Infracțiuni privind comerțul electronic (legea nr. 365/2002). Decizia 656/2009. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECTIA PENALĂ ȘI PENTRU CAUZE PENALE CU MINORI ȘI DE FAMILIE
DECIZIA PENALĂ NR.656/
Ședința publică din data de 05 noiembrie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Viorica Lungu
JUDECĂTOR 2: Maria Uzună
JUDECĂTOR 3: Eleni Cristina
Grefier -
Ministerul Publica fost reprezentat de Procuror
-
Pe rol, pronunțarea asupra recursului penal formulat deDIRECȚIA DE INVESTIGARE A INFRACȚIUNILOR DE CRIMINALITATE ORGANIZATĂ ȘI TERORISM - BIROUL TERITORIAL TULCEA, împotriva sentinței penale nr. 59 din 19.02.2009, pronunțată de Tribunalul Tulcea în dosarul penal nr-, privind pe inculpații, și trimiși în judecată pentru săvârșirea de infracțiuni prevăzute de Legea 365/2002 și Legea 161/2003.
Dezbaterile asupra cauzei au avut loc în ședința publică din data de 29 octombrie 2009, fiind consemnate în încheierea de ședință ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, și când instanța având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de 05 noiembrie 2009, când a pronunțat următoarea hotărâre.
CURTEA
Asupra recursului penal de față:
Prin sentința penală nr.59 din data de 19 februarie 2009, pronunțată în dosarul penal nr-, Tribunalul Tulcea, a respins ca nefondate cererile de restituire a cauzei la procuror în vederea refacerii ori a completării urmăririi penale.
În temeiul art. 300 Cod pr. penală, cu aplicare art. 263 Cod pr. penală.
A dispus restituirea dosarului Biroului Teritorial Tulcea al în vederea refacerii actului de sesizare.
Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut următoarele: Prin rechizitoriul nr. 88D/P/2006 al - Biroul Teritorial Tulceas -a dispus punerea în mișcare a acțiunii penale și trimiterea în judecată a inculpaților:
1. -, pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 24 al. 2 din Legea nr. 365/2002, art. 25 din Legea nr. 365/2002 și art. 46 al. 2 din Legea nr. 161 /2003 cu aplicarea art. 33 lit. a și b Cod penal.
2. pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 24 alin. 2 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin 2 Cod penal, art. 25 din Legea nr. 365/2002, art. 27 alin. 1 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 din Codul penal, art. 27 alin. 2 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 din Codul penal, art. 27 alin. 3 din Legea nr. 365/2002 și art. 46 alin. 2 din Legea nr. 161/2003, toate cu aplicarea art. 33 lit. a și b Cod penal.
3. pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 25 din Legea nr. 365/2002, art. 27 alin. 1 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal, art. 27 alin. 2 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin 2 din Codul penal, art. 42 alin. 1 din Legea nr. 161/2003 cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal, art. 42 alin. 2 din Legea nr. 161/2003 cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal, art. 44 alin. 2 din Legea nr. 161/2003 cu aplicarea art. 41 al. 2 Cod penal, art. 46 alin. 2 din Legea nr. 161/2003 și art. 48 din Legea nr. 161/12003 cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal, toate cu aplicarea art. 33 lit. a și b Cod penal și
4. pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 27 al. 1 din Legea nr. 365/2002 și art. 27 alin. 2 din Legea nr. 365/2002, ambele cu aplicarea art. 33 lit. a Cod penal.
La termenul de judecată din 17.02.2009, avocații inculpaților au solicitat restituirea cauzei la procuror pentru completarea și refacerea urmăririi penale, invocându-se încălcări ale dispozițiilor legale referitoare la dreptul la apărare, la competența materială a lucrătorilor de poliție, la percheziția informatică și unele aspecte civile ale cauzei.
Astfel s-a arătat că în prima declarație luată învinuitului, acestuia i s-au prezentat atât învinuirea cât si dreptul de a avea un apărător din oficiu sau ales și de a nu declara nimic însă, ulterior, când s-a pus în mișcare acțiune penală, procurorul nu i-a mai adus la cunoștință drepturile.
S-a mai susținut că a fost încălcat dreptul la apărare și în ceea ce îi privește pe ceilalți inculpați. Astfel, deși învinuitul a declarat că dorește să fie asistat de un avocat ales, s-a trecut peste voința acestuia, procurorul procedând la audiere în prezenta avocatului din oficiu.
S-a mai susținut că la efectuarea perchezițiilor domiciliare au participat și alte organe decât cele care au fost delegate, iar percheziția informatică este lovită de nulitate absolută motivat de faptul că autorizația nr. 6 din 8.08.2008 nu a avut în vedere decât percheziția domiciliară, nu și percheziția informatică. S-a mai susținut că procurorul a solicitat obligarea în solidar a inculpaților la plata sumei de 9.300 lei, deși nu s-au identificat părțile vătămate, titularii conturilor și băncile de unde s-au efectuat operațiunile de extragere a sumelor de bani.
În drept, au fost invocate prevederile art. 300 al. 2, art. 339 al. 2, art. 197 al. 2 și art. 171 Cod pr. penală, art. 6 Cod pr. penală și art. 6 din
De asemenea, s-a solicitat, în temeiul art. 300 Cod pr. penală, art. 260 și art. 263 Cod pr. penală, restituirea cauzei la procuror în vederea refacerii actului de sesizare al instanței.
În motivarea acestei cereri s-a arătat că rechizitoriul nu cuprinde descrierea faptelor reținute în sarcina inculpatului, în sensul că nu se precizează câte operațiuni (tranzacții) a efectuat inculpatul, dacă pentru acest tranzacții bancomatul respectiv a efectuat plata (cu relevanță asupra corectei încadrări juridice și a existenței faptei, întrucât în cazul neefectuării tranzacție nu ne aflăm în prezenta infracțiunii consumate, ci eventual, a tentativei), ce sumă a extras inculpatul și care sunt cardurile utilizate de acesta.
De asemenea, nu sunt indicate persoanele fizice sau juridice din conturile cărora au fost efectuate tranzacțiile cu consecința imposibilității de a verifica cerința esențială prevăzută de art. 27 din Legea nr. 365/2002 respectiv dacă operațiune bancară s-a efectuat cu consimțământul titularului.
Este absolut necesar ca procurorul să precizeze care sunt persoanele vătămate, pentru a se putea verifica existența ori inexistența consimțământului în efectuarea tranzacțiilor și pentru a se stabili dacă acestea formează pretenții pecuniare.
Mai mult, s-a susținut că actul de sesizare nu a stabilit ce sumă a fost extrasă de fiecare inculpat autor al infracțiunii prevăzută. de art. 27 din Legea nr. 365/2002.
Analizând cererile formulate, în raport de susținerile părților, ale procurorului și având în vedere actele de urmărire penală, instanța constată că dispozițiile procedurale referitoare la completarea urmăririi penale au fost abrogate iar în ceea ce privește refacerea urmăririi penale, măsura nu se impune deoarece nu au fost încălcate dispozițiile privitoare la competența după materie sau după calitatea persoanei. În cauză, cercetarea penală a fost efectuată de T - Biroul teritorial Tulcea deci, de organul competent, iar faptul că la efectuarea unor acte (cum ar fi percheziția domiciliară), au participat și lucrători de poliție ce nu erau delegați în mod expres, în opinia instanței nu constituie o nulitate absolută care să poată fi invocată în orice moment al procesului penal, independent de existența ori inexistența unei vătămări.
Referitor la lipsa unei autorizații în vederea efectuării percheziției informatice, instanța apreciază că dispozițiile prevăzute de art. 56 din Legea nr. 161/2003 trebuie interpretate în sensul că impun existența autorizației de percheziție (făcând astfel trimitere la dispozițiile din Codul d e procedură penală) nicidecum existența a două autorizații, una pentru percheziție domiciliară și alta pentru percheziție informatică.
Odată ridicat în baza autorizației instanței, sistemul informatic poate fi cercetat fără a se dispune o altă percheziție. Interpretarea potrivit căreia pentru cercetarea sistemului ar fi necesară autorizarea unei percheziții este excesivă și pur formală. În fond, percheziția este autorizată în vederea strângerii probelor.
Sistemul informatic, în afara datelor pe care le conține, nu reprezintă o probă în sine. De aceea, simpla sa ridicare nu este justificată decât în măsura în care este completată cu accesul la informațiile pe care le conține. Pe de altă parte, dacă ridicarea sistemului nu s-a încadrat în dispoziția instanței privind autorizarea percheziției, cu alte cuvinte este o măsură excesivă, ea nu mai poate fi validată retroactiv printr-o nouă autorizație a percheziției.
Cu privire la obligația organului judiciar de a-l încunoștința pe învinuit sau inculpat despre drepturile pe care le are, se constată că aceasta trebuie îndeplinită înainte de a i se lua prima declarație și nu de mai multe ori, sau ori de câte ori este ascultat.
Inculpați au fost încunoștințați cu privire la drepturile pe care le au. În ceea ce îl privește pe inculpatul, se constată că acesta a fost de acord să dea declarații în prezența avocatului desemnat din oficiu.
Pe de altă parte, trebuie subliniat faptul că existența unor mijloace de probă obținute în mod ilegal este sancționată conform art. 64 al. 2 Cod pr. penală, în sensul că acestea nu pot fi folosite în procesul penal.
Cu atât mai mult, nu este justificată refacerea urmăririi penale pentru neindicarea sau indicarea greșită a cuantumului prejudiciului, sau a proporției răspunderii civile a inculpaților situație ce rezultă din interpretarea prevederilor art. 332 Cod pr. penală.
În consecință, cererile privind restituirea cauzei la procuror în vederea refaceri urmăririi penale, ori a completării acesteia, sunt apreciate ca nefondate - pentru considerentele expuse mai sus - urmând a fi respinse ca atare.
Apreciind supra cererii de restituire a cauzei la procuror în vederea refaceri actului de sesizare, instanța constată că aceasta este întemeiată întrucât neregularitățile constatate nu pot fi înlăturate prin acordarea unui termen ci numai prin refacerea actului, pentru următoarele considerente:
Având în vedere importanța pe care o prezintă rechizitoriul - atât ca act de sesizare a instanței cât și ca act de inculpare - legea a acordat o atenție deosebită reglementării și formei acestuia.
Conform dispozițiilor art. 263 Cod pr. penală, rechizitoriul trebuie să cuprindă, printre altele, fapta reținută în sarcina inculpatului, încadrarea juridică și probele pe care se întemeiază învinuirea.
Respectarea cerințelor impuse de art. 263 Cod pr. penală asigură îndeplinirea condițiilor unui proces echitabil, deoarece numai cunoscând învinuirile care i se aduc, inculpatul își poate exercita dreptul la apărare în mod corespunzător.
Chiar dacă a fost criticat modul de prezentare a faptelor încadrate în dispozițiile art. 27 al. 1 și al 2 din Legea nr. 365/2002 - referitoare la efectuarea operațiunilor de retragere de numerar prin utilizarea de carduri falsificate și a unor date de identificare fictive - în sensul că nu a fost stabilită pentru fiecare inculpat forma infracțiunii, instanța constată că faptele sunt totuși prezentate prin actul de acuzare (pag. 1-2).
Nu aceeași este situația în cazul celorlalte infracțiuni, deoarece din cuprinsul rechizitoriului, se constată că după prezentarea mijloacelor de probă administrare (percheziție informatică și domiciliară) și a constatărilor specialiștilor în domeniu este prezentată situația de fapt dar și încadrarea juridică prin reproducerea textelor de lege, fără a mai fi arătate și faptele reținute în sarcina inculpaților, data sau perioada săvârșirii lor.
Astfel, era necesar să fie arătate:
- în cazul infracțiunii prevăzute de art. 24 al. 2 din Legea nr. 365/2002 reținută în sarcina inculpaților și, nu rezultă pentru fiecare dintre inculpați, care sunt instrumentele de plată electronică care fac obiectul infracțiunii, care este perioada în care au fost deținute și puse în circulație.
- care sunt echipamentele hardware pe de o parte și care sunt echipamentele software care fac obiectul infracțiunilor prevăzute de art. 25 din Legea nr. 365/2002 și în ce perioadă au fost deținute de inculpați
- care sunt dispozitivele, programele informatice care fac obiectul infracțiunilor prevăzute de art. 46 al. 2, art. 42 al. 2, 42 al. 1, art. 44 al. 2 și art. 48 din Legea nr. 161/2003, în fiecare caz în parte, pentru fiecare dintre inculpați și în ce perioadă a fost săvârșită fapta reținută.
În temeiul art. 300 Cod pr. penală cu aplicarea art. 263 Cod pr. penală, se va dispune restituirea dosarului Biroului Teritorial Tulcea al T, în vederea refacerii actului de sesizare.
În termen legal, împotriva acestei hotărâri, a declarat recurs Ministerul Public - - Biroul teritorial Tulcea, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.
Se susține că, în mod greșit instanța de fond a dispus restituirea dosarului la procuror în vederea refacerii actului de sesizare câtă vreme, rechizitoriul cuprinde toate elementele prevăzute de art.263 Cod procedură penală.
În ceea ce privește infracțiunea prev. de art.24 alin.2 din Legea nr.365/2002, reținută în sarcina inculpaților și, se arată că instrumentele de plată electronică care fac obiectul infracțiunii, au fost indicate la filele 1,2 din rechizitoriu cu ocazia consemnării că "la data de 08.08.2005, când au fost depistați în flagrant, inculpații împreună cu și, dețineau 36 de card-uri) iar la filele 6,7 se regăsește mențiunea "că în septembrie 2005, acesta a mai deținut alte 85 de card-uri".
În ceea ce-l privește pe inculpatul, la fila 7 din rechizitoriu când se face referire la percheziția efectuată la domiciliul comun cu al fratelui său, se reține că, au fost găsite 6 card-uri falsificate.
Se mai arată că atât în rechizitoriu cât și în rapoartele de expertiză efectuate în cauză, sunt nominalizate cu claritate elementele de hardware și software.
Pe de altă parte, se învederează că rezultatele percheziției informatice cuprinse în rechizitoriu, precizează dispozitivele și programele deținute de fiecare dintre inculpați, fiind exemplificat și modul de operare pentru clonarea instrumentelor electronice.
Susținând că hotărârea primei instanțe este legală și temeinică, se solicită, admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și trimiterea cauzei pentru rejudecare la instanța de fond.
La Curtea de Apel Constanța, cauza s-a înregistrat sub.nr-.
Examinând sentința atacată, în raport de motivele invocate cât și sub toate aspectele de fapt și de drept prevăzute de art.3856alin.3 Cod procedură penală, curtea constată următoarele:
Din analiza actelor și lucrărilor dosarului, rezultă că în cauză se impune refacerea urmăririi penale pentru următoarele motive:
1. nerespectarea dispozițiilor privitoare la competența după materie;
Față de natura infracțiunilor pentru care s-a dispus trimiterea în judecată a inculpaților, urmărirea penală se efectuează în mod obligatoriu de procuror potrivit art.209 Cod procedură penală.
În conformitate cu disp.art.217 alin.4 Cod procedură penală, în cauzele în care urmărirea penală se efectuează de către procuror, acesta poate dispune prin ordonanță, ca anumite acte de cercetare penală să fie efectuate de către organele poliției judiciare.
În cauză, prin rezoluția din 08 august 2005 (fila 23 - volum I urmărire penală), procurorul a delegat pe comisarul de poliție, inspectorul de poliție și subinspectorul pentru efectuarea unor activități de urmărire penală.
Se constată însă că, anumite acte de cercetare penală, respectiv perchezițiile domiciliare autorizate de instanță, au fost efectuate de alți polițiști decât cei delegați de procuror.
Astfel, subinspectorul a efectuat operațiunile de citire a card-urilor (fila 27 - volum I urmărire penală), comisarul șef - fila 40 volum I urmărire penală, inspectorii, agent șef - fila 43, volum I urmărire penală, au efectuat percheziția la domiciliul inculpatului; inspectorii, și - fila 45 volum I urmărire penală, au efectuat percheziția la domiciliul inculpatului.
2. încălcarea dreptului la apărare al inculpaților conferit de disp.art.6 alin.3 Cod procedură penală și disp.art.6 din
Prin declarația olografă dată la 08.08.2005, imediat după depistare, inculpatul - fila 91 urmărire penală, a declarat în scris, că dorește să fie asistat de un avocat ales și că nu va declara nimic decât în prezența acestuia.
În aceiași zi, la ora 19,00, procurorul a procedat la audierea inculpatului, aflat în stare de reținere, în prezența unui avocat din oficiu, trecând peste voința acestuia de a fi asistat de un apărător ales.
Pe de altă parte, după punerea în mișcare a acțiunii penale, inculpații (fila 68 volum II - urmărire penală) și (fila 84 volumul II - urmărire penală), audiați în calitate de inculpați, li s-au comunicat faptele pentru care sunt învinuiți însă, nu li s-a adus la cunoștință dreptul de a avea un apărător, precum și dreptul de a nu face nicio declarație, atrăgându-li-se totodată atenția că ceea ce declară poate fi folosit și împotriva lor, fiind asistați automat de apărătorul din oficiu.
În aceste condiții, se constată că actele efectuate în cursul urmăririi penale cu nerespectarea dispozițiilor privind competența după materie și a celor privind dreptul la apărarea al inculpaților, atrag nulitatea absolută a urmăririi penale, conform art.197 alin.2 Cod procedură penală.
Potrivit art.332 alin1 Cod procedură penală, când se constată înainte de terminarea cercetării judecătorești că în cauza supusă judecății s-a efectuat cercetarea penală de un alt organ decât cel competent, instanța se desesizează și restituie cauza procurorului care procedează potrivit art.268 alin.1 Cod procedură penală.
Conform alin.2 din același articol, instanța se desesizează și restituie cauza procurorului pentru refacerea urmăririi penale, în cazul nerespectării dispozițiilor privitoare la competența după materie sau după calitatea persoanei, sesizarea instanței, prezența învinuitului sau inculpatului sau asistarea acestuia de către apărător.
Așa fiind, cu ocazia refacerii urmăririi penale, se vor avea în vedere și cerințele art.263 Cod procedură penală, privind cuprinsul rechizitoriului.
În descrierea actelor materiale reținute în sarcina inculpaților, se vor preciza câte tranzacții s-au efectuat și care sunt card-urile utilizate.
Totodată, se impune a fi identificate persoanele fizice sau juridice, titularii contului din care s-au extras sumele de bani pentru a se putea stabili dacă operațiunile de extrageri bancare s-au efectuat fără consimțământul acestora (pentru a se verifica cerința esențială prevăzută de art.27 din Legea nr.365/2002 și pentru a se lămuri dacă există părți civile în cauză).
De asemenea, vor fi individualizate bunurile a căror confiscare se solicită.
Pentru considerentele expuse, curtea urmează ca în baza disp.art.332 al.1 și 2 Cod procedură penală, să admită recursul declarat de Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism - Biroul Teritorial Tulcea.
Va casa sentința penală nr.59/19.02.2009 a Tribunalului Tulcea și va dispune restituire cauzei Biroului Teritorial Tulcea al Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism pentru refacerea urmăririi penale cu aplicarea corespunzătoare art.192 al.3 Cod procedură penală.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
În baza disp.art.332 al.1 și 2 Cod procedură penală,
Admite recursul penal formulat deDIRECȚIA DE INVESTIGARE A INFRACȚIUNILOR DE CRIMINALITATE ORGANIZATĂ ȘI TERORISM - BIROUL TERITORIAL TULCEA, împotriva sentinței penale nr. 59 din 19.02.2009, pronunțată de Tribunalul Tulcea în dosarul penal nr-, privind pe inculpații, și .
Casează sentința penală nr.59/19.02.2009 a Tribunalului Tulcea și dispune restituirea cauzei Biroului Teritorial Tulcea al Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism pentru refacerea urmăririi penale.
În temeiul art.192 al.3 Cod procedură penală,
Cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului.
Pronunțată în ședință publică, astăzi, 05 noiembrie 2009.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
GREFIER,
Jud.fondV.
Red.dec.Jud./09.12.2009
Tehnored.Gref./4 ex.
Data: 09.12.2009
Președinte:Viorica LunguJudecători:Viorica Lungu, Maria Uzună, Eleni Cristina
