului, motiv pentru care, prin adresa înregistrată sub nr.10.215/19.01.2001, s-a solicitat comisarului șef modificarea notei de constatare.

În data de 20 februarie, ora 09.00, se încheie o nouă notă de constatare, notă prin care se acceptă solicitările.

Așa cum reiese din.5 a procesului verbal, ultimul aliniat, rândul 2, procesul verbal a fost semnat de către părți în data de 20.02.2001, înregistrat la registratura societății noastre sub nr.1/20.02.2001, operațiune care consfințește încheierea controlului fiscal.

Conform prevederilor alin.12 ale aceluiași articol 11 al instrucțiunilor: "Procesul-verbal de control va fi înregistrat la registratura organului de control fiscal în termen de 3 zile de la încheierea controlului fiscal."

Din motive care ne scapă, dar cu siguranță cu încălcarea prevederilor legale, respectivul contract a fost înregistrat la registratura gărzii financiare sub nr. 249 în data de 12.02.2001, fiind deci antedatat. procesului-verbal de control conduce la nulitatea absolută a acestuia.

c) În același timp se solicită să se constatate că în data de 05.03.2001 s-a contestat procesul verbal al gărzii financiare, contestația fiind înregistrată sub nr. 10.280 / 05.03.2001.

În data de 09.05.2001, prin decizia nr. 640, Direcția de soluționare a contestațiilor confirmă, pe de o parte, că sunt întrunite condițiile prevăzute de art.1 și art. 5(2) din G nr. 13/2001, contestația fiind introdusă în termen, iar pe de alta decide"Suspendarea soluționării cauzei până la pronunțarea unei soluții definitive pe latura penală.".

Așa stând lucrurile se apreciază că rocesul p. -verbal al Gărzii financiare T, înregistrat sub nr.249 / 12.02.2001, prin contestarea în termen și suspendarea soluționării ei, transformă această probă în categoria probelor dirimante, neputând constitui temei în fundamentarea soluției instanței de fond și reconfirmate de instanța de apel, fiind un act administrativ rămas în formă nedefinitivată.

În atare situație, instanța ar fi trebuit mai întâi să se pronunțe asupra procesului verbal ca mijloc de probă, întrucât fusese contestat pe de o parte de către conform nr.OUG13 / 2001, iar pe de alta, infirmat de cele două expertize contabile existente în dosar.

d) Poliția economică a Municipiului T s-a autosesizat în baza procesului-verbal completat și semnat de către locotenentul, înregistrat în data de 29.01.2001 sub nr.75.074, proces-verbal care constituie actul de începere a urmăririi penale, conform prevederilor alin.3 al art. 228 Cod procedură penală.

Primul lucru pe care trebuia să îl facă organul de urmărire penală, respectiv Poliția economică a municipiului T, se susține de contestator, conform prevederilor art.210, era acela de a-și verifica competența.

Cum prin chiar actul de sesizare al Gărzii financiare se poate constata, după opinia Poliției economice a municipiului T, că presupusul prejudiciu depășea suma de 1 (un) miliard de lei, competentă material să cerceteze această cauză era Poliția economică a județului T și nu cea a municipiului

Din aceste motive se invocăm excepția competentei materiale a Poliției economice a municipiului T în efectuarea cercetării penale în această cauză.

e) n conformitate cu prevederile Capitolului III al Codului d e procedură penală, activitatea de urmărire penală se exercită de către procuror.

Conform alin.2 al art. 218 al Codului d e procedură penală "Organele de cercetare penală sunt obligate să încunoștințeze de îndată pe procuror despre infracțiunile de care au luat cunoștință", obligație pe care poliția economică a municipiului T nu a respectat-

Începând cu data de 29.01.2001 Poliția economică a municipiului T ar fi trebuit să comunice Parchetului de pe lângă Tribunalul Tulcea despre infracțiunile de care a luat la cunoștință însă nu o face.

În data de 27.02.2001, prin Referatul înregistrat sub nr.75.074 / 27.02.2001, propune:"Declinarea competenței Parchetului de pe lângă Tribunalul Tulcea și sesizarea Parchetului de pe lângă Curtea Supremă de Justiție", invocând prevederile art. 209, 210 alin.1 și 2 și art. 29 lit. a Cod procedură penală.

Fără să existe conform prevederilor alin. 2 ale art.217 decizia procurorului de la parchetul care exercită supravegherea acestuia, pe baza propunerii motivate a organului de cercetare penală care preia cauza și după încunoștințarea procurorului, care exercită supravegherea acesteia, dosarul acestei cauze este transferat Parchetului de pe lângă Curtea Supremă de Justiție.

Din aceste motive invocăm lipsa calității de declinare directă a Politiei economice a municipiului T întrucât îi lipsește confirmarea procurorului care exercită supravegherea.

Pentru a acoperi această încălcare a Codului d e procedură penală, procurorul, face pierdut acest raport de declinare, raport pe care l-am găsit personal " rătăcit" printre filele dosarului în anul 2006, iar prin cererea înregistrată la ribunalul Tulcea am solicitat conexarea lui.

f) În acest caz sesizarea instanței, Secția Penală a Curții Supreme de Justiție, s-a făcut în mod greșit pe baza prevederilor art. 264 Cod procedură penală, doar după avizarea rechizitoriului de către Procurorul șef de secția.

Câtă vreme dosarul a fost declinat Parchetului General motivat de faptul că acestei spețe îi sunt aplicabile prevederile lit.a pct. 1 art. 29 din Codul d e procedură penală, sesizarea instanței nu putea fi făcută fără respectarea prevederilor art.182 al Regulamentului Camerei Deputaților, în forma existentă la acea dată, care stabilea că: "Nici un deputat nu putea fi. trimis în judecată penală ori contravențională fără încuviințarea prealabilă a Camerei Deputaților și după ascultarea sa. Cererea. privind posibilitatea trimiterii în judecată penală ori contravențională se adresează președintelui Camerei de către ministrul justiției".

Din acest motiv se apreciază că sesizarea instanței s-a făcut cu încălcarea prevederilor Codului d e procedură penală, întrucât procedura nu poate fi aplicată trunchiat, ci unitar.

g) Dacă vor fi respinse aceste excepții, se mai arată în motivarea scrisă a contestației în anulare, se solicită să se costate lipsa de temeinicie și legalitate, deci nulitatea absolută a rocesului p. -verbal al Gărzii financiare T, înregistrat sub nr. 249 /12.02.2001, probă ce are la bază înscrisul intitulat ÎNȚELEGERE încheiat în data de 09 august 1999, act pe care în.6 a rechizitoriului procurorul îl apreciază ca fiind: "evident un contract economic între cele două societăți comerciale".

Se solicită să se constate că sunt îndeplinite condițiile impuse de alin.4 ale art.197 al Codului d e procedură penală, în sensul că s-a invocat nelegalitatea, nulitatea rocesului p. -verbal al Gărzii financiare T, înregistrat sub nr. 249/12.02.2001, încă din cursul efectuării actului astfel: prin contestarea în data de 19.02.2001 a notei de constatare a gărzii financiare, prin contestarea procesului verbal al gărzii financiare chiar la momentul semnării în data de 20.02.2001, înlăuntrul contestației măsurilor dispuse prin procesul verbal înregistrat la societate sub nr.1/20.02.2001, făcând aprecierea că "acest înscris nu are nici o valoare între părți", "nu a fost și nici nu este înregistrat în evidențele noastre contabile" și "nu a produs consecințe economico-financiare între societățile noastre"(fapt confirmat de cele două expertize contabile), înlăuntrul declarației personale dată în data de 06.06.2001 la Parchetul de pe lângă Curtea Supremă de Justiție (fila 2 primul paragraf - întrucât înțelegerea cu privire la comisionul de 85,75% arătat mai sus mi s-a părut nelegală, deoarece s-a renunțat la această înțelegere), înlăuntrul concluziilor scrise depuse la instanța de fond (fila 53 Dosar Judecătorie T 1514 / 2005), în prima pagină a completărilor scrise depusă în data de 05.06.2007 la ribunalul Tulcea - paragraful II.).

În motivarea scrisă a contestației se prezintă, din punctul de vedere al contestatorului cronologia evenimentelor:

operațiunea comercială de vânzare a celor 15 vagoane efectuată de "" către " & CO PANIFICAȚIE" a avut loc în data de 24 iulie 1999, dată la care a fost emisă factura fiscală nr.-;

operațiunea comercială de vânzare a celor 15 vagoane efectuată de " & CO PANIFICAȚIE" către MARFĂ a început în data de 05 august 1999 odată cu calificarea " & CO PANIFICAȚIE" în cadrul licitației;

înțelegerea a fost semnată în data de 09 august 1999;

Una din condițiile înțelegerii era ca " & CO PANIFICAȚIE" să vireze în contul personal al lui suma de 1.548.645.000 lei,condiție nelegală, prohibită de lege,întrucât nu există nici un temei legal care să susțină această obligație.

Capitolul II al Codului civil - Despre condițiile esențiale pentru validitatea convențiilor prevede la art. 948 alin. 4: "Condiția esențială pentru validitatea unei convenții este o cauză licită ",la art. 965: "Lucrurile viitoare pot fi obiectul obligație",la art. 966:"Obligația fără cauză sau fondată pe o cauză falsă, sau nelicită, nu poate avea nici un efect",la art. 1008: "Condiția imposibilă sau contrară bunelor moravuri, sau prohibită de lege, este nulă și desființează convenția ce depinde de dânsa".

Coroborând prevederile Codului Civil enumerate mai sus cu cronologia evenimentelor, susține contestatorul la 27 iulie 1999 vânzarea celor 15 vagoane către " & CO PANIFICAȚIE" la 05 august 1999 licitația, 09 august 1999 încheierea înțelegerii) și conținutul convenției rezultă fără putință de tăgadă că înscrisul încheiat în data de 09 august 1999 între "" și " & CO PANIFICAȚIE" intitulat ÎNȚELEGERE nu poate avea nici un efect și este o convenție desființată de drept de existența unei condiții prohibită de lege

Se arată că nu s-a negat niciodată existența acestei înțelegeri, dar constatând ulterior că este nelegală, întrucât a fost încheiată după desfășurarea operațiunii comerciale dintre " & CO PANIFICAȚIE" și MARFĂ, iar în conținutul ei existau condiții nelegale, am renunțat la ea, nefiind invocată de nici una din părți, nefiind urmată de nici un act subsecvent, astfel că nu poate un terț, fie el un reprezentant al unei autorități - Garda Financiară, sau Parchet să transforme o astfel de convenție într-un contract economic autentic.

O convenție desființată de drept nu poate constitui bază reală și legală pentru calcularea unor obligații de plată la bugetul de stat, iar cele două expertize contabile au stabilit că: "Așa cum am arătat mai sus plata a fost făcută de către persoana fizică către persoana fizică și nu de către " & CO PANIFICAȚIE".; de altfel acesta este și motivul neînregistrării acestei sume în contabilitatea "" și implicit nu s-au creat obligații fiscale în sarcina acestei societăți"(punctul 11.2 Răspuns la obiecțiile formulate de parchet solicitate expertului tehnic).

Apoi, în urma controlului încrucișat au constatat că calculată de către comisarii Gărzii Financiare în sumă de 194.826.229 lei "nu se poate adăuga" TVA aferentă întregii tranzacții (răspunsul expertului din data de 08.11.2004 la întrebările mele din 04 oct. 2004 ), de unde rezultă caracterul fictiv al acestor obligații fiscale

O convenție nulă de drept nu poate constitui bază reală și legală pentru fundamentarea unei acuzații de evaziune fiscală, deoarece Legea nr.241/2005 prevede la art. 2 lit.c că: "documente legale - documentele prevăzute de Codul fiscal, Codul d e procedură fiscală. Codul vamal. Legea contabilității si reglementările elaborate pentru punerea lor în aplicare", iar la lit. e) obligații fiscale - obligațiile prevăzute de Codul fiscal și de Codul d e procedură fiscală și nu presupuse obligații imaginate de comisari, polițiști ori procurori.

Doar dacă s-ar fi făcut plăți în baza acestei înțelegeri s-ar fi încălcat legea și abia atunci se putea vorbi de săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală.

În contradicție cu aprecierile făcute de către procuror în rechizitoriu -. 4,. 6 și. 7, a. 4 se afirmă: "Pentru a mai fi un participant la licitație, învinuitul a transferat fictiv proprietatea a 15 vagoane din cele 17 vagoane printr-o factură fiscală din 24.07.1999 către SC & CO PANIFICAȚIE" T, factură care nu include adaos comercial " conform art.1295 Cod Civil:"Vinderea este perfectată între părți și proprietatea este de drept strămutată la cumpărător, în privința vânzătorului, îndată ce părțile s-au învoit asupra lucrului și asupra prețului, deși lucrul nu se va fi predat și prețul încă nu se va fi numărat".

Contestatorul mai arată că, deși a depus recursul în termen, iar motivarea acestuia la primul termen și nu cu cinci zile înaintea acestuia, consideră că ne aflăm în condițiile alin.2/1 al art. 385 indice 10, coroborate cu prevederile pct.3/2 alin. 21 ale art. 385 indice 9 ale Cod procedură penală, respectiv în situația în care " s-a comis o eroare gravă de fapt, având drept consecință pronunțarea unei hotărâri greșite de condamnare", caz în care " se iau în considerare din oficiu întrucât au influențat hotărârea în defavoarea inculpatului".

În fapt, se mai motivează de contestator, ne aflăm în situația în care, pe de o parte este acuzat de fals intelectual și evaziune fiscală "datorită faptului că am derulat o activitate de intermediere printr-o societate scutită de impozit pe profit - situație așa cum dovedește cu documentele de la Registrul Comerțului T, întrucât " CO PANIFICAȚIE" nu era legal scutită de impozit pe profit în anul 1999, iar pe de altă parte expertizele sunt apreciate ca nerelevante, întrucât nu au la bază documente contabile primare de la " CO PANIFICAȚIE", deși tocmai cei care ar fi trebuit să conserve probele, ori aveau obligația legală să se opună transformării " & CO PANIFICAȚIE" în și cesionării acțiunilor deținute de unui nerezident, prin complicitate, au favorizat acțiunile în derularea lor.

Se solicită să se constatate că instanța de apel a apreciat că expertizele contabile efectuate în cauză au stabilit că: "în ceea ce privește infracțiunile de evaziune fiscală și fals intelectual, nu sunt relevante, întrucât acestea nu s-au putut baza pe date certe, aspect invocat de experții și, mai ales că elementul material din cadrul laturii obiective al ambelor infracțiuni este caracterizat printr-o inacțiune, iar valoarea sumelor neevidențiate în contabilitate s-a stabilit prin estimare de T ca urmare a controlului Gărzii Financiare".Total neadevărat, expertizele contabile s-au bazat pe documente contabile primare ale "", "" și " & CO PANIFICAȚIE", existente în documentele prezentate de către Garda Financiară T, documente obținute în urma controlului efectuat în perioada ianuarie-februarie 2001 la cele trei societăți.

Pentru controlul încrucișat în baza căruia s-a calculat TVA ca obligație pentru fiecare din cele trei nici nu era nevoie de mai mult.

Este adevărat că suplimentul de expertiza, precum și calcularea impozitului pe profit la " & CO PANIFICAȚIE" nu s-au putut baza pe documente contabile primare întrucât la data efectuării primei expertize, cu atât mai mult la cea de a doua, deoarece arhiva acesteia nu a putut fi consultată întrucât a dispărut odată cu cesionarea societății de către cetățeanului irakian A.

Nu este lipsit de interes, se arată de contestator, să analizăm cronologic cum și-a modificat statutul " & CO PANIFICAȚIE" pe parcursul cercetării penale raportat la atitudinea Administrației Finanțelor Publice T față de debitorul fiscal " & CO. PANIFICAȚIE" C, precum și raportat la soluțiile date de procurorul în acest dosar - la data de 01 martie 2002, conform art. 1 al actului adițional se retrage din societate asociata -, iar conform art. 3, se schimbă forma juridică a societății din societate în nume colectiv în societate cu răspundere limitată - modificare efectuată nelegal, întrucât " & CO PANIFICAȚIE" făcea obiectul unei cercetări penale, garda financiară stabilindu-i obligații financiare semnificative a căror întârziere depășise 365 de zile, cu mult peste 15 zile, iar Administrația Finanțelor Publice T, în calitate de creditor fiscal, avea obligația să se îndrepte împotriva asociaților conform art.3 al Legii nr.31/1990 pentru recuperarea creanței și interzică această modificare"Art. 3. - (1) Obligațiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social. (2) Asociații în societatea în nume colectiv și asociații comanditați în societatea în comandită simplă sau în comandită pe acțiuni răspund nelimitat și solidar pentru obligațiile sociale. Creditorii societății se vor îndrepta mai întâi împotriva acesteia pentru obligațiile ei și, numai dacă societatea nu le plătește în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva acestor asociați.

(3) Acționarii, asociații comanditari, precum și asociații în societatea cu răspundere limitată răspund numai până la concurența capitalului social subscris".

Se susține că la data de 25 iunie 2002 solicitat în apărare administrarea a trei probe, prima fiind expertiza contabilă, la data de 10 iulie 2002 prin ordonanța procurorul se respinge cererile noi formulate, la data de 17 iulie 2002, procurorul rin p. rechizitoriu dispune nelegal neînceperea urmăririi penale față de - dată de la care societatea scapă de interdicția impusă de cercetarea penală pentru efectuarea de modificări statutare, la data de 27 septembrie 2002, cu acordul explicit al T - Administrația Finanțelor Publice T, în baza protocolului încheiat, înregistrat sub nr. 27148/01.10. 2002 și semnat de către - director al T, deși avea datorii către bugetul de stat de 3.872.682.221 lei, cesionează acțiunilor deținute cetățeanului irakian, dată de la care documentele contabile primare ale ", fostă " & CO PANIFICAȚIE" sunt de negăsit.

Dacă Administrația Finanțelor Publice T, în calitate de creditor fiscal, s-ar fi opus transformării " & CO. PANIFICAȚIE" în și s-ar fi îndreptat împotriva asociaților și - pentru recuperarea obligațiilor fiscale existente la data de 01 martie 2002, dacă procurorul ar fi aprobat efectuarea unei expertize contabile, așa cum au făcut-o judecătorii Înaltei Curți de Casație și Justiție ulterior, și în perioada iulie - august 2002 ar fi fost efectuată expertiza contabilă.

Dacă Administrația Finanțelor Publice T, în calitate de creditor fiscal nu ar fi încheiat protocolul înregistrat sub nr. 27148/01.10. 2002 și semnat de către - director, nu ar fi putut cesiona acțiunile sale unui nerezident, repectiv unui irakian, care să facă pierdute documentele contabile primare și, astfel, toate documentele primare ale " & CO. PANIFICAȚIE" a fi fost găsite la momentul efectuării expertizelor.

Infracțiunea de evaziune fiscală este infracțiune de conținut, iar elementul material îl constituie documentele contabile primare completate cu încălcarea legislației în vigoare - legea contabilității, legea impozitului pe profit și cea a taxei pe valoarea adăugată în vigoare la data respectivă.

Elementul fundamental în opinia gărzii financiare, a parchetului și a instanțelor de fond și apel, pe care se bazează acuzele de evaziune fiscală o reprezintă statutul de societate scutită de plata impozitului de profit al " & CO PANIFICAȚIE"

Pentru a limpezii situația dedusă judecății, în data de 10.01.2005, prin solicitarea depusă în data de 10.01.2005 la Înalta Curte de Casație și Justiție, expertul contabil solicita la punctul II.2- " Pentru ca expertul să poată stabili obligațiile față de bugetul statului, acesta ar trebui să cunoască situația " CO PANIFICAȚIE", deoarece în cazul în care acesta beneficiază de scutire de impozit pe profit se creează o variantă, iar în cazul în care este datoare de impozit pe profit și TVA se creează o altă variantă", solicitare care nu a fost luată în considerare de nici una dintre instanțe.

Condițiile acordării acestei facilități unui agent economic sunt stabilite de: Legea nr.12/ 1991 privind impozitul pe profit, Ordonanța nr.70/1994 privind impozitul pe profit și Legea 414/2002 privind impozitul pe profit.

Conform prevederilor art.5 al Legii 12/1991, sunt stabilite perioadele de scutire de la 5 ani de la data înființării - pentru unitățile din industrie, agricultură, 1 an - unitățile prestatoare de servicii și 6 luni - unitățile cu profil comercial.

Aceste facilități sunt însă condiționate, conform prevederilor art.7 de continuarea activității societății beneficiare după perioada de acordare a facilității cel puțin o perioadă egală cu cea pentru care a fost scutită.

Conform prevederilor alin.1 al art. 3 al Ordonanței nr.70 /1994 anul fiscal al fiecărui contribuabil este anul calendaristic.

Conform prevederilor art.30 al Ordonanței nr.70/1994 "scutirea operează până la expirarea perioadei legale cu condiția de a activa și realiza în continuare venituri, încă o perioadă egală cu perioada de scutire. În caz contrar, impozitul se recalculează, inclusiv pentru perioada de scutire".

Fără să facă dovada că " & CO PANIFICAȚIE" îndeplinea în anul 1999 condițiile impuse de legile enumerate pentru a fii scutită de impozit pe profit, deci fără temei legal, așa cum rezultă din documentele de la Registrul Comerțului T, Garda Financiară T sintetizează în finalul actului de control concluzionând: "având în vedere că în cursul anului 1999 " & CO PANIFICAȚIE" era scutită de impozit pe profit, "" Tad erulat afacerea cu - MARFĂ B prin această societate pentru a nu plăti impozitul pe profit pe care l-ar fi datorat bugetului de stat în cazul în care nu ar fi apelat la intermedieri".

" & CO PANIFICAȚIE" a fost înregistrată în anul 1994, sub nr.J 36/942/15.12.1994.

Coroborând prevederile art.5 și art.7 al Legii nr.12/1991, cu prevederile art.3 al Ordonanței nr.70/1994, perioada impozabilă maximă pentru care " & CO PANIFICAȚIE" putea fi scutită de plata impozitului pe profit este constituită din anii calendaristici 1994, 1995, 1996, 1997 și 1998, cu condiția de a activa și realiza venituri în anii 1999, 2000, 2001. 2002, 2003.

Începând cu anul 2003, așa cum rezultă din documentele dosarului de faliment nr. 6/2004, aflat la ribunalul Tulcea, " & CO PANIFICAȚIE" nu mai realizează venituri, nu mai depune declarații fiscale iar evidența contabilă nu mai este de găsit.

În aceste condiții " & CO PANIFICAȚIE" nu era scutită de impozit pe profit în anul calendaristic 1999, anul în care este acuzat de evaziune fiscală deoarece:

1. 1999 era al Vl-lea an fiscal al societății,

2. în anul 2003, al V-lea an când societatea ar fi trebuit să realizeze venituri ca ultimă condiție a menținerii beneficiului scutirii de impozit pe profit, este declarată în stare de faliment.

Din aceste motive, coroborate cu prevederile Legii nr.241/2005 privind combaterea evaziunii fiscale, se consideră că actele deduse judecății în acest dosar sunt acte comerciale nepedepsite de leg

conform prevederilor art.12 al Legii 87/1994 pentru combaterea evaziunii fiscale "Sustragerea de la plata obligațiilor fiscale, în întregime sau în parte, prin nedeclararea veniturilor impozabile, ascunderea obiectului sau a sursei impozabile sau taxabile, sau efectuarea oricăror alte operațiuni în acest scop (prevedere permisivă și generatoare de speculații) se pedepsește cu închisoare de la 2 la 7 ani și interzicerea unor drepturi aceste operații au putut fi catalogate, chiar dacă forțând legea, ca infracțiuni.

Însă Legea nr.241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, se motivează de contestator, este riguroasă și stabilește la art.2"în înțelesul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos se definesc după cum urmează:

a) buget general consolidat - ansamblul tuturor bugetelor publice;

b) contribuabil - orice persoană fizică ori juridică care datorează impozite, taxe, contribuții și alte sume bugetului consolidat;

c) documente legale - documentele prevăzute de Codul fiscal, Codul d e procedură fiscală, Codul vamal, Legea contabilității și reglementările elaborate pentru punerea în aplicare a acestora;

d) formulare tipizate;

e) obligații fiscale - obligații prevăzute de Codul fiscal și de Codul d e procedură fiscală;

f) operațiune fictivă - disimularea realității prin crearea aparenței existenței unei operațiuni care în fapt nu există, iar la art. 9 alin. (1) lit. b) se prevede că:"constituie infracțiuni de evaziune fiscală și se pedepsesc cu închisoare de la 2 ani la 8 ani și interzicerea unor drepturi următoarele fapte săvârșite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale: omisiunea, în tot sau în parte, a evidențierii, în actele contabile ori alte documente legale, a operațiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate."

Nici una din operațiunile comerciale, respectiv vânzările succesive, licitația publică a, precum și celelalte acte subsecvente, respectiv plățile efectuate, se susține de contestator, nu sunt și catalogate ca fiind nelegale și implicit neanulate, întrucât au fost înregistrate la fiecare agent economic, respectiv "", ", " & CO PANIFICAȚIE" și - MARFĂ, în documente primare contabile - facturi fiscale și ordine de plată, au generat obligații fiscale, respectiv TVA și impozit pe profit consemnate și plătite de către toți, mai puțin " & CO PANIFICAȚIE", așa cum rezultă din dosarul de faliment NR. 6 / 2004 js DN.

Pentru acestea se solicită ca în baza prevederilor art. 392 alin.1 să desființați prin decizie hotărârea a cărei anulare o cer și, procedând la rejudecarea recursului, sau la rejudecarea cauzei după casare, să fie admis recursul împotriva deciziei penale pronunțată de Curtea de APEL BACĂU să fie casată decizia pronunțată de Tribunalul Tulcea în baza alin.2 litera b al art.385/15 Cod procedură penală să se dispună:

- achitarea în baza art.11 pct. 2 lit.a, raportat la art. 10 lit.a și lit.d Cod procedură penală întrucât faptele prezentate în rechizitoriul parchetului ca fiind infracțiuni, fie că nu există (vânzări fictive, fals intelectual), fie celor care există le lipsește unul din elementele constitutive ale infracțiunii;

- respingerea acțiunii civile formulată de către partea civilă Direcția Generală a Finanțelor Publice - Administrația Finanțelor Publice ca fiind netemeinică și nelegală;

- exonerarea de la plata sumei de 1.664.828.726 lei (166.482,87 RON) către partea civilă, întrucât în urma tranzacției privind vânzarea celor 17 vagoane, obligațiile fiscale ale "" calculate și plătite de către noi corespund cu valorile acestora din expertizele contabile existente la dosar.

În notele scrise se susțin următoarele:

Inculpatul a fost condamnat în condițiile art.12 din Legea nr.87/1994, fără a se reține în sarcina sa săvârșirea vreuneia din faptele ce se circumscriu laturii obiective a infracțiunii pe fundamentul unei estimări a unui debit în sarcina altui contribuabil.

S-a dispus o condamnare în temeiul art.12 din Legea nr.87/1994, cu aplicarea art.13 Cod penal, apreciindu-se ca fiind lege penală, mai favorabilă, legea veche în privința cuantumului pedepsei, fără, însă, ca aceași infracțiune, în aceași formă și cu aceleași elemente de conținut să se regăsească și în Legea nr.241/2005 care abroga Legea nr.87/1994.

Pentru explicitarea celor două teze a structurat apărările,astfel:

Art.12 din Legea nr.87/1994 încriminează sustragerea de la plata obligațiilor fiscale în întregime sau în parte prin nedeclararea veniturilor impozabile, ascunderea obiectului sau a sursei impozabile sau taxabile sau efectuarea oricăror altor operațiuni în acest scop.

În forma actualizată, în Legea nr.241/2005, mai precis în art.9 al.1, se structurează și se definesc infracțiunile de evaziune fiscală ca fiind faptele de la lit. la, săvârșite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale.

În considerentele deciziei penale nr.82/13.06.2007 s-a reținut că, contestatorul ar fi săvârșit faptele prevăzute de art.12 din Legea nr.87/1994 care este o infracțiune scop și care ar facilita infracțiunea mijloc, prevăzută de art.40 din Legea nr.82/1991 în sensul că sustragerea de la plata obligațiilor fiscale prin ascunderea obiectului sau a sursei impozabile sau taxabile, s-a făcut prin omisiunea de a se înregistra în contabilitate, profitul aferent vânzării celor 15 vagoane.

Pentru infracțiunea prevăzută de art.40 din Legea nr.82/1991, a intervenit prescripția specială a răspunderii penale, motiv pentru care, pentru această infracțiune a încetat procesul penal în baza art.11 pct.2 lit.b, raportat la art.10 lit.g Cod procedură penală cu referire la art.122 lit. și art.124 Cod penal.

Și atunci, dacă infracțiunea de evaziune fiscală este infracțiune scop pentru infracțiunea în legătură cu care a intervenit prescripția, se întreabă care este scopul condamnării sale.

Această întrebare subzistă analizând dispozițiile art.9 alin.1 lit.b din Legea nr.241/2005 care este infracțiunea corespondentă dispozițiilor art.12 din Legea nr.87/1994, dar care redefinind termenii, nu lasă loc de interpretare în sarcina inculpatului, trebuind să se regăsească în materialitatea lor, faptele strict prevăzute de lege.

În completările la concluziile scrise, contestatorul susține următoarele:

n contradictoriu cu aprecierile făcute de către procurorul în rechizitoriu -. 4,. 6 și. 7:

a) La. 4 procurorul afirma "Pentru a mai fi un participant la licitație, învinuitul a transferat fictiv proprietatea a 15 vagoane din cele 17 vagoane printr-o factură fiscală din 24.07.1999 către " & CO PANIFICAȚIE" T, factură care nu include adaos comercial"

- conform art. 1295 Cod Civil,"Vinderea este perfectată între părți și proprietatea este de drept strămutată la cumpărător, în privința vânzătorului, îndată ce părțile s-au învoit asupra lucrului și asupra prețului, deși lucrul nu se va fi predat și prețul încă nu se va fi numărat".

- în înțelesul Legii 241 / 2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, conform art. 2 lit. f) operațiune fictivă - disimularea realității prin crearea aparenței unei operațiuni care în fapt nu există.

Coroborând aceste prevederi cu existența documentelor primare subsecvente existente în dosarul cauzei - factură fiscală ( fac precizarea că nici o factură nu prevede o rubrică aferentă includerii adaosului comercial), ordine de plată, declarații fiscale, precum și concluziile celor două expertize contabile, operațiunea de vânzare a celor 15 vagoane de la SC SRL către " & CO PANIFICAȚIE" a fost o operațiune comercială reală reflectată în documentele "" conform prevederilor legale.

b) . 6 rechizitoriului este dedicată în exclusivitate raționamentului prin care " Actul intitulat înțelegere este evident un contract economic între cele două societăți comerciale".

- Capitolul II al Codului Civil Despre condițiile esențiale pentru validitatea convențiilor prevede: la art. 948 alin. 4 prevede "Condiția esențială pentru validitatea unei

convenții este o cauză licită",la art. 965 "Lucrurile viitoare pot fi obiectul obligației", la art. 1008 "Condiția imposibilă sau contrară bunelor moravuri, sau prohibită de lege, este nulă și desființează convenția ce depinde de dânsa", orioperațiunea comercială de vânzare a celor 15 vagoane de " & CO PANIFICAȚIE" către MARFĂ a avut loc în data de 05 august 1999, înțelegerea a fost semnată în data de 09 august 1999, una din condițiile înțelegerii era ca SC & CQ PANIFICAȚIE să vireze în contul personal al suma de 1.548.645.000 lei - condiție nelegală, prohibită de lege.

Coroborând prevederile Codului Civil enumerate mai sus cu cronologia evenimentelor ( 05 august 1999 licitația, 09 august 1999 încheierea înțelegerii ) și conținutul convenției rezultă fără putință de tăgadă că înscrisul încheiat în data de 09 august 1999 este o convenție desființată de drept de existența unei condiții prohibită de lege, iar înlăuntrul ei se făceau referiri la obligații ce decurgeau din operațiuni anterioare și nu viitoare.

Se arată că nu a negat nici o dată existența acestei înțelegeri, dar constatând ulterior că este nelegală întrucât a fost încheiată după desfășurarea operațiunii comerciale dintre SC & CO PANIFICAȚIE și SNCFR MARFĂ SA, iar în conținutul ei existau condiții nelegale, am renunțat la ea nefiind invocată de nici una din părți, nefiind urmată de nici un act subsecvent.

Se susține că nu poate un terț să transforme o astfel de convenție într-un contract economic autentic.

O convenție desființată de drept nu poate constitui bază reală și legală pentru calcularea unor obligații de plată la bugetul de stat, iar cele două expertize contabile au stabilit că: "Așa cum am arătat mai sus plata a fost făcută de către persoana fizică către persoana fizică și nu de către SC & CO PANIFICAȚIE; de altfel acesta este și motivul neînregistrării acestei sume în contabilitatea SC SRL și implicit nu s-au creat obligații fiscale în sarcina acestei societăți "( punctul II.2 RĂSPUNS LA OBIECȚIILE FORMULATE DE PARCHET SOLICITATE EXPERTULUI TEHNIC PENTRU TERMENUL DIN DATA DE 17.05.2004).

Ba mai mult, în urma controlului încrucișat au constatat că TVA calculată de către comisarii Gărzii Financiare în sumă de 194.826.229 lei "nu se poate adăuga" TVA aferentă întregii tranzacții (răspunsul expertului din data de 08.11.2004 la întrebările mele din 04 oct. 2004 ), de unde rezultă caracterul fictiv al acestor obligații fiscale

O convenție nulă de drept nu poate constitui bază reală și legală pentru fundamentarea unei acuzații de evaziune fiscală, deoarece Legea nr. 241 / 2005 prevede la art. 2 lit. c): " documente legale - documentele prevăzute de Codul fiscal, Codul d e procedură fiscală, Codul vamal, Legea contabilității și reglementările elaborate pentru punerea lor în aplicare, iar la lit. e) obligații fiscale - obligațiile prevăzute de Codul fiscal și de Codul d e procedură fiscală și nu presupuse obligații imaginate de comisari, polițiști ori procurori.

Doar dacă s-ar fi făcut plăți în baza acestei înțelegeri ar fi încălcat legea, abia atunci a fi săvârșit infracțiunea de evaziune fiscală.

c).. 7 rechizitoriului începe cu aprecierea conform căreiacontractul de împrumut încheiat cuar fi în realitate un act "ce a fost evident întocmit preventiv, pentru a fi invocat în caz de descoperire a fraudei economice, însă nu rezistă scopului propus, fiindcă este un act sub semnătură privată între două persoane fizice și nu între reprezentanții celor două societăți comerciale, așa cum este "înțelegerea" din 9 august ( ca și când între două persoane fizice nu s-ar putea încheia un astfel de act); conform art. 1176 al Codului Civil: "Actul sub semnătură privată,recunoscut de acela cărui se opune, sau privit, după lege, ca recunoscut, are același efect cu actul autentic, între acei care i-au subscris și între cei care reprezintă drepturile lor".

Contestatorul arată că de la bun început recunoscut contractul încheiat, prezentându-l comisarilor gărzii financiare la data de 0 5.02.200 la data controlului (Nota explicativă a gărzii financiare. 22-23, respectiv. 1247-1248 din dosarul cauzei).

ontractul de împrumut a fost întocmit conform conținutului acestuia și a constituit baza legală a viramentelor din contul personal al lui în contul personal al lui

Se mai arată că nu poate un terț să anuleze un act autentic semnat de două persoane.

În realitate "cheia de boltă a acestui rechizitoriu o constituie următoarele interpretări lipsite de temei juridic ale comisarilor gărzii financiare, interpretări care sunt preluate de către procuror:

1. transformarea nelegală unei convenții desființată de drept și care se referă la operațiuni comerciale anterioare semnării, într-un contract comercial autentic valabil;

2. transformarea nelegală a convenției desființată de drept în bază de calcul a obligațiilor fiscale;

3. desființarea fără temei legal a unui act sub semnătură privată în formă autentică, apreciind că este nelegal, și implicit considerarea ca nelegale a viramentelor făcute în mod legal în baza lui;

Conform prevederilor lit.c a art. 2 al Legii 241/2005 documentele legale în baza cărora se pot calcula obligații fiscale sunt cele prevăzute de Codul Fiscal, Codul d e procedură Fiscală, Codul Vamal, Legea contabilității, ori domnule președinte, un contract comercial legal nu poate constitui bază de calcul a obligațiilor fiscale, cu atât mai puțin o convenție nulă de drept.

În fapt se susține că ne aflăm în încercarea comisarilor Gărzii financiare și a procurorilor de disimulare a realității prin crearea aparentei că între SC SRL și SC & CO PANIFICAȚIE ar fi existat o operațiune care în realitate nu poate fi demonstrată legal, nefiind identificat nici un document legal care să facă referire la această operațiune.

După modul în care au fost ordonate probatoriile, cele trei procese verbale ale gărzii financiare sunt separate, deși fac obiectul sesizării comune ale poliției, iar în rechizitoriu procurorul dă răspuns doar pentru două, cel efectuat la "", nefiind analizat sub nici o formă, deși a făcut referire la el și expertul contabil.

Multe din afirmațiile procurorului nu au acoperire, folosind în susținerea rechizitoriului mărturii care ulterior s-au dovedit a fi mincinoase (, ).

Față de aprecierea judecătorului instanței de fond că:" expertizele contabile existente în dosarul cauzei nu sunt relevante"se fac următoarele precizări:

- expertizele contabile sunt mijloace de probă reglementate de Codul d e procedură penală, în Titlul III - Probele și mijloacele de probă, Capitolul II Mijloacele de probă, Secțiunea a X - a Expertizele, ele neputând fi respinse de facto, ci doar înlocuite cu altele;

- în conformitate cu prevederile cu prevederile Cod procedură penală, art. 124 alin.1 procurorul poate doar dispune " efectuarea unui supliment de expertiză", iar când socotește că este necesar "poate cere expertului lămuriri suplimentare în scris, ori poate dispune chemarea lui spre a da explicații verbale asupra raportului de expertiză".

- dacă există îndoieli cu privire la concluziile raportului de expertiză, în conformitate cu prevederile art.125 Cod procedură penală, organul de cercetare penală sau instanța de judecată poate dispune efectuarea unei noi expertize.

Cum nici organul de urmărire penală și nici instanța de judecată, după efectuarea celei de a II - a expertize, nu au dispus efectuarea unui supliment de expertiză, nu au cerut explicații verbale ori o altă expertiză, concluziile raportului de expertiză contabilă ale expertului contabil trebuie luat ca atare.

Față de aprecierile instanței de apel Tribunalul Tulcea, care în motivarea respingerii apelului individualizează infracțiunea, în sensul că sustragerea de la plata obligațiilor fiscale s-a făcut tocmai prin omisiunea de a înregistra în contabilitate profitul aferent vânzării celor 15 vagoane"-. 5, paragraf 6 deciziei penale nr.82 din 13 iunie 2007, ca în final să concluzioneze " Tribunalul constată că între faptele săvârșite de inculpat și prejudiciul solicitat de către DGFP T este legătură de cauzalitate întrucât nu a fost înregistrată operațiunea de vânzare a vagoanelor în contabilitatea SC SRL T organele fiscale fiind astfel prejudiciate cu:

- impozit pe profit în sumă de 324.128.888 ROL, la care se adaugă 664.733.404 ROL și penalități de 43.757.392 ROL

- TVA 191.856.172 ROL la care se adaugă dobânzio de 413.190.352 și penalități de întârziere de 25.900.586 ROL

- DE SOCIAL în sumă de 1.261.932 ROL ",

Se fac următoarele precizări:

1.impozitul pe profit este un indicator sinteză calculat ca diferență între venituri și cheltuieli;

2. operațiunile de vânzare a vagoanelor au fost înregistrate în evidențele SC SRL prin înregistrarea facturilor fiscale aferente ( FF -/24.07.1999 către SC & CO și FF - fără dată către - CFR MARFĂ SA )

3.TAXA DE SOCIAL este instituită în baza Ordonanței de urgență nr. 118 /1999, care la art. 3 stabilește domeniile:

) social asupra jocurilor de noroc;

) social de 1 % asupra valorii automobilelor noi de import cu o capacitate cilindrică de minimum 2.000 cm³

Instanța de recurs nu a făcut nici o referire la documentele obținute de la Registrul Comerțului de pe lângă Tribunalul Tulcea, documente ce au constituit principalul motiv de acceptare a strămutării cauzei de la Curtea de Apel Constanța, instanță care a refuzat această probă cu înscrisuri, înscrisuri care dovedesc:

- la data efectuării tranzacției, 24.07.1999, SC & CO nu era scutită de impozit pe profit;

- asociatul transformă SC & CO în SRL cu unic asociat, ca mai apoi să cesioneze acțiunile unui cetățean irakian, operațiune care în realitate a dus la distrugerea documentelor societății și falimentarea ei;

- DGFP T este cea care a fost complicele lui în demersul infracțional, așa cum reiese din PROTOCOLUL ÎNCHEIAT între T și SC SRL înregistrat sub nr. 27148 / 01.10.2002 coroborat cu Sentința Civilă nr. 1429 din data de 19 mai 2006 TRIBUNALULUI TULCEA

Prevederile aplicabile acestei spețe sunt cele ale Legii nr.241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale și nu ale Legii 87/1994 pentru combaterea evaziunii fiscale pentru următoarele considerente:

1. valoarea totală a presupusului prejudiciu era de 1.084.533,466 lei, care în echivalent euro ( la data de 12.02.2001 1 EURO = 24.847 lei cursul BNR ) reprezenta 43.648 EURO < 50.000 EURO;

2.coroborând acest cuantum cu prevederile art. 10 al Legii 241/2005 sancțiunea minimă prevăzută este de sancțiune administrativă, care se înregistrează în cazierul judiciar, rezultă că legea mai favorabilă este cea care prevede sancționarea infracțiunii cu amendă administrativă.

Pe tot parcursul acestui proces infracțiunea de care am fost acuzat, iar până la urmă și condamnat, a fost cea de evaziune fiscală individualizată sub diferite forme: vânzare fictivă, vânzare fără adaos comercial, vânzare către o societate scutită de impozit pe profit, neînregistrarea în contabilitate a profitului, neînregistrarea operațiunii de vânzare a vagoanelor în contabilitate, neplata taxei de.

Se solicită să se analizeze această tranzacție în condițiile unei economii de piață și să se verifice dacă s-au încălcat prevederi legale și nu dacă această tranzacție este mai mult sau mai puțin morală.

Se concluzionează că nu se face vinovat de săvârșirea vreunei infracțiuni de care a fost acuzat, respectiv, fals intelectual și evaziune fiscală și că a fost condamnat fie în baza unei legi abrogate, fie pentru neplata unor taxe inexistente în astfel de operațiuni comerciale.

Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea constată următoarele:

Prin rechizitoriul nr. 106/P/2001 din 17 iulie 2002 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, s-a dispus punerea în mișcare a acțiunii penale și trimiterea în judecată a inculpatului pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art.292 Cod penal, de fals în declarații, art. 40 din Legea 82/1991, de fals intelectual constând în omisiunea de a înregistra în contabilitate unele profituri și art. 12 din Legea 87/1994 de evaziune fiscală

S-a reținut prin actul, de sesizare al instanței că în anii 1998 și 1999 "" a cărui administrator era inculpatul a făcut o ofertă de cumpărare pentru 17 vagoane tip CFR către T și s-a emis o factură pentru suma de 1.700.000.000 ROL plus TVA, factură care a fost anulată deoarece nu s-a achitata TVA-ul.

S-a mai reținut prin rechizitoriu că la insistențele inculpatului la data de 23 iulie 1999 Tae mis o nouă factură care ulterior a fost anulată întrucât inculpatul a refuzat să semneze de luare la cunoștință, iar prin calitatea de deputat pe care o avea la acea dată a obținut emiterea altei facturi nr. - din 2 august 1999.

Pe data de 5.08,1999, inculpatul a participat la o licitație organizată de CFR Marfa însă doar pe baza unei declarații dată pe propria răspundere la notariat, în sensul că este proprietarul vagoanelor oferite spre vânzare și fără a prezenta vreo factură sau vreun contract. Pentru a se îndeplini condițiile de desfășurare a licitației referitoare la numărul de participanți, inculpatul a transferat fictiv printr-o factură fiscală din 24.07.1999 proprietatea a 15 vagoane către & Co Panificație T, factura neincluzând adaos comercial. La momentul acestei operațiuni & Co Panificație era scutită de plata impozitului pe profit pe anul 1999.

S-a mai arătat în rechizitoriu că a doua zi după licitație, pe data de 6.08.1999, știind rezultatul acesteia, inculpatul a redactat un înscris intitulat "Hotărâre" prin care cei doi asociați ai " & Co Panificație" hotărau ca inculpatul să fie numit director economic al societății, cu obligația de a urmări legalitatea plăților. Pe data de 9.08.1999, inculpatul a redactat un alt înscris numit "înțelegere", prin care & Co Panificație se obliga să îi transfere în cont 85,75% din adaosul comercial obținut din vânzarea celor 15 vagoane, adică 1.548.645.000 lei (154.864,50 RON) plus 65.000.000 lei (6.500 RON). Pe data de 27.08.1999, inculpatul a redactat și un contract de împrumut, acesta fiind însă un act fictiv în care se consemna că îl împrumutase cu 1.100.000.000 ROL (110.000 RON) pentru un an, act care fiind încheiat între două persoane fizice nu putea produce efecte în relația dintre două societăți comerciale. în calitatea sa de director economic al " & Co Panificație", inculpatul a semnat la data de 27.09.1999 și de 4.10.1999 două ordine de plată, prin care a trimisa în contul numitului suma totală de 1.080.400.000 lei (108.040 RON), bani care în aceeași zi au ajuns în contul său personal. Din adaosul comercial inculpatul a pretins 85,75% (154.8624,50 RON, diferența primind-o direct de la numitul - asociat al " & Co Panificație

Prin sentința penală nr.82/24.01.2005 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, s-a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Judecătoriei Tulcea, reținându-se în motivarea acestei soluții că în cauză competența instanței inițial sesizată a fost determinată de calitatea inculpatului la data sesizării, aceea de deputat, calitate pe care inculpatul nu o mai are motiv pentru care competența nu mai poate aparține instanței inițial sesizată întrucât faptele reținute în sarcina inculpatului nu au avut legătură cu atribuțiile acestuia în calitate de deputat în legislatura 1996 - 2000, motiv pentru care trebuie aplicate dispozițiile care reglementează competența după materie, iar nu după calitatea persoanei.

Prin sentința penală nr.2100 din 14 dec 2006, Judecătoriei Tulcea, s-a dispus schimbarea încadrării juridice a infracțiunii de evaziune fiscală prevăzută art.12 din Legea 87/1994 în ceea prevăzută de art. 12 din Legea 87/1994 cu aplicarea art. 13 Cod penal, text în baza căruia 1-a condamnat pe inculpatul la pedeapsa de 2 ani închisoare, care a fost suspendată condiționat pe durata unui termen de încercare de 4 ani.

În baza art. 40 din Legea 82/1991 (în prezent art. 43 din Legea nr. 82/1991 republicată în temeiul art. IV din OG 70/2004 aprobată cu modificări prin Legea nr. 420/2004) a fost condamnat același inculpat la pedeapsa de 6 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de fals intelectual pedeapsă care a fost constatată grațiată conform Legii 543/2002.

Totodată, în baza art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 lit. d Cod procedură penală fost achitat inculpatul pentru infracțiunea prevăzută de art. 292 Cod penal de fals în declarații.

fost admisă acțiunea civilă formulată de partea civilă - Administrația Finanțelor Publice T și în baza art. 14 și 346 Cod pr. penală, în referire la art. 998 și urm cod civil a fost obligat inculpatul la plata sumei de 1.664.828.726 ROL (166.482, 87 RON) către partea civilă.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut că prin decizia penală nr. 36 din 21 februarie 2006 TRIBUNALULUI TULCEA, a fost admis apelul declarat de inculpat, s-a desființat în totalitate sentința penală 1675 din 20 septembrie 2005 Judecătoriei Tulcea care îl condamnase pe inculpat la pedeapsa rezultantă de 2 ani închisoare și a trimis cauza spre rejudecare pentru efectuarea unui supliment de expertiză contabilă care să lămurească motivul inadvertențelor din registrul de intrări - ieșiri ale

Instanța de fond i-a audiat pe martorii C și, inculpatul depunând mai multe copii ale unor înscrisuri.

Referitor la infracțiunea de fals în declarații, Judecătoria Tulceaa apreciat că nu sunt întrunite elementele constitutive întrucât la momentul în care inculpatul a dat declarația notarială că este proprietar asupra a două vagoane, el avea convingerea că are această calitate mai ales că lipsea o dovadă clară privind încheierea unui contract de vânzare cumpărare la 23 iulie 1999,în care să se stipuleze că transferul proprietății va opera după 75 de zile

A mai reținut instanța de fond că activitatea ulterioară desfășurată de inculpat prezintă trăsăturile specifice ale infracțiunilor de evaziune fiscală și fals intelectual prin omisiunea de a înregistra în contabilitate profitul obținut din vânzarea vagoanelor, iar caracterul ilicit al acțiunilor rezultă chiar din declarația inculpatului dată în fata înaltei Curți de Casație și Justiție în care arată că i-ar fi propus numitului să îi vândă 15 din cele 17 vagoane în scopul îndeplinirii condițiilor legale pentru organizarea licitației.

A apreciat Judecătoria Tulcea că această depoziție relevă caracterul fictiv al operațiunilor de vânzare a vagoanelor către & Co Panificație T, chiar dacă ulterior inculpatul a revenit asupra declarației inițiale precizând că prin vânzarea celor 15 vagoane a încercat să ajute respectiva societate

A considerat prima instanță că, caracterul fictiv al operațiunilor care să ducă la obținerea unui profit ce să fie scutit de la plata obligațiunilor fiscale este relevată de numărul mare de vagoane pe care inculpatul le-a vândut societății lui pe care a ales-o pentru ca respectiva societate era scutită de la plata impozitului pe profit.

În opinia primei instanțe, nu a putut fi primită apărarea inculpatului că a încercat să ajute societatea & Co Panificație întrucât actele întocmite ulterior prin care inculpatul solicita un comision de 85, 75% din adaosul comercial obținut din vânzarea vagoanelor, cu restituirea cheltuielilor pentru participarea la licitație precum și penalități de întârziere de 1,5 % la zi relevă intenția de fraudare a bugetului de stat și nicidecum un "animus donandi"

Caracterul simulat al operațiunii este relevat potrivit judecătorului fondului și de actul încheiat între inculpat și administratorul prin care cel din urmă trebuia să transfere inculpatului comisionul de intermediere, prețul vagoanelor și suma de 65 milioane ROL.

A mai reținut prima instanță că expertizele contabile efectuate în cauză nu au relevanță decât pentru infracțiunea prevăzută de art. 292 Cod penal de fals în declarații întrucât pentru celelalte două fapte de evaziune fiscală și fals intelectual prin omisiunea înregistrării în contabilitate a profitului, expertizele nu au relevanță întrucât prin natura lor cele două infracțiuni presupun ca element material al laturii obiective o inacțiune.

Judecătoria Tulceaa dispus schimbarea încadrării juridice a faptei prevăzută de art. 12 din Legea 87/1994 prin reținerea art. 13 Cod penal întrucât legea penală mai favorabilă era cea de la momentul săvârșirii faptei care prevedea o pedeapsă mai blândă, respectiv închisoarea de la 2 la 7 ani spre deosebire de Legea 241/2005 care stabilea un regim sancționator mai, închisoare de la 2 la 8 ani

Referitor la infracțiunea prevăzută de art. 40 din Legea 82/1991 judecătorul fondului a apreciat că nu se impune schimbarea încadrării juridice întrucât doar a survenit o renumerotare a textelor de lege, fiind prevăzută în prezenta reglementare de art. 43, fapta fiind grațiată conform Legii 543/2002

Referitor la acțiunea civilă, s-a constatat că DGFP - T s-a constituit parte civilă cu suma de 166.482,87 RON reprezentând c/val actualizată a prejudiciului produs prin faptele inculpatului pe care 1-a obligat la plata lui, respectiv obligațiile fiscale aferente sumelor care nu au fost înregistrate în contabilitate, reprezentând profitul obținut în urma operațiunii de revânzare a vagoanelor

Împotriva acestei hotărâri, în termen legal a declarat apel inculpatul, care a criticat-o pentru nelegalitate și a solicitat achitarea pentru infracțiunile de evaziune fiscală și fals intelectual în temeiul art. 10 lit. a si respectiv art. 10 lit. d Cod pr. penală.

S-a mai solicitat respingerea acțiunii civile formulate de DGFP T și exonerarea de la plata cheltuielilor de judecată.

La termenul din 24 aprilie 2007 inculpatul a depus un set de înscrisuri privind Codul d e procedură fiscală, procesul verbal încheiat de Garda Financiară la data de 12 februarie 2001, care exista la dosarul de urmărire penală și a stat la baza sesizării organelor de anchetă, copia Legii 241/2005, copii ale rapoartelor de expertiză contabilă efectuate la dosarul cauzei.

La cererea inculpatului, la același termen, tribunalul a emis o adresă către DGFP T prin care s-a solicitat să se comunice dacă își menține pretențiile în sumă de 1.664.828.726 ROL și modul în care s-a ajuns la calculul acestora, răspunsul fiind că de fapt partea civilă are pretenții mai mari, respectiv 2.167.620.000 ROL, deci o sumă mai ridicată decât cea la care a fost obligat inculpatul prin hotărârea primei instanțe.

La termenul din 29 mai 2007 s-au depus concluzii scrise de către inculpat în care se arată că din nici un document contabil nu rezultă că "" a vândut 15 vagoane către CFR Marfa, ci doar 2.

S-a mai arătat de către apelant în concluzii scrise că inculpatul, în calitate de administrator al primei societăți, nu avea nici un temei legal să înregistreze profitul în contabilitatea "", iar achitarea pentru infracțiunea de fals intelectual ar trebuit să atragă și achitarea pentru ce de evaziune fiscală.

S-a arătat de către inculpat că o operațiune fictivă înseamnă disimularea realității prin crearea existentei unei operațiuni, care în fapt nu există, aspect care nu se întâlnește în cauză.

S-au mai făcut anumite aprecieri în scris privind noțiuni de drept civil contractual și ale normelor procesual fiscale.

În dezbateri, apărătorul inculpatului și procurorul au solicitat schimbarea încadrării juridice din infracțiunile prevăzute de art. 12 din Legea 87/1994 și art. 40 din Legea 82/1991 în infracțiunea prevăzută de art. 9 lit. b din Legea 241/2005

De asemenea, inculpatul a solicitat achitarea sa pentru cele două infracțiuni enumerate mai sus, întrucât nu există nici un document contabil din care să rezulte că firma administrată de inculpat a vândut 15 vagoane către CFR Marfa, iar singura probă care poate fi luată în considerare este expertiza efectuată în cauză, iar aceasta dovedește nevinovăția inculpatului.

In ultimul cuvânt, apelantul a relevat că există o rea credință din partea organelor de urmărire penală, întrucât tranzacția a fost încheiată la data de 5 august 1999, iar acordul numit "înțelegere" cu administratorul s-a încheiat la 9 august, aceasta fiind desființată de drept.

Analizând apelul prin prisma motivelor invocate dar și sub toate aspectele în limitele prevăzute de art.371 Cod procedură penală, Tribunalul a constatat că este fondat doar în ceea ce privește intervenirea prescripției răspunderii penale pentru infracțiunea prevăzută de art. 40 din Lega nr. 82/1991.

Referitor la cererea de schimbare a încadrării juridice din infracțiunea prevăzută de art.12 din Legea 87/1994 și art.40 din Legea 82/1991 în infracțiunea prevăzută de art. 9 lit. b din Legea 241/2005, Tribunalul respins-a pentru următoarele motive:

În primul rând, infracțiunea de evaziune fiscală prevăzută de art. 12 este o infracțiune scop pentru infracțiunea mijloc prevăzută de art. 40 din Legea nr. 82/1991 în sensul că sustragerea de la plata obligațiilor fiscale prin ascunderea obiectului sau a sursei impozabile sau taxabile s-a făcut tocmai prin omisiunea de a se înregistra în contabilitate profitul aferent vânzării celor 15 vagoane.

În al doilea rând, în condițiile în care inculpatul a fost singurul care a declarat apel, potrivit principiului "non reformatio in pejus" nu se poate dispune schimbarea încadrării juridice fie și într-o singură infracțiune în condițiile în care pedeapsa prevăzută de art. 9 lit. b din Legea 241/2005 este închisoare de la 2 ani la 8 ani, mai mare decât cea prevăzută de art. 12 din Legea 87/1994, care stabilește pedeapsa închisorii de la 2 la 7 ani.

În al treilea rând, s-ar fi încălcat principiul neagravării în propria cale de atac și în condițiile în care pentru infracțiunea prevăzută de art. 40 din Legea 82/1991 în noua renumerotare, a intervenit prescripția specială a răspunderii penale, ceea ce evident atrage pentru inculpat o situație juridică mai favorabilă.

Pe fondul cauzei, tribunalul a reținut că inculpatul se face vinovat de săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 12 din Legea 87/1994 prin sustragerea de la plata obligațiilor fiscale prin ascunderea obiectului sau a sursei impozabile cu consecința nedeclarării veniturilor, acest aspect decurgând din întreaga activitate infracțională pentru următoarele considerente:

Astfel, apărarea inculpatului că a încercat să ajute societatea numitului și nu să ascundă obiectul sursei impozabile a fost infirmată de faptul că relațiile dintre inculpat și persoana sus amintită (conform declarației inculpatului), nu erau foarte apropiate, neconfirmându-se ideea unui ajutor tocmai prin actele ulterioare prin care solicita un comision de 85,75 % din adaosul comercial obținut din vânzarea celor 15 vagoane, restituirea cheltuielilor făcute pentru participarea la licitație precum și penalități de întârziere de 1,5% pe zi, dacă plata nu s-ar fi făcut în 3 zile.

Totodată în situație în care inculpatul era la rândul său administrator al unei alte societăți comerciale, nu a putut fi apreciată ca sinceră declarația sa că nu avea cunoștință că "& Co Panificație" era scutită de impozitul pe profit în primul rând datorită pregătirii economice a apelantului, dar mai ales a atitudinii sale ulterioare, care prin comisionul și penalitățile de întârziere inserate în înțelegerea cu a redirecționat practic întreg profitul către persoana sa.

La aprecierea tribunalului a contribuit și numărul foarte mare de vagoane comercializate, prețul ridicat la nivelul anului 1999, aspecte care nu conturează un "animus donandi", ci sustragerea de la plata obligațiilor fiscale.

De asemenea, nu putut fi primită apărarea inculpatului în sensul că banii care au intrat în contul său i-a primit cu împrumut de la, neavând obligația de a evidenția suma în contabilitatea societății, întrucât anterior se încheiase actul numit "înțelegere" privind transferul comisionului de intermediere, prețul vagoanelor și suma de 65.000.000 ROL.

În opinia tribunalului, contractul de împrumut încheiat la 27 august 1999 între inculpat și prin care cel de al doilea îl împrumută pe inculpat cu suma de 1.100.000.000 ROL, sumă ce urma să fie restituită în termen de un an, a putut fi catalogat drept un act întocmit preventiv pentru a fi invocat în caz de descoperire a fraudei, însă fiind încheiat între două persoane fizice și nu ca reprezentanți ai celor două societăți comerciale, nu putea avea drept consecință anularea "înțelegerii" din 9 august 1999, care era un contract încheiat între 2 persoane juridice cu patrimonii distincte față de patrimoniile administratorilor lor.

Relevantă este și declarația martorului ( fila 59-61 dosar UP) prin care acesta relatează că inculpatul a fost cel care s-a ocupat efectiv de toate tranzacțiile în sensul că inclusiv ordinele de plată nr. 1/24.09.1999 și nr.2 /4 oct. 1999, prin care, ca persoană fizică, îi vira inculpatului suma de 1.080.400.000 lei ROL au fost scrise chiar de către, martorul doar semnând respectivele ordine de plată.

În aceste condiții, actele numite înțelegere și contract de împrumut sunt doar mijloace de care inculpatul s-a folosit în rezolvarea scopului infracțional, respectiv disimularea sursei impozabile și nedeclararea veniturilor obținute din vânzarea vagoanelor către CFR Marfă.

Referitor la expertizele efectuate în cauză, tribunalul a constatat că în ceea ce privește infracțiunile de evaziune fiscală și fals intelectual, nu sunt relevante, întrucât acestea nu s-au putut baza pe date certe, aspect invocat de către experții și, mai ales că elementul material din cadrul laturii obiective al ambelor infracțiuni este caracterizat printr-o inacțiune iar valoarea sumelor neevidențiate în contabilitate s-a stabilit prin estimare de către DGFP T urmare controlului Gărzii Financiare.

Față de cele expuse, a fost admis apelul declarat de inculpatul și în baza art. 379 pct. 2 lit. a Cod procedură penală s-a desființat în parte sentința penală nr. 2100 din 14 2006 Judecătoriei Tulcea doar cu privire la intervenirea prescripției speciale a răspunderii penale pentru infracțiunea prevăzută de art. 40 din Legea 82/1991, prescripție care s-a împlinit în cursul lunii ianuarie 2007.

Rejudecând, în baza art. 11 pct. 2 lit. b raport la art. 10 lit. g Cod procedură penală în referire la art. 122 lit. d Cod penal și art. 124 Cod penal, s-a dispus încetarea procesului penal față de inculpatul pentru infracțiunea prevăzută de art. 40 din Legea 82/1991 ( în prezent art. 43 din Legea 82/1991, republicată în temeiul art. 4 din OG nr. 70 /2004, aprobată cu modificări prin Legea nr. 420/2004)

În consecință s-a înlăturat prevederea privind condamnarea inculpatului pentru infracțiunea prevăzută de art. 40 din Legea 82/1991 și grațierea pedepsei de 6 luni închisoare.

Tribunalul a menținut celelalte dispoziții ale hotărârii atacate.

În ceea ce privește soluția de achitare pentru infracțiunea de fals în declarații prevăzută de art. 292 Cod penal instanța nu a făcut alte aprecieri întrucât potrivit devoluțiunii apelului raportat la persoana care 1-a declarat nu se poate face inculpatului o situație mai grea în condițiile în care a fost singura parte care a înțeles să conteste hotărârea Judecătoriei Tulcea.

Referitor la condamnarea de 2 ani închisoare pentru infracțiunea prevăzută de art.12 din Legea nr. 87/1994 cu aplicarea art. 13 Cod penal, aceasta a fost corect dozată reflectând gradul de pericol social al infracțiunii inclusiv prin aplicarea pedepsei complementare a interzicerii pe o durată de un an a dreptului prevăzut de art. 64 lit. c Cod penal.

De asemenea în mod corect instanța de fond a apreciat că scopul pedepsei poate fi atins fără privare de libertate făcând aplicare dispozițiilor art. 81 Cod penal

In ceea ce privește acțiunea civilă.PTa solicitat să fie despăgubită cu suma de 166.482,87 RON (fila 15 doar 1514/2005 al Judecătoriei Tulcea ) reprezentând contravaloarea actualizată a prejudiciului produs prin faptele inculpatului astfel:

- Impozit pe profit în sumă de 324.128.888 ROL, la care se adaugă dobânzi de 664.733.404 ROL și penalități de întârziere de 43.757.392 ROL

- TVA 191.856.172 ROL la care se adaugă dobânzi de 413.190.352 ROL și penalități de întârziere de 25.900.586 ROL

- Taxa de social în sumă de 1.261.932 ROL.

Tribunalul constatat că între faptele săvârșite de inculpat și prejudiciul solicitat de către DGFP T este legătură de cauzalitate întrucât nu a fost înregistrată operațiunea de vânzare a vagoanelor în contabilitatea T, organele fiscale fiind astfel prejudiciate cu sumele enumerate mai sus.

În cursul judecării apelului, Direcția Generală a Finanțelor Publice Tap recizat că se constituie parte civilă cu suma de 216.762 RON, însă în propria cale de atac a inculpatului nu se poate face situația acestuia mai grea prin obligarea la plata unui prejudiciu majorat.

În baza art. 192 al. 3 Cod procedură penală, cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina acestuia.

Pentru aceste considerente prin decizia penală nr. 82 din 13.06.2007 pronunțată de Tribunalul Tulceas -a dispus respingerea cererii de schimbare a încadrării juridice din infracțiunile prevăzute de art. 12 din Legea 87/1994 și art. 40 din Legea 82/1991 în infracțiunea prevăzută de art. 9 lit. b din Legea 241/2005, ca nefondată. S-a admis apelul declarat de inculpatul.

În baza art. 379 pct. 2 lit. a Cod procedură penală, s-a desființat în parte sentința penală nr. 2100/14 2006 Judecătoriei Tulcea cu privire la intervenirea prescripției speciale a răspunderii penale pentru infracțiunea prevăzută de art. 40 din Legea 82/1991 și rejudecând;

În baza art. 11 pct. 2 lit. "b" raportat la art. 10 lit. "g" Cod pr. penală, în referire la art. 122 lit. "d" și art. 124 Cod penal, s- încetat procesul penal față de inculpatul pentru infracțiunea prevăzută de art. 40 din Legea 82/1991 (în prezent art. 43 din Legea 82/1991, republicată în temeiul art. IV din nr.OG 70/2004 aprobată cu modificări prin Lega 420/2004).

S-a înlăturat prevederea privind condamnarea inculpatului pentru infracțiunea prevăzută de art. 40 din Legea 82/1999 și grațierea pedepsei de 6 luni închisoare.

S-au menținut celelalte dispoziții ale hotărârii atacate.

În baza art. 192 alin 3 Cod pr. penală heltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina acestuia.

Împotriva deciziei penale mai sus menționate a declarat recurs în termen legal recurentul inculpat.

Ca urmare a admiterii cererii de strămutare formulată de petiționarul de către, instanța de recurs, Curtea de Apel Constanța, prin încheierea nr. 81/P din 14 februarie 2008, dispus scoaterea dosarului de pe rolul instanței și trimiterea cauzei la Curtea de APEL BACĂU instanță la care s-a dispus strămutarea.

Dosarul cauzei s-a înregistrat pe rolul Curții de Apel sub nr-.

Recurentul inculpat, critică decizia recurată, invocând în principal incidența cazului de casare prevăzut de art. 385/9 al.1 pct.3 teza finală Cpp și, în consecință apreciază că se impune admiterea recursului și trimiterea spre rejudecare a apelului, dat fiind faptul că decizia recurată a fost pronunțată de un complet de judecată compus dintr-un judecător incompatibil.

În subsidiar, recurentul inculpat invocă existența cazului de casare prev. de art.385/9 al.1 pct.18 Cpp, apreciind că soluția de condamnare pronunțată în cauză s-a întemeiat pe evaluarea unor probele în acuzare administrate în cursul urmăririi penale, care au fost obținute cu încălcarea dispozițiilor legale. În consecință, solicită casarea hotărârilor pronunțate anterior și achitarea sa în temeiul art.11 pct.2 lit.b, raportat la art.10 lit.a, sau 10 lit.d Cod procedură penală.

Prin decizia penală nr.289 din 24.04.2008, Curtea de APEL BACĂU, în temeiul art. 385/15 pct.1 lit. b Cod procedură penală, s-a respins ca nefondat recursul declarat de recurentul inculpat, hotărârea de condamnare rămânând astfel definitivă.

Pentru a pronunța această decizie, Curtea a reținut următoarele:

În ceea ce privește motivul de recurs referitor la nulitatea hotărârii pronunțate în apel, întrucât completul de judecată a fost compus dintr-un judecător incompatibil, Curtea nu îl poate primi.

Examinând lucrările dosarului cauzei se observă că judecătorul care a făcut parte din completul de judecată care a pronunțat decizia în apel, atacată cu prezentul recurs, a mai participat anterior la soluționarea apelului declarat împotriva sentinței penale nr.1675/21.09.2005 care a judecat prima dată în fond cauza.

Susținerea recurentului inculpat că judecătorul sus menționat era incompatibil să participe la judecarea apelului declarat împotriva hotărârii instanței care a rejudecat cauza în prima instanță, în condițiile în care a mai participat anterior la soluționarea cauzei în apel, este lipsită de temei, având în vedere că incidentul procedural referitor la incompatibilitatea judecătorului a fost rezolvat definitiv prin încheierea din 12.03.2007 pronunțată de Tribunalul Tulcea, prin care s- respins cererea de abținere formulată de judecătorul .

De altfel, cazul de incompatibilitate prev. de art.47.al.1 Cpp, există numai dacă judecătorul a făcut parte din completul care s-a pronunțat în fond asupra aceleiași cauze, în sensul că a rezolvat chestiunea existenței infracțiunii și a vinovăției, or examinând dispozitivul deciziei penale nr. 36 din 21 februarie 2006 pronunțată de Tribunalul Tulcea, se observă că soluția pronunțată de completul de judecată din care a făcut parte și judecătorul, nu a vizat fondul cauzei.

În ceea ce privește celelalte motive de recurs referitoare la eroare de fapt comisă de instanțele de fond și de apel care au determinat pronunțarea unei hotărâri greșite de condamnare a inculpatului, Curtea constată că nici aceste critici nu pot fi reținute.

Starea de fapt reținută de instanța de apel este corectă, fiind rezultatul evaluării probelor administrate în cursul cercetării judecătorești și în faza de urmărire penală. În mod judicios, Tribunalul Tulceaa constatat că probele administrate în cursul procesului penal relevă cu certitudine faptul că inculpatul se face vinovat de săvârșirea infracțiunii prev. de art.12 din Legea 87/1994, prin sustragerea de la plata obligațiilor fiscale prin ascunderea obiectului sau a sursei impozabile cu consecința nedeclarării veniturilor.

Susținerile recurentului-inculpat în sensul în care încearcă a atesta ideea că unele mijloace de probă administrate în cursul urmăririi penale, folosite în dovedirea acuzațiilor aduse acestuia, au fost obținute cu încălcarea dispozițiilor legale, nu pot fi reținute de instanța de recurs.

Se invocă nelegalitatea cererii nr. 2.691/25.01.2001 a Poliției Municipiului T adresată Gărzii Financiare T, întrucât a fost formulată anterior începerii urmăririi penale în prezenta cauză, fiind astfel lovită de nulitate absolută. Din acest motiv, recurentul apreciază că toate actele subsecvente efectuate în baza acesteia, sunt și ele lovite de nulitate, fiind lipsite de forță probatorie.

Curtea nu poate îmbrățișa susținerea recurentului referitoare la nulitatea cererii nr. 2.691/25.01.2001 a Poliției Municipiului T adresată Gărzii Financiare T, care ar determina ineficacitatea juridică a tuturor lucrărilor efectuate de Garda Financiară în baza acesteia.

Cererea adresată Gărzii Financiare T de către Poliția Poliției Municipiului T(fila 3 dosar UP), fiind emisă anterior începerii urmăririi penale, constituie un act premergător efectuat de organele de cercetare ale poliției judiciare competente în condițiile art.224 Cod procedură penală, având o deplină valabilitate juridică. Actele premergătoare deși sunt acte procesuale (procesul penal începe odată cu pornirea urmăririi penale), ele sunt acte procedurale penale, realizate de organele de urmărire penală. Aceste acte premergătoare constituie acte procedurale cu natură și funcționalitate specifică, cu menirea de a completa informațiile pe care organele de urmărire penală le au cu privire la săvârșirea unei infracțiuni, în vederea începerii urmăririi penale.

Ținând cont de natura juridică a actelor premergătoare, cererea Poliției T adresată Gărzii Financiare T este legală, iar Procesul Verbal nr.249 emis de instituția ultim menționată la data de 12.02.2001 este de asemenea întocmit cu respectarea dispozițiilor legale.

Legalitatea Procesul Verbal nr.249 încheiat la data de 12.02.2001 de Garda Financiară T, este pusă la îndoială de recurent și datorită împrejurării că verificările efectuate cu ocazia controlului, s-au bazat pe analiza unor acte obținute nelegal de organul de poliție și puse la dispoziția organul financiar.

Legalitatea aceluiași proces verbal este de asemenea contestată de recurent și sub aspectul antedatării acestuia, apreciind că data reală de întocmire este posterioară datei menționate în conținutul acesteia respectiv aceea de 12.02.2001.

Curtea constată că datele din dosarului cauzei, nu confirmă susținerile expuse de recurentul inculpat, fiind simple afirmații ale acestuia, neexistând nici un fel de informații care să conducă la concluzia că înscrisurile avute în vedere de Garda Financiară în momentul controlului efectuat la SC SRL, au fost obținute nelegal de Poliția Municipiului

De asemenea, Curtea observă că nici susținerile recurentului inculpat referitoare la Procesul Verbal nr.249, nu sunt susținute de lucrările dosarului.

În sfârșit, se invocă de către recurentul inculpat, lipsa de forța probatorie Procesul Verbal nr.249 întocmit de Garda Financiară T, apreciind că nu poate constitui mijloc de probă legal, dat fiind faptul că măsurile dispuse în conținutul acestuia, au fost contestate de către inculpatul la Ministerul Finanțelor.

Împrejurarea invocată de recurent, nu are relevanță în ceea ce privește forța probatorie a procesului verbal, întrucât contestarea măsurile dispuse în conținutul procesului verbal întocmit de Garda Financiară, nu constituie o cauză de ineficacitate juridică a acestui mijloc de probă.

S-a mai invocat de către recurentul, și faptul că o parte din actele de urmărire penală s-au efectuat fără supravegherea procurorului nesocotindu-se astfel dispozițiile art.216 Cpp.

Curtea constată că nici aceste neregularități procedurale invocate, nu sunt fondate. Din examinarea lucrărilor dosarului de urmărire penală se observă că urmărirea penală în cauzapendintes-a efectuat cu respectarea dispozițiilor legale, iar actelor procesuale din faza de urmăriră penală au fost efectuate de însuși procurorul de la Parchetul de pe lângă Curtea Supremă de Justiție.

Recurentul inculpat mai invocă în apărarea sa, lipsa de validitate a actului juridic intitulat "Înțelegere"(fila 74 dos UP) încheiat la data de 9.08.1999 între "" și " &Co Panificație".

Înscrisul menționat are o importanță deosebită la stabilirea adevărului judiciar, întrucât elementele de fapt ce derivă din conținutul acestuia, coroborate cu celelalte probe în acuzare administrate în cauză, contribuie la stabilirea caracterul fictiv al vânzării celor 15 vagoane către SC &Co Panificație, societate comercială scutită de impozit în anul 1999 și implicit la relevarea existenței unor operațiuni economice ilicite întreprinse de inculpat în scopul ascunderii unor profituri impozabile obținute de societatea a cărui administrator este acesta.

Având în vedere că înscrisul intitulat "Înțelegere" încheiat între SRL și Sc &Co Panificație și, constituie o probă relevantă în învinuirea acestuia, care contribuie la răsturnarea apărărilor inculpatului care susține că banii încasați de la SC &Co Panificație reprezintă un împrumut pe care îl avea față, recurentul inculpat a înțeles să invoce nulitatea acestui act juridic, în scopul combaterii acuzațiilor formulate împotriva sa.

Instanța de recurs, nu poate primi nici această apărare a inculpatului referitoare la lipsa de efecte juridice a convenției încheiate la data de 9.08.1999 între SC SRL și SC &Co Panificație.

Atâta vreme cât actul juridic sus menționat nu a fost anulat printr-o hotărâre judecătoreasca, acesta este perfect valabil producându-și efectele, iar drepturile și obligațiile ce izvorăsc din conținutul convenției reprezintă voința reală a părților.

Examinând cauza în raport de motivele contestației în anulare formulate, Curtea constată că cererea este inadmisibilă și urmează a fi respinsă pentru considerentele care vor fi prezentate.

Așa cum se arăta, prin respingerea de Curtea de APEL BACĂU, prin decizia penală nr.298 din data de 24.04.2008, a recursului declarat de inculpat împotriva deciziei nr.82 din data de 13.06.2007 pronunțată de Tribunalul Tulcea, hotărârea de condamnare a rămas definitivă, intrând în puterea lucrului judecat. Autoritatea de lucru judecat împiedică atacarea pe căi obișnuite a hotărârilor judecătorești care au această putere, admițându-se ideea că numai o împrejurare excepțională poate permite supunerea hotărârii definitive unei examinări și numai printr-o procedură având caracter excepțional.

Natura juridică deosebită a căilor de atac extraordinare a determinat o reglementare foarte prudentă din partea legii. Astfel sunt prevăzute condițiile care să permită posibilitatea declanșării acestor căi de atac.

Contestația în anulare este o cale de atac extraordinară având o natură juridică mixtă de anulare și de retractare.

Fiind o cale de atac extraordinară, nu lasă la libertatea părților să invoce orice motiv care, după aprecierea lor, ar afecta legalitatea și temeinicia hotărârii rămase definitivă, fiind prevăzute în mod expres și limitativ, în art.386 Cod procedură penală, cazurile în care se poate uza de această cale extraordinară de atac, acestea fiind următoarele:

a) când procedura de citare a părții pentru termenul la care s-a judecat cauza de către instanța de recurs nu a fost îndeplinită conform legii;

b) când partea dovedește că la termenul la care s-a judecat cauza de către instanța de recurs a fost în imposibilitate de a se prezenta și de a încunoștința instanța despre această împiedicare;

c) când instanța de recurs nu s-a pronunțat asupra unei cauze de încetare a procesului penal dintre cele prevăzute în art. 10 alin. 1 lit. f) - i/1), cu privire la care existau probe în dosar;

d) când împotriva unei persoane s-au pronunțat două hotărâri definitive pentru aceeași faptă;

e) când, la judecarea recursului sau la rejudecarea cauzei de către instanța de recurs, inculpatul prezent nu a fost ascultat, iar ascultarea acestuia este obligatorie potrivit art. 385/14 alin. 1/1 ori art. 385/16 alin. 1.

Curtea va examina, în conformitate cu prevederile art.391 Cod procedură penală, admisibilitatea în principiu a contestației în anulare, respectiv întemeierea ei pe unul dintre cazurile prevăzute de lege, existența dovezilor pe care se sprijină contestația, ori la invocarea unor dovezi care sunt la dosar.

În ceea ce privește motivele contestației, așa cum se arăta, contestatorul și-a întemeiat cererea pe dispozițiile art.386 lit.c Cod procedură penală, respectiv,"când instanța de recurs nu s-a pronunțat asupra unei cauze de încetare a procesului penal dintre cele prevăzute în art. 10 alin. 1 lit. f) - i/1), cu privire la care existau probe în dosar".

Verificând contestația în anulare formulată de contestator, rezultă că în partea introductivă a acesteia, contestatorul își întemeiază în drept contestația în anulare pe dispozițiile art.386 alin.1 lit.c Cod penal, susținând că"că instanța de recurs nu s-a pronunțat asupra cauzei de încetare a procesului penal dintre cele prevăzute în ari 10 alin.1 lit. i/1 Cod procedură penală, în speță existând o cauză de nepedepsire prevăzută de lege."

Curtea analizând prevederile art.10 Cod procedură penală, constată că acest text enumeră cazurile în care acțiunea penală este lipsită de temei (inexistența infracțiunii sau excluderea răspunderii penale) - art. 10 lit.a-art.10 lit.e Cod procedură penală, precum și cazurile în care acțiunea penală poate fi exercitată numai în anumite condiții sau este lipsită de obiect - art.10 lit.f- art.10 lit.j Cod procedură penală.

Până la modificarea Codului d e procedură penală prin Legea nr.281/2003, nu era prevăzut cazul prevăzut de art.10 lit.i/1 Cod procedură penală.

Introducerea acestui caz în care punerea în mișcare a acțiunii penale este împiedicată era imperios necesară, deoarece cazurile prevăzute de art.10 alin.1lit.a-j Cod procedură penală, anterior modificării prin Legea nr.281/2003, nu prevedea și alte situații în care punerea în mișcare a acțiunii penale era împiedicată, deoarece nu mai poate interveni răspunderea penală, printre care desistare și împiedicarea rezultatului în caz de tentativă (art.22 Cod penal), împiedicarea consumării infracțiunii în caz de complicitate (art.30 Cod penal), denunțarea faptei mai înainte de a fi descoperită (art.167, 170, 255 și 262 Cod penal), înlesnirea arestării celorlalți participanți (art.170, 172, 262 Cod penal, retragerea în termen util a mărturiei mincinoase (art.260 Cod penal), tăinuirea, favorizarea sau omisiunea de a denunța pentru unele infracțiuni săvârșite de soț sau o rudă apropiată (art.221, 262 alin.2, 264 alin.4 Cod penal), anularea uneia din căsătorii (art.303 Cod penal), imunitatea de jurisdicție, prevăzută de art.8 Cod penal, precum și unele legii care au dispoziții penale, care prevăd asemenea cazuri de nepedepsire.

Deși aceste cazuri nu erau incluse în cazurile prevăzute de art.10 Cod procedură penală, având același efect de înlăturare a răspunderii penale, aceste cazuri de nepedepsire sau de apărare de răspundere, atrăgeau aceleași soluții ca și cele prevăzute de art.10 lit.f -j Cod procedură penală, dar întrucât aveau o existență proprie, neregăsindu-se printre cele prevăzute de art.10 lit.f-j Cod procedură penală, instanțele nu făceau trimitere în hotărâri la vreunul dintre cazurile prevăzute de ar.10 Cod procedură penală, ci la textul special care în prevedea din legea de drept material (Codul penal, legea specială, etc.).

Pentru a evita astfel de situații și a fi prevăzute în același text toate cazurile în care acțiunea penală este lipsită de temei (inexistența infracțiunii sau excluderea răspunderii penale) - art. 10 lit.a-art.10 lit.e Cod procedură penală, precum și cazurile în care acțiunea penală poate fi exercitată numai în anumite condiții sau este lipsită de obiect - art.10 lit.f- art.10 lit.j Cod procedură penală și prin Legea nr.281/2003 a fost introdusă lit.i/1 Cod,procedură penală, înglobând toate situațiile de mai sus în"există o cauză de nepedepsire prevăzută de lege".

Evident, în raport de susținerile contestatorului motivele în fapt invocate de acesta nu constituie nici unul dintre cazurile de nepedepsire prevăzută de artz.10 lit.i/1 Cod procedură penală.

De altfel, deși în partea introductivă invocă acest temei în drept al contestației în anulare, din toată motivarea în fapt și din concluziile sale se solicită achitarea în temeiul art.10 alin.1 lit.a Cod procedură penală, respectiv art.10 lit.d Cod procedură penală, adică"fapta nu există" și "fapta nu prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni".

Ori, nu se poate invoca ca temei al contestației dispozițiile art.10 alin.1 lit.i/1 Cod procedură penală, dar să soliciți achitarea în temeiul art.10 alin.1 lit.a și art.10 lit.d Cod procedură penală, cazuri care nu pot constitui temei pentru formularea unei contestații în anulare.

De altfel, examinând motivele în fapt ale contestației în anulare: nelegala sesizare a organelor de urmărire penală, inclusiv a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, necompetența materială a Poliției municipiului T, necomunicarea de Poliția municipiului T către Parchetul de pe lângă Tribunalul Tulcea despre infracțiunile de care a luat la cunoștință, "lipsa calității de declinare directă a Politiei economice a municipiului T întrucât îi lipsește confirmarea procurorului care exercită supravegherea", lipsa avizului Camerei Deputaților și pe cale de consecință, faptul că sesizarea instanței s-ar fă făcut cu încălcarea prevederilor Codului d e procedură penală, neluarea măsurilor legale de organele fiscale, fapt de a permis transformarea " & CO PANIFICAȚIE" în și cesionării acțiunilor deținute de unui nerezident, prin complicitate, dispariția documentației contabile și imposibilitatea efectuării în moc corespunzător a expertizelor contabile, nelegalitatea obținerii probelor și greșita interpretare și apreciere a acestora, precum și a dispozițiilor din Codul civil și Codul Comercial d e instanțele de judecată, inclusiv prin aprecierea că " & CO PANIFICAȚIE" C era scutită de la plata impozitului pe profit, neaplicarea legii mai favorabile, care în interpretarea sa o constituie Legea nr.241/2005, Curtea constată că acestea sunt în marea lor majoritate apărări care s-au făcut pe parcursul soluționării cauzei de instanța de fond, de instanța de apel, sau de instanța de recurs, și toate sunt apărări de fond, dar toate susținerile contestatorului nu se încadrează în nici unul dintre cazurile expres și limitativ prevăzute de art.386 Cod procedură penală.

S-a mai invocat și faptul că deoarece valoarea totală a presupusului prejudiciu era de 1.084.533,466 lei, care în echivalent euro (la data de 12.02.2001 1 euro = 24.847 lei cursul BNR), reprezenta 43.648 Euro, deci mai mic de 50.000 euro, în temeiul art.10 al Legii 241/2005, sancțiunea minimă prevăzută este de sancțiune administrativă, care se înregistrează în cazierul judiciar, astfel că legea mai favorabilă este cea care prevede sancționarea infracțiunii cu amendă administrativă, adică Legea nr.241/2005, iar nu Legea nr.87/1994.

Desigur că, deoarece problema aplicării legii mai favorabile, în circumstanțele prezentate mai sus, a fost tranșată cu autoritate de lucru judecat de instanța de recurs, nu poate fi analizată, neregăsindu-se printre cazurile expres și limitativ prevăzute de art.386 alin.1 Cod procedură penală.

De altfel, potrivit art.10 alin.1 din Legea nr.241/2005:"În cazul săvârșirii unei infracțiuni de evaziune fiscală prevăzute de prezenta lege, dacă în cursul urmăririi penale sau al judecății, până la primul termen de judecată, învinuitul ori inculpatul acoperă integral prejudiciul cauzat, limitele pedepsei prevăzute de lege pentru fapta săvârșită se reduc la Dacă prejudiciul cauzat și recuperat în aceleași condiții este de până la 100.000 euro, în echivalentul monedei naționale, se poate aplica pedeapsa cu amendă. Dacă prejudiciul cauzat și recuperat în aceleași condiții este de până la 50.000 euro, în echivalentul monedei naționale, se aplică o sancțiune administrativă, care se înregistrează în cazierul judiciar".

Potrivit acestui text, pentru a se aplica doar o sancțiune administrativă care să se înregistreze în cazierul judiciar, se impun mai multe condiții cumulative, printre care valoarea prejudiciului cauzat prin săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală să fie până la 50.000 euro, iar acest prejudiciu să fie achitat în cursul urmăririi penale sau al judecății, până la primul termen de judecată.

Ori, din examinarea hotărârilor pronunțate, rezultă că, contestatorul a fost obligat la plata să plătească Direcției Finanțelor Publice a Județului T - Administrația Finanțelor Publice T la plata sumei de 1.664.828.726 ROL (166.482, 87 RON), prejudiciul nefiind achitat nici în prezent.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art.391 Cod procedură penală, va fi respinsă ca inadmisibilă contestația în anulare formulată de contestator. Se va constata că, contestatorul a fost asistat de apărător ales.

Văzând și dispozițiile art.192 alin.2 Cod procedură penală;

Pentru aceste motive;

În numele legii;

DECIDE:

n temeiul art.391 Cod procedură penală, respinge ca inadmisibilă contestația în anulare formulată de contestatorul împotriva deciziei penale nr.298 din data de 24.04.2008, pronunțată de Curtea de APEL BACĂU în dosarul nr-.

Constata că, contestatorul a fost asistat de apărător ales.

În baza art.192 alin.2 Cod procedură penală, obligă contestatorul să plătească statului suma de 200 lei cu titlul de cheltuieli judiciare.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 03.12.2008.

PREȘEDINTE, JUDECĂTORI: Pocovnicu Dumitru, Grosu Valerica Niculina Căliman

GREFIER,

Red.

Pronunțat apel. /

Pronunțat recurs. - -

Red.dec.

Ex.2

08.12./08.12/2008

Președinte:Pocovnicu Dumitru
Judecători:Pocovnicu Dumitru, Grosu Valerica Niculina Căliman

Vezi şi alte speţe de drept penal: