Infracțiuni la legea societăților comerciale (legea nr. 31/1990). Decizia 730/2009. Curtea de Apel Brasov

Jurisprudenţă şi speţe de drept penal (Jurindex)

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BRAȘOV

SECȚIA PENALĂ ȘI PENTRU CAUZE CU MINORI

DECIZIA PENALĂ NR. 730/ DOSAR NR-

Ședința publică din 03 noiembrie 2009

Complet de judecată format din:

PREȘEDINTE: Simona Franguloiu

JUDECĂTOR 2: Manuela Filip

JUDECĂTOR 3: Elena Barbu

Grefier - - -

Cu participarea reprezentantului Ministerului Public - procuror - din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de APEL BRAȘOV.

Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra recursurilor declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Brașov și inculpatul împotriva deciziei penale nr.53/Ap din 27 februarie 2009 pronunțată de Tribunalul Brașov în dosarul nr-.

La apelul nominal făcut în ședința publică la pronunțare se constată lipsa părților.

Procedura îndeplinită.

Dezbaterile în cauza de față au avut loc în ședința publică din 28 octombrie 2009 când părțile prezente au pus concluzii în sensul celor consemnate în încheierea de ședință din acea zi care face parte integrantă din prezenta, iar instanța în vederea deliberării, a amânat pronunțarea pentru 03 noiembrie 2009, când,

CURTEA

Asupra recursului penal de față:

Prin decizia penală nr. 53/27 februarie 2009 Tribunalului Brașov au fost admise apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Judecătoria Brașov și inculpatul împotriva sentinței penale nr. 1446/2008 a Judecătoriei Brașov, care a fost desființată cu privire la soluția de încetare a procesului penal pornit împotriva inculpatului pentru fapta descrisă la pct. 1 din rechizitoriu și în ce privește aplicarea art. 65 Cod penal și s-a dispus trimiterea cauzei la Judecătoria Brașov numai în ce privește această infracțiune și latura civilă aferentă.

Au fost menținute celelalte dispoziții ale hotărârii atacate.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de apel a reținut că:

Prin sentința penală nr.1446/24.10.2008 Judecătoria Brașova hotărât:

- În temeiul art.11 pct.2 lit.b și art.10 lit.g Cod procedură penală raportat la art.122 alin.1 lit.d Cod penal și art.124 Cod penal încetarea procesului penal pornit de către Statul Român împotriva inculpatului, CNP -, fost asociat și administrator la SC SRL B pentru pretinsa comitere în luna februarie a anului 2001 infracțiunii de folosire cu rea-credință a bunurilor sau creditului societății comerciale în mod ilicit, prevăzută de art.272 pct.2 Legea 31/1990 republicată, urmare intervenirii prescripției speciale a răspunderii penale a persoanei fizice. (fapta 1 din rechizitoriu).

- În temeiul art.272 pct.2 Legea 31/1990 republicată condamnarea inculpatului, fost asociat și administrator la SC SRL B, la pedeapsa de un an închisoare pentru comiterea infracțiunii de folosire cu rea-credință a bunurilor sau creditului societății comerciale în mod ilicit, la pedeapsa de un an închisoare. (fapta 2 din rechizitoriu).

- În temeiul art.272 pct.2 Legea 31/1990 republicată condamnarea inculpatului, fost asociat și administrator la SC SRL B, la pedeapsa de un an închisoare pentru comiterea infracțiunii de folosire cu rea-credință a bunurilor sau creditului societății comerciale în mod ilicit, la pedeapsa de un an închisoare. (fapta 3 din rechizitoriu).

- În temeiul art.33 lit.a și art.34 lit.b Cod penal contopirea pedepselor stabilite și aplicarea inculpatului a pedepsei de un an închisoare.

- În temeiul art.71 alin.1 Cod penal interzicerea inculpatului pe durata executării pedepsei principale a exercitarii drepturilor prevăzute de art.64 alin.1 lit.a teza a doua, lit.b și lit.c Cod penal.

- În temeiul art.64 lit.c Cod penal interzicerea inculpatului, după executarea pedepsei principale, pe o perioadă de 5 ani, dreptului de a ocupa o funcție sau de a exercita o profesie ori de a desfășura o activitate de natura aceleia de care s-a folosit la săvârșirea infracțiunilor, și anume administrator și asociat.

- În temeiul art.14 și art.346 alin.1 Cod procedură penală coroborate cu art.998, 999 cod civil admiterea în parte a acțiunii civile formulată de partea civilă SC SRL B prin lichidator judiciar CONFIN B și în consecință:

- obligarea inculpatului să achite acestei părți civile suma de 408.484 ron.

Pentru a pronunța această hotărâre prima instanță a reținut ca stare de fapt că la data de 20 07 2005 s-a întocmit de către IPJ B, SERVICIUL de INVESTIGARE FRAUDELOR unproces verbal de sesizare din oficiupentru aceea că, administrator la SC SRL B, CUI -, în perioada 2002-2004 utilizat în interes personal și în interesul altei societăți comerciale, sub diferite forme, creditul și bunurile societății. După declanșarea procedurii reorganizării judiciare a înstrăinat mai multe bunuri din patrimoniul SC SRL B, cu scopul de a frauda creditorii, în special bugetul general consolidat al statului, unde avea datorii importante. Totodată a dispus introducerea pe cheltuielile firmei, a unor sume de bani, din care a achiziționat materiale folosite la reparația și consolidarea unui imobil proprietate personală. (fila 19 dup).

În ziua de 09 08 2005, inculpatul, în prezența avocatului ales a declarat verbal că se abține să dea o declarație scrisă în faza actelor premergătoare, ceea ce rezultă din procesul verbal depus la fila 39 dup.

La data de 07 02 2007, în calitate de învinuit,a declaratcă în perioada 1992-2004 fost asociat și administrator la SC SRL B, evidența contabilă a fost ținută pe rând de martorii G și. Având contabili, a precizat inculpatul, nu poate arăta nimic cu privire la înregistrarea în contabilitate în 31 08 2004 unor venituri de 12.431.757 rol fără a se colecta și taxa pe valoare adăugată, dar cunoaște că la controlul fiscal efectuat s-a stabilit pentru această sumă ca societatea să achite un TVA suplimentar de 2.362.034. rol. Pe- din B, a mai susținut inculpatul, împreună cu soția, avea un imobil proprietate personală. La un moment dat cei doi s-au hotărât să aducă ca aport la capitalul social al firmei SC SRL acest imobil pentru a-l face sediu al firmei, întrucât societatea funcționa într-un sediu închiriat. (fila 41 verso dup).

La începutul anului 2001 inculpatul s-a hotărât să înființeze un bar, a găsit pe cineva care avea unul într-un spațiu închiriat. A fost de acord să cumpere amenajările și bunurile mobile din acel bar. Prin aceeași declarație, a mai arătat inculpatul că toate bunurile și amenajările le-a achiziționat "pe SC - SRL". Ulterior când s-a dus să închirieze spațiul s-a gândit "să nu mai amestece activitățile pe SC - SRL", în consecință s-a decis să deschidă barul pe SC SRL, o altă societate la care era asociat și administrator. Barul a început să funcționeze pe SC SRL, dar inculpatul a neglijat, potrivit precizării lui, să mai facă contract de vânzare cumpărare pentru bunurile cumpărate de SC SRL, către SC SRL. Bunurile respective s-au folosit în bar deoarece erau specifice acestei activități. La un moment dat contabilul societății, martorul G, i-a spus inculpatului că nu este în regulă chestiunea privind acele bunuri întrucât el le-a înregistrat conform facturii pentru contract de vânzare cumpărare pe SC SRL, iar bunurile erau folosite de către SC SRL. Tot contabilul a spus inculpatului că dacă nu va face contract de vânzare cumpărare de la SC SRL la SC SRL, el nu va mai înregistra cheltuieli cu amortizarea pentru acele bunuri deoarece nu aduceau profit la SC SRL Din neglijență, menționează, nu a făcut imediat acel contract. Ulterior, în 09 01 2004 vândut cu factura BV - toate amenajările către sine.

Din luna octombrie 2003 stabilit defalcarea activității SC SRL în pază și sisteme de alarmă și monitorizare. Activitatea de monitorizare și sisteme alarmă a trecut la SC SISTEM SRL, iar SC SRL a păstrat activitatea de pază. A început să vândă, cu factură, autoturisme și componente pentru sisteme de supraveghere, a vândut către SC SRL două autoturisme și componente pentru sisteme de supraveghere, vândut chiar și soției lui -. Pentru că imobilul casă din strada - nu a mai fost adus la capitalul social, inculpatul a întocmit facturi de vânzare a tuturor amenajărilor din ea către sine. A mai vândut cu factură și bunurile și amenajările din bar. Până la data intrării societății în faliment, SC SRL a încasat o parte din banii de pe bunurile vândute dar mai avea de încasat 2.639.718.059 rol. Debitorii au mai achitat și după ce societatea a intrat în faliment.

Un alt aspect relatat de inculpat în cadrul declarației din 07 02 2007 fost acela că în anul 2003 împreună cu sora lui, martora, s-a decis să înființeze o asociere în participațiune pentru a desfășura activități agricole. În acest sens cei doi au încheiat un contract în care s-a specificat că inculpatul avea să aducă suma de 8 miliarde și J rol iar sora lui un teren de 22,5 ha; aportul fiecăruia însemna câte 50 % pentru fiecare, deci egal. Menționează inculpatul și faptul că în momentul semnării acelui contract știa că sora lui deține doar J din teren, restul aparținea inculpatului care îi făcuse acesteia o promisiune anterioară că va renunța la partea lui de teren în favoarea ei. inculpatul această înțelegere prin aceea că primise de la părinți o casă. Privitor la plata sumei de 8,5 miliarde, inculpatul a achitat-o către sora lui începând din luna august 2003 până în luna decembrie 2003, urmând ca să se ocupe de întreaga activitate a asociației. Banii achitați către proveneau din firmă, fiind scoase pe parcursul unei perioade mai lungi sume mai mici ce nu au fost folosite pentru scopul inițial urmărit, ulterior inculpatul decizându-se pentru asocierea în participațiune. Parte din sumă a provenit din banii personali cu care inculpatul a creditat firma, ce au fost păstrați acasă, nu în bănci. Cei doi asociați s-au hotărât să achiziționeze utilaje, au dat banii unui afin, naș G care urma să aducă utilajele din Italia. Inculpatul a remis suma de bani acestei persoane, despre care a aflat că a decedat în Italia. Nu a mai putut lua legătura nici cu familia acestuia astfel a pierdut cele 8 miliarde și J lei. (fila 44 dosar urmărire penală). Potrivit declarației furnizate, inculpatul a decis împreună cu sora lui să rezilieze contractul de asociere în participațiune, ceea ce au făcut în 21 04 2004. Ulterior inculpatul a renunțat la partea lui de teren în favoarea surorii lui, iar apoi ea l-a vândut către SC SRL, conform înțelegerii din contractul de asociere în participațiune. În actul de partal voluntar, inculpatul a menționat că partea lui de teren la care renunța "face" 200.000.000 rol în vederea taxării actului. A conchis în sensul "deoarece sora mea a fost obligată să vândă terenul către SC SRL fără să obțină nici un aceasta s-a supărat pe mine". Într-un supliment de declarație furnizat la data de 21 02 2007, inculpatul a arătat că prin raportul de evaluare efectuat pentru teren s-a stabilit valoarea lui de piață la aproximativ 45.000 ron.

Martorul a ținut contabilitatea la SC SRL în perioada 1994-2001 și apoi din octombrie 2003 până când societatea a intrat în faliment și a fost preluată de lichidator. Privitor la contractul de asociere în participațiune a relatat că în momentul încheierii acelui contract avea datorii către SC SRL în valoare de 4-5 miliarde rol constând în avansuri luate spre decontare. A mai precizat că niciodată nu au ieșit din societate plăți în valoare de 550 milioane lei vechi sau mai mare, deoarece nu permitea legea. " bani au fost plătiți probabil de și cu acele dovezi și-a justificat avansurile spre decontare". Cele reținute rezultă din declarația furnizată de martor la data de 07 11 2006. (fila 50 dosar urmărire penală) fiind relatate și cu prilejul audierii martorului de către instanță.

Martora a declarat în timpul urmăririi penale că în perioada ianuarie 2002-octombrie 2003 colaborat pe bază de contract cu firma SC SRL B, obiectul colaborării reprezentându-l conducerea evidenței contabile, inclusiv semnarea, întocmirea și depunerea bilanțului contabil, a declarațiilor privind obligațiile la bugetul de stat, a deconturilor de TVA și a altor documente centralizatoare la Administrația Finanțelor Publice. A precizat că în perioada în care a desfășurat activitatea la SC SRL a înregistrat documente pentru materiale și mijloace fixe care au fost achiziționate pentru amenajarea viitorului sediu de pe strada -. Nu le-a trecut pe cheltuieli întrucât a considerat că nu se justifică, atâta timp cât la respectiva adresă nu se desfășura nicio activitate aducătoare de venit. A precizat că nu a trecut suma de 1.471.669.571 lei pe cheltuieli ci pe contul 471 deoarece erau făcute pentru un imobil proprietate personală a unuia dintre asociați sau -. (fila 55 dosar urmărire penală).

Prinprocesul verbal din 15 07 2005 întocmit de MFP DGFP, Direcția Control Fiscal, s-a reținut că SC SRL se află în procedură de faliment din 17 09 2004, conform dispoziției judecătorului sindic. Obiectul principal de activitate îl constituie "protecția de bunuri și persoane". S-a mai reținut că societatea este administrată din 17 09 2004 de către lichidatorul judiciar SC SRL. S-a constatat că în perioada 2002-2003, SC SRL a cumulat în ct.471 "cheltuieli înregistratate în avans" suma de 1.471.669.517 lei reprezentând contravaloarea facturii în baza cărora s-au achiziționat servicii aferente unor investiții, mobilier, dotări, mijloace fixe. La data de 30 04 2004 fără a se justifica faptul că cheltuielile înregistrate în avans în perioada 2002-2003 au fost făcute în folosul firmei și că sunt aferente veniturilor impozabile, s-a înregistrat pe cheltuielile exercițiului 2004 în contul 628 "cheltuieli cu serviciile la terți" suma de 1.471.669.517 lei. Întrucât contribuabilul nu face dovada cu documente justificative privind achiziția bunurilor și serviciilor în valoare de 1.471.669.517 lei în folosul operațiunilor sale taxabile, echipa de inspecție fiscală a constatat TVA aferenta dedusa nejustificat în valoare de 279.617.208 lei conform art.145 pct.3 Legea 571/2003.

Prin același proces verbal s-a mai reținut că societatea a încheiat în data de 06 05 2003 contractul de asociere în participațiune nr.74 la care a adus contribuție suma de 8.500.000.000 lei în vederea realizării obiectului contractului și anume investiții în exploatații agricole pentru obținerea de profit. II, persoană fizică, a adus în participațiune un teren de 22,5 ha aflat în Târgu B, jud. În perioada august decembrie 2003, SC SRL a vărsat aportul în valoare de 8.500.000.000 lei, conform contractului, prin încheierea unor dovezi de plată cu persoana fizică proprietara terenului. La data de 21 04 2004, părțile au reziliat contractul întrucât nu s-a realizat obiectul lui. Pentru desocotirea asocierii respectiv a aportului SC SRL, terenul persoanei fizice a trecut în proprietatea SC SRL prin încheierea contractului de vânzare cumpărare 2944/2 06 2004 înregistrându-se în patrimoniul societății cu valoarea de 8.500.000.000 lei. (fila 64 dosar urmărire penală). În mod real, valoarea terenului asociatului persoana fizica era 448 milioane lei, cum se arată înraportul de evaluare 6/2005.(file 317-326 dosar urmărire penală).

Declarația inculpatului și procesul verbal de inspecție fiscală se coroborează cucontractul de asociere în participațiune74/06 05 2003 depus în copie la fila 95 dosar urmărire penală. Prin acest contract încheiat între asociat I SC SRL, reprezentat de inculpat și asociata II, se menționa că asociata II, sora inculpatului, conducea și administra asociația, îndeplinea toate activitățile agricole specifice. Participația era de 50% pentru fiecare parte și anume SC SRL aporta suma de 8.500.000.000 lei, iar, un teren agricol din jud.G, de 22,5 ha. Suma s-a remis în tranșe, potrivit dovezilor de plată încheiate între SC SRL, reprezentată de inculpat și sora sa, și anume 3.400.000.000 lei în 19 12 2003, 550 milioane în 01 08 2003, 2.750.000.000 lei în 02 12 2003, 700 milioane în 04 11 2003, 550 milioane în 15 10 2003, 550 milioane în 09 09 2003 (file 89-94 dosar urmărire penală). În fața instanței,martoraa declarat că acest contract de asociere în participațiune s-a încheiat la inițiativa inculpatului, fratele ei. Din acel teren adus în asociație de martoră, inculpatul deținea o cotă de J (drept de moștenire). Despre această cotă, își amintește că inculpatul i-a donat- A mai precizat martora că ea locuia în Reșița, nu avea niciun fel de experiență în domeniul agricol și totuși s-a obligat să propună un proiect de fezabilitate a activității de exploatație agricolă vizată de contractul de asociere. La fel ca și inculpatul, martora a învederat că suma de 8, 5 miliarde a fost dată nașului ei, pentru a achiziționa din Italia, utilaje, dar acesta a decedat, nu a văzut acte pentru achiziția utilajelor. Prin procesul verbal 65/ 21 04 2004 încheiat între asociat I SC SRL, reprezentat de inculpat și asociata II se hotăra rezilierea contractului, motivat de nerealizarea din motive obiective și neimputabile asociatei II, a studiului de fezabilitate. Se prevedea doar că aportul asociatei, terenul, să revină la SC SRL. (fila 88 dosar urmărire penală).

Declarația inculpatului în ce privește renovarea imobilului de pe strada - din B se coroborează cu procesul verbal de inspecție fiscală sus-analizat și cu declarația martorei, furnizată pe timpul urmăririi penale. Martora nu s-a prezentat în instanță.

Prin Sentința civilă 264/SIND/27 03 2006 Tribunalului Brașov Secția Comercială și de contencios Administrativ, reclamant lichidator judiciar SC SRL, pârâți și -, se reține că față de SC SRL s-a deschis procedura reorganizării judiciare și a falimentului și s-a dispus intrarea ei în faliment. Din raportul privind cauzele și împrejurările insolvenței, întocmit de administratorul judiciar rezultă că și soția se fac vinovați de starea de insolvență a SC SRL având în vedere că aceasta a fost decapitalizată în 2003 pe de o parte datorită unui management defectuos, reprezentat prin încheierea unui contract de asociere în participațiune, în cadrul căruia societatea a aportat 8,5 miliarde lei, fără a se realiza obiectul asociației, pe de altă parte societatea a achiziționat pentru administratorul diferite materiale, bunuri și combustibili în 2003 fără ca acesta să achite suma de 2.245.466.295 lei. Prin sentința amintită, rămasă irevocabilă prin respingerea recursului DGFP B, pârâții soți au fost obligați să suporte în solidar din averea personală suma de 441.516,6 lei.(file 167-175 dosar).

Inculpatul a fost trimis în judecată întrucât în calitate de administrator la SC - SRL B, în luna februarie a anului 2001 achiziționat pentru această societate, bunuri pe care le-a folosit cu rea-credință la un bar ce aparținea unei firme la care avea interes și anume SC SRL B, în perioada august 2001-decembrie 2003 SC SRL, înregistrând cheltuieli cu amortizarea în valoare de 75.685.527 rol, faptă prevăzută ca infracțiune de art.272 pct.2 din Legea 31/1990 republicată. (pct.1 rechizitoriu).

În raport de data comiterii infracțiunii februarie 2001, de limita maximă specială de pedeapsă (3 ani) și de prevederile art.122 alin.1 lit.d Cod penal și art.124 Cod penal, va constata intervenită prescripția răspunderii penale în august 2008, sub aspectul primei acuzații, motiv pentru care instanța de judecată nu va mai analiza existența vinovăției penale, a elementelor constitutive ale acestei infracțiuni.

Împotriva acestei hotărâri au declarat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Brașov și inculpatul.

Motivele invocate de Parchetul de pe lângă Judecătoria Brașov au vizat nelegalitatea hotărârii sub aspectul greșitei aplicări a pedepsei complementare a interzicerii unor drepturi și a greșitei încetări a procesului penal considerând că a intervenit prescripția specială a răspunderii penale pentru prima faptă reținută în rechizitoriu.

Inculpatul a solicitat în temeiul disp. Art 379 pct 2 lit a Cod pr penala rap. la art 380 Cod pr penala admiterea apelului și trimiterea cauzei la Parchetul competent pentru refacerea urmăririi penale, deoarece aceasta a fost realizată de către un procuror necompetent în acest sens. În septembrie 2007 invocat în fața judecătoriei această cerere de restituire a cauzei la procuror și a întemeiat această solicitare pe prevederile art. 2o9 alin 4 din Cod pr penala așa cum era el în vigoare la momentul instrumentării cauzei în faza de urmărire penală, înainte de intrarea în vigoare a legii modificatoare. Motivul acestei cereri a fost generat de faptul că urmărirea penală a fost supravegheată iar rechizitoriul întocmi de către un procuror al parchetului de pe lângă Curtea de APEL BRAȘOV. E fără dubiu că această competentă la fond a aparținut Judecătoriei Brașov. Parchetul de pe lângă Judecătoria Brașove cel competent să instrumenteze cauza.

În subsidiar, în temeiul disp. Art 379 pct 2 lit a Cod pr penala solicitat admiterea apelului, pronunțarea unei pedepse cu suspendarea condiționată a executării pedepsei, avându-se în vedere natura infracțiunilor reținute în sarcina sa, precum și circumstanțele personale și reale ale acestui inculpat. Inculpatul se vede în situația de a se judeca cu sine însuși. Apelantul inculpat nu este un comerciant neonest, ci a participat licit și onest la viața comercială. Sănătatea precară l-a împiedicat să finalizeze afacerile avute. Inculpatul a înțeles efectele juridice ale încălcării legii în cazul unei pedepse cu suspendare.

În ceea ce privește latura civilă a cauzei a solicitat a se observa că apelantul inculpat răspunde civilmente prin hotărârea judecătorului sindic. Consideră că prin pronunțarea asupra laturii civile judecătorul a impus încă odată lui suma de 4oo.ooo.ooo lei deși el e deja urmărit civilmente prin executare silită asupra celor peste 4oo.ooo.ooo.ooo rezultate prin procedura falimentului și reorganizării judiciare. În această procedură lichidatorul judiciar a cercetat dacă pasivul societății poate fi suportat din activul societății și a tras concluzia că nu. Apoi a cercetat ce pasiv mai are această societate și a concluzionat că pasivul e de aproximativ 4 miliarde, administratorii și - fiind responsabili pentru aceasta. Dacă lichidatorii au constatat legal că societatea nu mai are nici o datorie și că nu poate răspunde decât în limitele celor 4 miliarde, orice altă aserțiune nu poate fi primită. Lichidatorul a depus ultimul raport la dosarul cauzei din care rezultă suma de peste 4 miliarde.

Analizând motivele de apel invocate, considerentele hotărârii atacate precum și întregul probatoriu administrat în cauză, tribunalul constată că:

- starea de fapt a fost corect reținută de către prima instanță, probele administrate atât în cursul urmăririi penale cât și în fața instanței de judecată fiind analizate în mod coroborat

- vinovăția inculpatului sub forma intenției directe referitor la faptele numărul 2 și 3 din rechizitoriu (infracțiunea de folosire cu rea credință a bunurilor sau a creditului societății comerciale în mod ilicit) a fost corect determinată de prima instanță în raport de probatoriul administrat

- apărările inculpatului referitoare la faptul că a apreciat că imobilul pe care a avut de gând să îl aducă ca aport la capitalul social al firmei SC SRL trebuie mai întâi amenajat, pentru ca ulterior inculpatul să se răzgândească și să nu îl mai aducă totuși ca aport sunt puerile și nu sunt susținute de nicio altă probă din dosar

- nici apărările formulate de inculpat în legătură cu achiziționarea de bunuri în valoare de 1.471.669.517 lei ROL în perioada 2002-2003, destinate pentru amenajarea unui imobil ce îi aparține în calitate de persoana fizică nu sunt de natură a înlătura acuzațiile care i se aduc (inculpatul a apreciat oportună luarea sumei de bani din firma SC SRL însă din motive de sănătate nu a mai reușit să aducă imobilul astfel amenajat ca aport în cadrul societății

- Pedepsele stabilite de prima instanță pentru infracțiunile prevăzute la pc.2 și 3 din rechizitoriu sunt corespunzătoare atât gradului de pericol social al faptelor comise, cât și circumstanțelor personale ale inculpatului care nu este cunoscut cu antecedente penale

- În legătură cu solicitarea inculpatului de restituire a cauzei la procuror deoarece urmărirea penală ar fi fost efectuată de către un procuror necompetent ( în speță de către un procuror din cadrul Parchetului de pe langa Curtea de APEL BRAȘOV și nu de un procuror din cadrul Parchetului de pe lângă Judecătoria Brașov ), tribunalul constată că aceasta nu este justificată și își însușește motivarea dată de către prima instanță (la fila 56-57)

- Nu se poate reține incidența în cauză a dispozițiilor art.11 pc.2 lit.a rap. la art.10 lit. b Cod procedură penală, în sensul că faptele pentru care este acuzat inculpatul nu sunt prevăzute de legea penală deoarece art.272 pc.2 din Legea nr.31/1990 republicată prevede fapta de folosire cu rea credință fie a bunurilor societății comerciale în mod ilicit fie a creditului societății comerciale în mod ilicit; inculpatul în calitatea sa de asociat și administrator la SC SRL Baf olosit cu rea credință creditul societății, într-un scop contrar intereselor acesteia prin asociere cu sora sa, producând o diminuare a activului firmei cu aproximativ 8 miliarde lei ROL.

- De asemenea inculpatul a folosit cu rea credință creditul societății în perioada 2002-2003 atunci când a achiziționat bunuri în valoare de aproximativ 1 miliard lei ROL destinate pentru amenajarea unui imobil proprietatea sa

- Afacerile comerciale trebuie să fie derulate în limitele cadrului legal instituit pentru acestea, fiind necesară respectarea tuturor imperativelor legislative în legătură cu capitalul investit în crearea unei societăți comerciale; riscurile unei afaceri nu presupun încălcarea dispozițiilor legale în vigoare

- Referitor la soluția adoptată de prima instanță în legătură cu fapta descrisă la pc.1 din rechizitoriu și anume constatarea prescripției răspunderii penale a inculpatului în luna august 2008, raportat la data comiterii infracțiunii (februarie 2001) și de prevederile art.122 al.1 lit. d Cod penal și art.124 Cod penal, tribunalul apreciază că în speță nu sunt aplicabile aceste dispoziții

- Fapta descrisă la pc.1 din rechizitoriu este o infracțiune continuă cu durată de consumare în timp (acțiunea de folosire presupune prin ea însăși o perioadă de timp și nu un moment anume) și în consecință există pe lângă un moment al consumării infracțiunii și un moment al epuizării sale față de care este legată producerea unor anumite consecințe juridice inclusiv prescripția răspunderii penale

- Este adevărat că în august 2001 s-a înregistrat pentru prima oară în contabilitatea SC SRL cheltuielile cu amortizarea bunurilor achiziționate însă epuizarea infracțiunii a avut loc în momentul în care au încetat să se mai facă astfel de înregistrări în contabilitate, iar bunurile ca atare au încetat să mai fie folosite într-un scop contrar intereselor SC SRL, adică decembrie 2003

- De la acest ultim moment curge termenul de prescripție a răspunderii penale, termen care în speță nu s-a împlinit în acest moment (termenul de prescripție specială este în cauză de 7 ani și 6 luni raportat la momentul decembrie 2003)

- Prima instanță a precizat în considerentele hotărârii că raportat la soluția adoptată privind constatarea intervenirii prescripției răspunderii penale, nu a mai analizat sub nici un aspect existența vinovăției penale în ceea ce îl privește pe inculpat referitor la această faptă și nici la elementele constitutive ale acestei infracțiuni

- În aceste condiții instanța de apel nu poate proceda în această cale de atac la analizarea existenței vinovăției penale a inculpatului și a elementelor constitutive ale infracțiunii prev. de art.272 pc.2 din Legea nr.31/1990 rep. deoarece l-ar priva pe inculpat de un grad de jurisdicție în legătură cu această faptă; în aceste condiții tribunalul urmează să desființeze hotărârea primei instanțe sub aspectul soluției de încetare a procesului penal dispuse față de inculpatul pentru fapta de pa pc.1 din rechizitoriu și va trimite cauza spre rejudecare la instanța de fond ( Judecătoria Brașov ) numai în ceea ce privește această faptă atât sub aspect penal cât și sub aspect civil

Având în vedere că fapta prev. la pc.1 din rechizitoriu face parte dintr-un concurs de infracțiuni, iar soluția ce va fi adoptată în urma rejudecării cu privire la latura penală va avea relevanță asupra pedepsei rezultante aplicate inculpatului, tribunalul nu va mai analiza motivele invocate de către inculpat în subsidiar și anume cele cu privire la modalitatea de executare a pedepsei aplicate și anume suspendarea condiționată a executării acesteia.

Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs Parchetul de pe lângă Tribunalul Brașov și inculpatul.

Ministerul Publica criticat decizia pentru nelegalitate, recursul fiind întemeiat pe dispozițiile art. 385/9 pct. 17/1, modificat cu prilejul dezbaterilor în pct. 9, arătând că motivarea deciziei contrazice dispozitivul, inculpatul fiind trimis în judecată pentru săvârșirea a trei infracțiuni, iar pentru prima dintre acestea instanța de fond a pronunțat încetarea procesului penal constatând că a intervenit prescripția răspunderii penale și fiind condamnat pentru celelalte două infracțiuni.

S-a susținut că instanța de apel nu a analizat pe fond această cauză de înlăturare a răspunderii penale și a desființat sentința pentru acest aspect și pentru că inculpatul ar fi privat de un grad de jurisdicție atâta timp cât prima instanță nu a analizat vinovăția inculpatului relativ la această faptă. Instanța de apel a reținut că nu analizează celelalte motive invocate de inculpat și menținând hotărârea primei instanțe cu privire la faptele de la pct. 2 și 3 fără a analiza motivele invocate a admis și apelul declarat de inculpat și aici există contradicția între considerente și dispozitiv, ceea ce impune trimiterea cauzei spre rejudecare la Tribunalul Brașov, deoarece nu se poate considera că inculpatul ar fi lipsit de un grad de jurisdicție dacă instanța de apel ar pronunța o soluție pe fond relativ la infracțiunea de la pct. 1 just individualizată, suplimentând motivele de recurs și cu dispozițiile art. 385/9 pct. 14 Cod procedură penală în acest sens.

Inculpatul nu a motivat recursul în condițiile art. 385/10 Cod procedură penală, ci numai cu prilejul dezbaterilor, astfel că instanța va lua în considerare numai cazurile de casare ce pot fi invocate din oficiu și acesta a criticat soluția în ce privește greșita condamnare, potrivit art. 385/9 pct. 18 Cod procedură penală, arătând că nu a existat intenția de a prejudicia societatea, el avea calitatea de administrator sau asociat la un grup de firme care în parte acționau ca un grup, astfel că nu este nepotrivit ca firmele să se ajute pentru desfășurarea activităților comerciale și prin urmare nu s-a folosit cu rea credință de creditul societății.

În subsidiar, inculpatul a solicitat schimbarea individualizării judiciare a pedepselor aplicate, în sensul modificării modalității de executare a acesteia, arătând că nu are antecedente penale, este foarte bolnav, depunând acte medicale în acest sens și în plus, averea sa mobilă și imobilă este sechestrată.

Verificând hotărârea atacată în raport cu motivele de recurs, se constată că recursurile sunt fondate pentru următoarele considerente:

Prima instanță a reținut în mod corect starea de fapt, în deplină concordanță cu probele administrate în cauză și a încadrat juridic legal infracțiunile comise. Așa cum corect a constata Tribunalul Brașov în speță nu este împlinit termenul de prescripție specială a răspunderii penale în ce privește infracțiunea descrisă la pct. 1 din actul de sesizare al instanței care este o infracțiune continuă, cu durată de consumare în timp (acțiunea de folosire presupune prin ea însăși o perioadă de timp și nu un moment anume) și în consecință există pe lângă un moment al consumării infracțiunii și un moment al epuizării sale față de care este legată producerea unor anumite consecințe juridice inclusiv prescripția răspunderii penale.

Este adevărat că în august 2001 s-a înregistrat pentru prima oară în contabilitatea SC SRL cheltuielile cu amortizarea bunurilor achiziționate însă epuizarea infracțiunii a avut loc în momentul în care au încetat să se mai facă astfel de înregistrări în contabilitate, iar bunurile ca atare au încetat să mai fie folosite într-un scop contrar intereselor SC SRL, adică decembrie 2003. De la acest ultim moment curge termenul de prescripție a răspunderii penale, termen care în speță nu s-a împlinit în acest moment (termenul de prescripție specială este în cauză de 7 ani și 6 luni raportat la momentul decembrie 2003).

Prima instanță a precizat în considerentele hotărârii că raportat la soluția adoptată privind constatarea intervenirii prescripției răspunderii penale, nu a mai analizat sub nici un aspect existența vinovăției penale în ceea ce îl privește pe inculpat referitor la această faptă și nici la elementele constitutive ale acestei infracțiuni și în aceste condiții, instanța de apel a constatat că nu poate proceda la analizarea existenței vinovăției penale a inculpatului și a elementelor constitutive ale infracțiunii prev. de art.272 pc.2 din Legea nr.31/1990 rep. deoarece l-ar priva pe inculpat de un grad de jurisdicție în legătură cu această faptă.

Prin urmare, tribunalul a considerat legală soluția trimiterii spre rejudecare la prima instanță numai în ceea ce privește această faptă atât sub aspect penal cât și sub aspect civil.

Este de observat că susținerile Ministerului Public referitoare la împrejurarea că pronunțarea unei soluții cu privire la vinovăția sau nevinovăția inculpatului privind această infracțiunea, descrisă la pct. 1 din actul de sesizare al instanței nu l-a priva pe acesta de un grad de jurisdicție, nu poate fi conformă legii, deoarece prima instanță nu a analizat pe fiind existența sau nu a elementelor constitutive ale acestei infracțiuni și a vinovăției/nevinovăției inculpatului relativ la aceasta și în măsura în care numai Tribunalul Brașov ca instanță de apel ar proceda la pronunțarea unei soluții pe fond, privarea inculpatului de primul grad de jurisdicție este de domeniul evidenței.

Este probabil că susținerea a fost formulată din considerente de ordin practic și pentru evitarea împlinirii cu adevărat a termenului de prescripție a răspunderii penale, dar acest lucru nu împiedică pronunțarea unei soluții legale și temeinice.

Prin urmare, sub acest aspect, soluția Tribunalului Brașov este legală și temeinică, cu atât mai mult cu cât la momentul pronunțării prezentei decizii, soluția de condamnare pentru celelalte două infracțiuni a rămas definitivă, singura infracțiune ce rămâne supusă analizei instanțelor este cea de la pct. 1 din rechizitoriu.

În ce privește individualizarea judiciară a pedepselor, aspect invocat atât de Ministerul Public cât și de inculpat, instanța constată că pentru celelalte două infracțiuni au fost aplicate pedepse de câte 1 an închisoare cu executare în regim de detenție, urmare aplicări regulilor concursului de infracțiuni.

Din acest punct de vedere Curtea constată că pedeapsa rezultantă de 1 an închisoare cu executare în regim privativ de libertate este mult prea aspră și nepotrivită în raport de persoana inculpatului.

Este adevărat că prejudiciul produs ca urmare a acestor infracțiuni este foarte mare însă, pentru acoperirea acestuia s-a luat măsura indisponibilizării și sechestrării averii inculpatului.

Nu este de neglijat că scopul principal al pedepsei este reeducarea inculpatului și realizarea scopului general și special al prevenției penale; acestea nu ar putea fi împlinite câtă vreme inculpatul suferă de mai multe boli, cum ar fi litiază renală multiplu operată în timp, ultima în 2009, ceea ce ar conduce la imposibilitatea realizări scopului pedepsei.

De altfel, inculpatul nu este cunoscut cu antecedente penale, iar împrejurarea că inculpatul nu a mai dat declarații în fața instanței, precizând că menține declarația dată în cursul urmăririi penale nu poate atrage agravarea răspunderii penale, deoarece legea nu prevede că negarea faptei ori refuzul de a da declarații (ceea ce reprezintă un drept și nu o obligație) ar reprezenta o circumstanță agravantă, ci numai recunoașterea acesteia are valența unei circumstanțe atenuante și în aceste condiții este inadmisibil a se agrava răspunderea penală a inculpatului care săvârșirea faptei.

De altfel, legiuitorul, prin modificarea art. 70 Cod procedură penală a înțeles să armonizeze dispozițiile procesual penale cu respectarea și garantarea drepturilor și libertăților persoanei conform Convenției pentru apărarea drepturilor omului și libertăților fundamentale, astfel încât atitudinea de negare a comiterii faptei rămâne lipsită de eficiență, în sensul că nu poate agrava răspunderea penală.

De altfel, instanța de fond nici nu a motivat pentru care motive a constatat că scopul pedepsei nu ar putea fi atins decât cu executarea în regim de detenție, mărginindu-se la această simplă afirmație, ceea ce nu este de natură a convinge instanțele de control judiciar că lucrurile stau în acest fel. Mai mult, prima instanță nu a procedat la analizarea criteriilor instituite de art. 72 Cod penal și care stau la baza întregului proces de individualizare judiciară a pedepsei cu toate consecințele ce decurg de aici.

Aceste împrejurări, alături de lipsa antecedentelor penale și garanția recuperării prejudiciului produs (urmare a aplicări măsurii sechestrului) conduc instanța la concluzia că deși nu sunt incidente circumstanțele ușurătoare, totuși, executarea pedepsei aplicate în regim privativ de libertate este prea severă și de natură a conferi pedepsei un caracter preponderent aflictiv, ceea ce nu corespunde scopului general și special al prevenției penale.

Mai mult, aceleași împrejurări formează convingerea instanței că scopul pedepsei poate fi atins fără executarea acesteia și că suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei poate fi o modalitate judicioasă, cu atât mai mult cu cât măsurile de supraveghere impuse pe toată durata termenului de încercare se vor constitui în garanții de reeducare a inculpatului și la conștientizarea de către acesta a necesității de reintegrare și reinserție socială.

Așa fiind, se constată că hotărârea atacată este netemeinică sub acest aspect și se va admite recursul declarat de inculpat, fiind incident cazul de casare prevăzut de art. 385/9 pct. 14 Cod procedură penală, în condițiile art. 385/15 pct. 2 lit. d Cod procedură penală, se va casa decizia penală atacată și sentința penală nr. 1446/2008 a Judecătoriei Brașov sub aspectul individualizării judiciare a pedepselor aplicate și rejudecând în aceste limite:

Se va schimba modalitatea de executare a pedepsei aplicate inculpatului în sensul că, în baza art. 86/1 Cod penal se va dispune suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei rezultante de 1 an închisoare, aplicate pentru faptele de la pct. 2 și 3 rechizitoriu, stabilind un termen de încercare de 6 ani.

În baza art. 86/3 Cod penal se va dispune obligarea inculpatului ca pe durata termenului de încercare să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:

să se prezinte la Serviciul de probațiune de pe lângă Tribunalul Brașov la datele fixate de acest serviciu;

să anunțe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință și orice deplasare care depășește 8 zile precum și întoarcerea;

să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă;

să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existență.

Se va atrage atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 86/4 Cod penal privind revocarea suspendării sub supraveghere a executării pedepsei în cazul săvârșirii unei noi infracțiuni sau al nerespectării, cu rea credință, a măsurilor de supraveghere stabilite prin prezenta.

Se vor menține celelalte dispoziții ale hotărârii atacate.

Cu aplicarea art. 192 alin. ultim Cod procedură penală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Brașov și inculpatul împotriva deciziei penale nr. 53/27 februarie 2009 Tribunalului Brașov, pe care o casează sub aspectul modalității de executare a pedepsei rezultante aplicate inculpatului, desființează și sentința penală nr. 1446/2008 a Judecătoriei Brașov sub același aspect și rejudecând în aceste limite:

Schimbă modalitatea de executare a pedepsei aplicate inculpatului în sensul că, în baza art. 86/1 Cod penal dispune suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei rezultante de 1 an închisoare, aplicate pentru faptele de la pct. 2 și 3 rechizitoriu, stabilind un termen de încercare de 6 ani.

În baza art. 86/3 Cod penal obligă inculpatul ca pe durata termenului de încercare să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:

să se prezinte la Serviciul de probațiune de pe lângă Tribunalul Brașov la datele fixate de acest serviciu;

să anunțe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință și orice deplasare care depășește 8 zile precum și întoarcerea;

să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă;

să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existență.

Atrage atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 86/4 Cod penal privind revocarea suspendării sub supraveghere a executării pedepsei în cazul săvârșirii unei noi infracțiuni sau al nerespectării, cu rea credință, a măsurilor de supraveghere stabilite prin prezenta.

Menține celelalte dispoziții ale hotărârii atacate.

Cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi 3 noiembrie 2009.

Președinte, Judecător, Judecător,

- - - - - -

Grefier,

- -

Red./23.11.2009

Dact./26.11.2009

3 exemplare,Jud apel/ /,Jud fond/

Președinte:Simona Franguloiu
Judecători:Simona Franguloiu, Manuela Filip, Elena Barbu

Vezi şi alte speţe de drept penal:

    Comentarii despre Infracțiuni la legea societăților comerciale (legea nr. 31/1990). Decizia 730/2009. Curtea de Apel Brasov