Însușirea bunului găsit (art. 216 cod penal). Decizia 664/2009. Curtea de Apel Cluj

Jurisprudenţă şi speţe de drept penal (Jurindex)

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL CLUJ

SECȚIA PENALĂ ȘI DE MINORI

DOSAR NR-

DECIZIA PENALĂ NR. 664/R/2009

Ședința publică din 28 octombrie 2009

Instanța constituită din:

PREȘEDINTE: Delia Purice Președinte Secția Penală

JUDECĂTORI: Delia Purice, Ioana Cristina Morar Valentin

: -

GREFIER:

Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj reprezentat prin PROCUROR:.

S-a luat spre examinare - în vederea pronunțării - recursul declarat de PARCHETUL DE PE LÂNGĂ TRIBUNALUL CLUJ, împotriva deciziei penale nr.134/A din 27.04.2009 pronunțată în dosar nr- al Tribunalului Cluj, privind pe inculpații ȘI, trimiși în judecată pentru săvârșirea infracțiunilor de: însușirea bunului găsit, prev.de art.216 alin.1 pen. și efectuare de operațiuni financiare în mod freudulos prin utilizarea unui instrument de plată electronică, prev.de art.27 alin.1 din Legea 365/2002 rep.cu aplic.art.41 alin.2 pen. totul cu aplic.art.33 lit.a pen. (inc. ) și infracțiunile de: complicitate la infracțiunea de însușire a bunului găsit, prev.de art.26 pen. rap.la art.216 alin.1 pen. și efectuare de operațiuni financiare în mod freudulos prin utilizarea unui instrument de plată electronică, prev.de art.27 alin.1 din Legea 365/2002 rep.cu aplic.art.41 alin.2 pen. totul cu aplic.art.33 lit.a pen. (inc. ).

La apelul nominal făcut în ședință publică, lipsă părțile.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care, instanța constată că mersul dezbaterilor și cuvântul părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 21 octombrie 2009, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre.

CURTEA:

Prin sentința penală nr.58/22.01.2009 a Judecătoriei Cluj -N în temeiul art. 334.pr.penală s-a dispus schimbarea încadrării judiciare a faptelor pentru care inculpatul fost trimis în judecată prin Rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Cluj din infracțiunile de complicitate la săvârșirea infracțiunii de însușire bunului găsit prev. și ped. de art.26 penal rap. la art. 216 alin.1 penal și efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia fără consimțământul titularului instrumentului prev. și ped. de art.27 alin.1 din Lg. 365/2002 rep. cu aplic. art.41 alin.2 pen. totul cu aplic. art.33 lit.a pen. în infracțiunile de tăinuire prev. și ped. de art.221 alin.1 pen. și efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia fără consimțământul titularului instrumentului prev. și ped. de art.27 alin.1 din Lg. 365/2002 rep. cu aplic. art.41 alin.2 pen. totul cu aplic. art.33 lit.a pen. și păstrează încadrările juridice a faptelor pentru care inculpatul - a fost trimis în judecată prin Rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Cluj.

În temeiul art.11 pct.2 lit.a proc.penală rap. la art.10 lit.d proc.penală a fost achitat inculpatul - fiul lui și, născut la data de 28.07.1978 în mun. C-N, cetățean român, studii medii + școala profesională, căsătorit, șofer la SC "" SRL C N, fără antecedente penale, CNP -, domiciliat în C N-, -.11 jud. C, - jud. C de sub învinuirea de săvârșire a infracțiunii efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia fără consimțământul titularului instrumentului prev. și ped. de art.27 alin.1 din Lg.365/2002 rep. cu aplic. art.41 alin.2 pnal, nefiind întrunite elementele constitutive ale infracțiunii.

A fost condamnat inculpatul - fiul lui și, născut la data de 28.07.1978 în mun. C N, cetățean român, studii medii + școala profesională, căsătorit, șofer la SC "" SRL C N, fără antecedente penale, CNP -, domiciliat în C N-, -.11 jud. C, - jud. C pentru săvârșirea infracțiunii de însușirea bunului găsit prev. și ped. de art. 216 alin.1 penal cu aplicarea art. 74 lit.a și c penal rap. la art.76 lit.e penal la o pedeapsă de 500 lei amendă penală

S-a atras atenția inculpatului asupra prev. art.63¹penal a înlocuirii pedepsei amenzii cu pedeapsa închisorii, în cazul sustragerii cu rea credință de la executarea amenzii aplicate.

În temeiul art.11 pct.2 lit.a pr.pen. rap. la art.10 lit.d pr.pen. a fost achitat inculpatul, fiul lui și, născut la data de 26.03.1976 în mun. C-N, cetățean român, studii medii + școala profesională, căsătorit, agent comercial la SC " " SRL C-N, fără antecedente penale, CNP -, domiciliat în C-N-.19 jud. C, în C-N- -4.6 jud. C de sub învinuirea de săvârșire a infracțiunii de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia fără consimțământul titularului instrumentului prev. și ped. de art.27 alin.1 din Lg.365/2002 rep. cu aplic. art.41 alin.2 pen. nefiind întrunite elementele constitutive ale infracțiunii.

A fost condamnat inculpatul, fiul lui și, născut la data de 26.03.1976 în mun. C-N, cetățean român, studii medii + școala profesională, căsătorit, agent comercial la SC " " SRL C-N, fără antecedente penale, CNP -, domiciliat în C-N-.19 jud. C, în C-N- -4.6 jud. C pentru săvârșirea infracțiunii de tăinuire prev. și ped. de art.221 alin.1 pen. cu aplicarea art. 74 lit.a și c pen. rap. la art.76 lit.e pen. la o pedeapsă de 500 lei amendă penală

S-a atras atenția inculpatului asupra prev. art.63¹pen. a înlocuirii pedepsei amenzii cu pedeapsa închisorii, în cazul sustragerii cu rea credință de la executarea amenzii aplicate.

S-a admis acțiunea civilă formulată în cauză de către partea civilă SC SRL cu sediul în C-N- -.1 jud. C și în temeiul art.14 pr.pen. rap. la art. 346.pr.pen. combinat cu art.998 și urm. civ. a fost obligat fiecare dintre cei doi inculpați la plata sumei de 2231 lei fiecare către partea civilă cu titlu de pretenții civile.

S-a constatat că partea vătămată în nume personal nu a formulat acțiune civilă în cauză.

În temeiul art.191 alin.1, 2.pr.pen. au fost obligați inculpații la plata cheltuielilor judiciare avansate de stat în sumă de 400 lei fiecare.

Conform art.189 pr.pen. onorariile av. oficiu s-au avansat din astfel: suma de 300 lei d-nei av. ptr. inculpatul -, suma de 300 lei d-nei av. ptr. inculpatul

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut că la data de 3 iulie 2006, partea vătămată, domiciliată în mun. C-N-,.63 jud. C, administrator al SC SRL C-N a depus plângere la Poliția municipiului C-N, prin care reclama faptul că persoane necunoscute au folosit ilegal un card de alimentare cu combustibil la stațiile de benzină "" pierdut de mama sa, prejudiciul cauzat în acest mod fiind în sumă de 4.462 lei, contravaloarea cantității de 1216 lt. combustibil.

În urma cercetărilor efectuate în cauză, având la dispoziție și cd-ul cu imaginile surprinse de camere de supraveghere ale stației de pe - - din mun. C-N, au fost identificați autorii în persoana inculpaților - și, față de care la data de 22 august 2006 s-a dispus începerea urmăririi penale, pentru comiterea infracțiunii de însușire a bunului găsit prev. și ped. de art.216 alin.1 penal, respectiv complicitate la infracțiunea de însușire a bunului găsit prev. și ped. de art.26 pen. rap. la art.216 alin.1 pen.

În fapt s-a reținut că la data de 26 iunie 2006, în timp ce se afla în stația de troleibuz de pe str. - - de lângă podul din mun. C-N, inculpatul - a găsit pe jos un portmoneu care conținea acte de identitate, un card și un bilet cu codul PIN al acestuia. Inculpatul a păstrat pentru sine cardul și bilețelul cu codul PIN, iar portmoneul cu restul conținutului le-a aruncat într-o grădină pe str. -. În acea seară și în zilele următoare a folosit cardul găsit, ca mijloc de plată pentru a-și alimenta cu benzină mașina personală la diferite stații de alimentare, cooptându-l la folosirea cardului în același mod și pe inculpatul cu care apoi a început să alimenteze - la de preț - autoturismele unor cunoștințe. La data de 30.06.2006 - i-a lăsat definitiv cardul și codul PIN inculpatului, care l-a mai folosit pentru a alimenta carburant la J de preț autoturismele unor persoane cărora le-a spus că are cardul de la un prieten șofer pe, după care l-a aruncat. În acest mod, inculpații i-au cauzat părții vătămate un prejudiciu în valoare de 4.462 lei, rămas nerecuperat.

Așa după cum rezultă din cuprinsul actelor depuse la dosar, SC SRL C-N, firmă administrată de partea vătămată, în calitate de cumpărător a încheiat cu SC " " SA B, în calitate de vânzător, un contract de vânzare-cumpărare în rețeaua de stații pe o durată de trei ani, prin care vânzătorul se obliga să vândă cumpărătorului - în limita creditului comercial - carburanții în stații, în schimbul achitării contravalorii lor conform clauzelor contractuale, a condițiilor generale prevăzute în anexa 1 și a procedurilor prevăzute în anexa 2.

Audiat pe parcursul derulării procesului penal, inculpatul - a declarat că în data de 26.06.2006, în jurul orelor 9.00 se afla singur în stația de autobuze-troleibuze de pe str. -, când a observat pe carosabil la aprox. 1 de la bordură un portmoneu căzut pe jos. După ce l-a ridicat, a văzut că aceasta conținea niște acte de identitate, un card de alimentare cu carburant și o hârtie pe care era trecut codul PIN. A păstrat cardul și hârtia cu codul PIN, iar portmoneul cu restul conținutului l-a aruncat intr-o grădină pe str. -, după care s-a deplasat la domiciliul său, de unde și-a luat autoturismul proprietate personală pe care apoi l-a alimentat cu benzină la una din stațiile, folosind ca mijloc de plată cardul găsit. Ulterior, s-a întâlnit pe str. - cu prietenul său, căruia i-a relatat că a găsit un card și împreună cu acesta s-a deplasat la stația de pe - -, unde au folosit cardul pentru a alimenta cu benzină autoturismele unor cunoștințe, care au fost de acord să le achite benzina la J de preț. După ce au folosit cardul împreună câteva zile, - declară că la data de 30.06.2006 i-a lăsat cardul cu codul PIN lui.

Cu ocazia audierii sale inculpatul a declarat că la data de 26.06.2006 în jurul orelor 11,30-12,00 în timp ce se afla pe str. -, l-a întâlnit pe preietnul său -, care i-a spus că deține un card pe care l-a găsit. Câteva zile au folosit împreună cardul pentru a alimenta cu benzină la J de preț autoturismele unor cunoștințe și prieteni, iar din data de 30.06.2006 - i-a lăsat lui cardul cu codul PIN și totodată i-a arătat cum să-l folosească. În continuare a mai folosit cardul pentru a alimenta cu benzină la J de preț autoturismele unor prieteni cărora le-a spus că are cardul de la un prieten șofer pe, după care l-a aruncat.

S-a procedat la audierea în calitate de martori a unor persoane cărora inculpații le-au alimentat autoturismele cu benzină la J de preț folosind cardul găsit. Astfel, au fost audiați martorii, și ca, care au declarat că nu au avut suspiciuni cu privire la cardul respectiv din moment ce utilizatorul cunoștea codul PIN al acestuia, plătind carburantul la un preț avantajos comparativ cu cel oficial.

Infracțiunea de însușire a bunului găsit se realizează sub aspectul laturii obiective în cazul prev. de art.216 alin.1 pen. fie printr-o inacțiune - nepredarea bunului găsit în termen de 10 zile autorităților sau celui care l-a pierdut, fie printr-o acțiune - dispunere de acel bun ca de al său. Nepredarea bunului găsit autorităților sau celui care l-a pierdut, realizează latura obiectivă a infracțiunii la expirarea termenului de 10 zile socotit de la găsirea bunului, termen care a început să curgă din data de 26.06.2006 și expiră la 5.07.2006 (termen substanțial), perioadă în care inculpatul - a nu a predat bunul, având loc consumarea infracțiunii în această modalitate, dar în opinia instanței se apreciază că această infracțiune prev. de art.216 alin.1 pen. s-a consumat înainte de expirarea termenului de 10 zile stabilit pentru predarea bunului atâta timp cât inculpatul a dispus de acel bun ca de al său, folosind cardul încă din seara în care l-a găsit, respectiv 26.06.2006, alimentându-și autoturismul proprietate personală cu carburant cu ajutorul cardului găsit.

Dacă sub aspectul încadrării juridice dată infracțiunii prev. de art. 216 alin.1 pen. săvârșită de către inculpatul - nu există nici o altă interpretare, situația este diferită în ceea ce-l privește pe inculpatul și care a fost trimis în judecată prin actul de inculpare pentru săvârșirea infracțiunii de însușirea bunului găsit în forma complicității prev. de art. 26.pen. rap. la art. 216 alin.1 pen. Potrivit teoriei dreptului penal complicitatea este forma participației penale ce constă în fapta unei persoane care cu intenție înlesnește sau ajută în orice mod la comiterea unei fapte prevăzută de legea penală, ori promite înainte sau în timpul săvârșirii faptei că va tăinui bunurile provenite din aceasta sau că va favoriza pe infractor, chiar dacă după săvârșirea faptei promisiunea nu este îndeplinită. Activitatea complicelui potrivit legii penale poate consta atât în ajutor sau înlesnire la săvârșirea faptei prevăzute de legea penală, cât și în promisiunea de tăinuire a bunului ori favorizarea infractorului, actele de complicitate nu sunt indispensabile comiterii faptei de către autor dar trebuie să intervină în anumite momente, situate anterior comiterii infracțiunii - înlesnirea - sau în timpul executării faptei de către autor - "ajutorul" iar promisiunea de tăinuire a bunurilor sau de favorizare a infractorului are loc înainte de comiterea infracțiunii sau cel mai târziu până la momentul comiterii acesteia. Prin prisma celor arătate mai sus, activitatea infracțională a inculpatului nu se circumscrie infracțiunii de însușirea bunului găsit în forma participației penale a complicității, întrucât nici una dintre condițiile legale nu este îndeplinită, inculpatul nu a desfășurat nici o activitate anterioară comiterii faptei de către inculpatul și nici în timpul executării faptei de către autor, acesta aflând ulterior, la momentul la care a primit cardul de unde anume provine, urmărind realizarea unui folos material în dauna celui care l-a pierdut, pagubă pe care inculpatul a pricinuit-o părții vătămate prin folosirea cardului la alimentarea mai multor autoturisme cu carburant.

Analizând activitatea infracțională a inculpatului instanța de fond a apreciat că aceasta se regăsește în elementele constitutive ale infracțiunii de tăinuire prev. de art.221 alin.1 pen. care sub aspectul laturii obiective infracțiunea s-a realizat prin săvârșirea acțiunii de a primi și dobândi bunul, luând cardul în posesie, stăpânire în mod definitiv, comportându-se față de aceasta ca un adevărat proprietar.

Pentru aceste considerente instanța de fond a dispus potrivit art. 334.pr.pen. schimbarea încadrării judiciare a faptei pentru care inculpatul fost trimis în judecată prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Cluj din complicitate la săvârșirea infracțiunii de însușirea bunului găsit prev. de art.26 pen. rap. la art. 216 alin.1 pen. în infracțiunea de tăinuire prev. de art.221 alin.1 pen.

Prin același act de sesizare inculpații au fost trimiși în judecată și pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art.27 alin.1 din Lg.365/2002 cu aplic. art.41 alin.2 pen. procurorul reținând că prin modul de alimentare și plată a carburanților pe care cei doi inculpați l-au putut utiliza în urma găsirii și însușirii cardului și a codului PIN pierdut, sunt întrunite caracteristicile unui instrument de plată electronică în sensul disp. art. 1 pct.11 lit.a din Lg.365/2002 și care incriminează ca infracțiune efectuarea uneia dintre operațiile prev. de art.1 pct.11.

Potrivit art.27 alin.1 din Lg.365/2002 rep. constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 1 la 12 ani efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos și anume efectuarea uneia dintre operațiunile prev. la art. 1 pct.11 (art.1 pct.10 din vechea reglementare) prin utilizarea unui instrument de plată electronic, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia fără consimțământul titularului instrumentului respectiv.

Prin instrument de plată electronic în sensul art.1 pct.11 (art.1 pct.10) din Lg. 365/2002 se înțelege un instrument care permite titularului său să efectueze următoarele tipuri de operațiuni:

a) transferuri de fonduri, altele decât cele ordonate și executate de către instituțiile financiare, această operațiune fiind reținută ca fiind incidentă în speță de către procuror

b) retrageri de numerar, precum și încărcarea și descărcarea unui instrument de monedă electronică.

Sub aspectul laturii obiective esențial pentru existența acestei infracțiuni este utilizarea unui instrument de plată electronic cu ajutorul căruia să se efectueze transferuri de fonduri (în condițiile art.1 pct.11 lit.a) sau retrageri de numerar (art.1 pct.11 lit.b) astfel încât în condițiile în care instrumentul electronic nu este de plată, orice acțiune întreprinsă excede elementelor constitutive ale infracțiunii prev. de art. 27 alin.1 din Lg.365/2002 rep. În acest context se pune problema dacă acel card de alimentare cu carburant întrunește caracteristicile unui instrument de plată sau doar un instrument de decontare.

În contextul actual al economiei de piață în scopul fluidizării raporturilor intervenite între părți s-a ajuns la adoptarea unor soluții facile, printre care și operațiuni de alimentare cu carburanți efectuate pe card, cardul de alimentare cu combustibil reprezentând o modalitate de creditare, plata nefăcându-se în avans și nici în momentul anterior. se realizează pe baza unui desfășurător cu evidența tuturor cardurilor deținute și care conțin informații legate de ziua, ora, cantitatea, stația de unde s-a alimentat, iar persoana ce ajunge la benzinărie introduce automat cardul, alimentează la una din pompele din stație și pleacă fără a avea contact cu vânzătorul.

La data de 9.09.2005 intre SC SRL C-N pe de o parte în calitate de cumpărător și SC SA în calitate de vânzător pe de altă parte, s-a încheiat un contract de vânzare-cumpărare în rețeaua de stații pe o durată de 3 ani, prin care vânzătorul vinde cumpărătorului în limita creditului comercial carburanți în stații în schimbul achitării de către acesta din urmă a contravalorii acestora conform clauzelor contractuale și a condițiilor generale prev. în Anexa nr.1 și a Procedurilor prev. în Anexa nr.2.

Potrivit clauzelor contractuale, alimentarea autovehiculelor cu carburant se face prin intermediul cardurilor - instrument de identificare electronică, respectiv un suport de informații standardizat, securizat și individualizat, care permite deținătorului său să utilizeze disponibilitățile din creditul comercial deschis de către vânzător în favoarea cumpărătorului, în limita plafonului stabilit conform contractului în vederea efectuării plății carburanților achiziționați de către cumpărător din stații - așa cum este definit în Anexa nr.1 art.1 pct.2, Condiții Generale fila 33).

În aceeași ordine de idei părțile au convenit la încheierea contractului că vânzătorul va emite lunar facturile corespunzătoare contravalorii carburanților cumpărați de cumpărător pentru luna calendaristică corespunzătoare (art.2 pct.2.1 - Condiții generale) și cumpărătorul va plăti facturile emise de către vânzător în termen de 15 zile de la facturare (Anexa 1 art.2 pct.2, 3) iar la solicitarea cumpărătorului fiecare factură emisă de către vânzător va avea atașat desfășurătorul operațiunilor, facturarea făcându-se în rol la cursul de referință comunicat de BNR la data emiterii facturii (Anexa nr.1 art.2 pct.22).

Nu mai departe, în actul încheiat intre același părți intitulat "Procedura privind folosirea Cardurilor " alin.2 al Anexei 2 (fila 36 dosar urmărire penală) prevede că vânzătorul emite și predă spre folosință cumpărătorului carduri pe care le acceptă în cadrul stațiilor ca mijloc de evidență a vânzărilor de carburanți cu plata amânată în contul Creditului Comercial.

Potrivit condițiilor stabilite și a procedurii încheiate de cele 2 părți contractuale pentru achiziționarea de carburanți deținătorul trebuia să introducă cardul în cititorul de carduri instalat la pompele de alimentare carburanți, să tasteze codul PIN, apoi urma să retragă cardul, să aștepte mesajul de autorizare a tranzacției, limita sumei, apoi urma să aleagă tipul de carburant și să alimenteze în limita stabilită, fără însă ca plata carburantului alimentat de autovehiculul cumpărătorului să se facă prin intermediul cardului, ci această plată se făcea bilunar ca urmare a emiterii facturii de către vânzător. Pentru aceste motive, respectiv a faptului că plata carburantului nu s-a făcut la data la care a avut loc alimentarea cu carburant a autovehiculelor prin folosirea cardului de către inculpați, SC a emis la data de 30.06.2006 factura nr.- pentru plata sumei de 3932,09 lei către SC SRL reprezentând contravaloarea carburantului, vizând a doua decadă a lunii iunie 2006. Un astfel de mod de alimentare cu carburanți prin intermediul cardului de alimentare cu combustibil nu este un instrument de plată (chiar dacă este electronică) în sensul dispozițiilor art.1 pct.11 lit.a Lg.365/2002 rep. ci este un instrument de decontare, un mijloc de evidență a operațiunilor pentru care plata se face ulterior și nu prin folosirea acelui card.

În acest sens, prin cardul de alimentare cu combustibil nu se pot efectua transferuri de fonduri, retrageri de numerar, neavând caracteristicile unui instrument de plată electronică, astfel încât în lipsa îndeplinirii acestei condiții nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii prev. de art.27 alin.1 din Lg.365/2002 - efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos prin utilizarea unui instrument de plată electronică, lipsind latura obiectivă a infracțiunii pentru toate actele materiale săvârșite de către cei doi inculpați.

Pentru aceste considerente, instanța de fond a dispus în temeiul art.11 pct.2 lit.a pr.pen. rap. la art.10 lit.d pr.pen. achitarea inculpaților - și de sub învinuirea de săvârșire a infracțiunii prev. de art.27 alin.1 din Lg.365/2002 rep. cu aplic. art.41 alin.2 pen. efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia fără consimțământul titularului instrumentului prev. și ped. de art.27 alin.1 din Lg.365/2002 rep. cu aplic. art.41 alin.2 pen. nefiind întrunite elementele constitutive ale infracțiunii.

Fapta și vinovăția inculpaților sub aspectul infracțiunilor prev. de art. 216 alin.1 pen. și art.221 alin.1 pen. sunt dovedite cu următoarele mijloace de probă: proces-verbal de consemnare a plângerii sau denunțului oral, declarațiile părții vătămate, contractul de vânzare-cumpărare în rețeaua de stații încheiat de firma SRL administrată de partea vătămată împreună cu anexele, vizualizare tranzacții combustibil din perioada 26.06.2006 - 01.07.2006, proces-verbal din 26.06.2006 încheiat la stația de pe - - împreuna cu cd-ul cu imaginile surprinse de camerele video ale stației care au condus la identificarea persoanelor care au folosit fără drept cardul de alimentare, proces-verbal încheiat la data de 26.07.2006 de cercetare a locului în care inculpatul - a aruncat actele de identitate găsite, declarațiile inculpatului -, fișa de cazier judiciar a inculpatului -, proces-verbal de prezentare a materialului de urmărire penală a inculpatului -, declarațiile inculpatului, fișa de cazier judiciar a inculpatului, proces-verbal de prezentare a materialului de urmărire penală inculpatului, declarațiile martorului, declarațiile martorului, declarațiile martorului ca.

În drept:

1.Fapta inculpatului - de a nu preda autorităților sau celui care l-a pierdut bunul găsit la data de 26.06.2006 pe str. - - din mun. C-N, respectiv un portmoneu care conținea acte de identitate, un card și un bilețel cu codul PIN al acestuia, dispunând de acel bun încă din seara zilei de 26.06.2006, folosind cardul la alimentarea cu combustibil a autoturismului său, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de însușire a bunului găsit prev. și ped. de art.216 alin.1 pen.

2.Fapta inculpatului care cunoscând proveniența cardului găsit de inculpatul - a tăinuit bunul respectiv, primind cardul și dispunând de acesta, obținând pentru sine a unui folos material, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de tăinuire, prev. și ped. de art.221 alin.1 pen.

La individualizarea pedepselor ce au fost aplicate inculpaților pentru săvârșirea infracțiunilor prev. de art.216 alin.1 pen. respectiv art.221 alin.1 pen. instanța de fond a avut în vedere criteriile generale de individualizare prev. de art.72 pen. limitele speciale de pedeapsă prevăzute de textele incriminatoare, gradul de pericol social concret al faptei, prejudiciul produs părții vătămate și nerecuperat până în prezent, modul și mijloacele comiterii faptei, dar nu în ultimul rând persoana în concret a inculpaților, care au un statut social și familial stabil, sunt persoane cunoscute cu un comportament adecvat în societate până la momentul săvârșirii prezentelor fapte, nefiind cunoscute cu antecedente penale și nu mai departe, au avut o atitudine cooperantă cu organele judiciare, recunoscând și regretând comiterea faptelor, sunt persoane tinere deschise la acoperirea pagubei, iar din datele existente nu reiese că după anul 2006 aceștia au persistat în sfera infracțional, toate acestea atenuând răspunderea penală potrivit art.74 lit.a și c pernal, cu consecința coborârii pedepsei sub minimul special prevăzut de lege, potrivit art.76 lit.e penal.

Judecând în aceste limite, instanța de fond a apreciat că aplicând o pedeapsă de 500 lei amendă penală inculpatului - pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art.216 alin.1 pen. alegând pedeapsa alternativă a închisorii și o pedeapsă de 500 lei amendă penală inculpatului, sunt în măsură să contribuie la realizarea scopurilor coercitive și reeducative ale legii penale.

Instanța de fond a atras atenția inculpaților asupra prevederilor art.63¹penal a înlocuirii pedepsei amenzii cu pedeapsa închisorii, în cazul sustragerii cu rea credință de la executarea amenzii penale.

Latura civilă:

În faza urmăririi penale s-a constituit parte civilă cu suma de 4.462 lei, dar întrucât acest prejudiciu a fost creat în paguba părții vătămate SC SRL, instanța a dispus citarea acesteia în calitate de parte vătămată în prezentul dosar. La termenul din data de 22.01.2009 SC SRL s-a constituit parte civilă în cauză cu suma de 4462 lei, contravaloarea combustibilului alimentat cu cardul de către inculpați, susținându-se ca și în urmărire penală aceeași sumă cu care s-a constituit parte civilă viza același prejudiciu, aceasta formulând pretenții în numele societății.

Întrucât inculpații au achiesat în întregime la pretențiile civile solicitate, aflându-ne în latura civilă a cauzei și operând principiul disponibilității, instanța de fond în temeiul art.14 pr.pen. rap. la art. 346.pr.pen. combinat cu art.998 și urm. civ, a admis acțiunea civilă formulată în cauză de partea civilă SC SRL și a obligat inculpații la plata sumei de 2231 lei fiecare către partea civilă cu titlu de pretenții civile. În cauză nu poate opera răspunderea civilă solidară în temeiul art.1003 civ. a inculpaților la recuperarea prejudiciului, fiind o pagubă rezultantă ca urmare a săvârșirii a două infracțiuni distincte, cu atât mai mult cu cât tăinuitorul răspunde doar în limita sumei rezultate din infracțiunea pe care a săvârșit-o și nu este ținut de repararea întregului prejudiciu. Întrucât nu s-a putut stabili cu exactitate cuantumul daunei produse de fiecare inculpat în parte, aceștia vor răspunde în proporție de 50% din totalul acestuia, reținând acceptul inculpaților la admiterea pretențiilor materiale formulate.

Instanța de fond a constatat că partea vătămată nu a formulat acțiune civilă în cauză.

În temeiul art.191 alin.1, 2.pr.pen. a obligat inculpații la plata cheltuielilor judiciare avansate de stat în sumă de 400 lei fiecare.

Conform art.189 pr.pen. onorariile av. oficiu s-au avansat din astfel: suma de 300 lei d-nei av. (ptr. inculpatul - ), suma de 300 lei d-nei av. (ptr. inculpatul ).

Împotriva acestei hotărâri a declarat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Cluj -N solicitând admiterea apelului, desființarea sentinței penale nr.58/2009 a Judecătoriei Cluj -N și pronunțarea unei noi hotărâri prin care să se dispună condamnarea inculpatului pentru săvârșirea infracțiunilor prev. de art.216 al.1 pen. și prev. de art.27 al.1 din Legea 365/2002 cu aplic.art.41 alin.2 pen. totul cu aplic.art.33 lit.a pen. fără reținerea de circumstanțe atenuante și a inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art.221 al.1 pen. și a infracțiunii prev. de art.27 al.1 din Legea 365/2002 cu aplic.art.41 al.2 pen.totul cu aplic.art.33 lit.aC.pen. fără reținerea de circumstanțe atenuante, la pedepse cu închisoare cu suspendarea condiționată a executării pedepsei în conf. cu prev. art.81 pen. iar în subsidiar să se dispună condamnarea inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art.216 al.1 pen. fără reținerea de circumstanțe atenuante și a inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art.221 al.1C.pen. fără reținerea de circumstanțe atenuante, la pedepse cu închisoare cu suspendarea condiționată a executării, schimbarea încadrării juridice față de fiecare inculpat din infracțiunea prev. de art.27 al.1 din Legea 365/2002 cu aplica.rt.41 al.2 pen. în infracțiunea de a cauza un prejudiciu patrimonial unei persoane prin introducerea de date informatice în scopul de a obține un beneficiu material prev. de art.49 din Legea 161/2003 cu aplic.art.41 al.2 pen. disjungerea cauzei cu privire la această infracțiune și trimiterea acesteia la organul de cercetare ale Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și terorism.

În motivarea apelului, s-a arătat că sentința atacată este nelegală și netemeinică, în primul rând în ceea ce privește achitarea inculpaților în temeiul art.10 al.1 lit.d pr.pen. de sub învinuirea săvârșirii infracțiunii prev. de art.27 al.1 din Legea 365/2002 cu aplic.art.41 al.2 pen. deoarece în mod greșit instanța a arătat că lipsește latura obiectivă a infracțiunii pentru toate actele materiale săvârșite de către cei doi inculpați, câtă vreme conform aprecierii instanței, prin cardul de alimentare cu combustibil nu se puteau efectua transferuri de fonduri, retrageri de numerar acesta neavând caracteristicile unui instrument de plată electronic.

În motivarea celor arătate instanța a avut în vedere contractul încheiat la data de 09.09.2005, între SC SRL C-N și în calitate de cumpărător și SC SA în calitate de vânzător, pe o durată de 3 ani, prin care vânzătorul s-a angajat să vândă cumpărătorului în limita creditului comercial carburanți în stații, în schimbul achitării de către cumpărător a contravalorii acestora, conform clauzelor contractuale și a condițiilor generale prevăzute în Anexa nr. 1, și a procedurilor prevăzute în Anexa nr. 2 la contract. Potrivit interpretării contractului de către instanță, alimentarea autovehiculelor cu carburant se făcea prin intermediul cardurilor, instrument de identificare electronică, respectiv un suport de informații standardizat, securizat și individualizat, care permitea deținătorului său să utilizeze disponibilitățile din creditul comercial deschis de către vânzător în favoarea cumpărătorului în limita plafonului stabilit conform contractului în vederea efectuării plății carburanților achiziționați de către cumpărători din stații.

S-a apreciat că în mod nelegal s-a dispus soluția achitării față de inculpați pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art.27 al. 1 din Legea 356/2002, deoarece activitatea ilicită desfășurată de către inculpați, așa cum a fost reținută de către instanță, a avut loc prin săvârșirea a două infracțiuni iar prin achitarea dispusă, instanța a omis să pedepsească cea mai importantă activitate infracțională a celor doi inculpați, aceea de a folosi în mod fraudulos cardul & Go, emis de, acțiune în urma căruia s-a cauzat prejudiciu în patrimoniul părții civile. Astfel, paguba de 4462 lei s-a cauzat, nu ca urmare a săvârșirii infracțiunii de însușire a bunului găsit de către inculpatul și a infracțiunii de tăinuire către inculpatul - infracțiuni care s-au consumat odată cu primul act de dispunere asupra cârdului, respectiv prin primul act de înlesnire a valorificării obiectului găsit, și și-au epuizat efectele în aceste momente -, ci ca urmare a actelor repetate de folosință a cârdului din cauză de către inculpați.

În ceea ce privește încadrarea juridică a actelor materiale de alimentare a autoturismelor prin intermediul cardului emis de către societate comercială, s-a arătat că instrumentul de plată electronică, în concepția Legii nr. 365/2002 - potrivit art. 1 pct. 10 lit. a din această lege - nu este doar cel emis de o instituție financiară, ci și cel care permite efectuarea unor transferuri de fonduri, altele decât cele ordonate și executate de instituțiile financiare, adică cele efectuate între comercianți, cum este cazul de față.

În cauză, cei doi inculpați alimentau cu carburant autoturismele și drept plată, în executarea contractelor de vânzare-cumpărare, foloseau cardul, fără a avea dreptul de a-l folosi. Prin intermediul cardului, s-a efectuat un transfer de fonduri autorizat, tranzacția efectuată la benzinărie în mod automat a fost înregistrată ca plătită. În mod direct, prin folosința cardului, prin introducerea acestui mijloc de stocare a unor date informatice, s-a cauzat în patrimoniul părții civile un prejudiciu material, direct. Mai mult, în speță inculpații, fără permisiunea persoanei, titular al cardului, au accesat și au folosit un sistem informatic, prin intermediul căruia realități faptice, cum ar fi informații privind identificarea cârdului, data introducerii acestuia la terminal, cantitatea de combustibil alimentată cu această ocazie și prețul acesteia, au dobândit o reprezentare ca și date informatice și au fost prelucrate ca atare de către sistem. Prin introducerea acestor date au cauzat un prejudiciu patrimonial unei persoane, acționând cu scopul de a obține un beneficiu material. Inculpații au săvârșit infracțiunea în formă continuată prin intermediul unui sistem informatic, prin acesta înțelegând ansamblu de dispozitive aflate în relație funcțională, care asigură prelucrarea automată a datelor, cu ajutorul unui program informatic.

Așadar, ar putea fi considerat drept cadru general, acțiunea incriminată de art. 49 din Legea 161 din 2003, însă având în vedere, specificul tranzacției, acțiunea dobândește un caracter special, specific comerțului electronic, acțiune sancționată prin art. 27 din Legea 365 din 2002.

Din aceste considerente s-a solicitat ca, în subsidiar, în cazul în care instanța de control va considera că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii prev. de art. 27 al. 1 din Legea 365/2002 cu aplic. art. 41 al. 2. pen. s-ar impune schimbarea încadrării juridice din infracțiunea prevăzută de art. 27 al. 1 din Legea 365/2002 cu aplic. art. 41 al. 2. pen. în infracțiunea de a cauza un prejudiciu patrimonial unei persoane prin introducerea de date informatice în scopul de a obține un beneficiu material prev. de art. 49 din Legea 161 din 2003 cu aplic. art. 41 al. 2. pen față de fiecare inculpat, iar în cazul în care se va dispune această schimbare, având în vedere și dispozițiile art. 12 din Legea 508/2004, să se disjungă, pentru această infracțiune, cauza, și să se dispună trimiterea ei la organele de cercetare ale Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism.

În ceea ce privește condamnarea inculpaților și pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 216 al. 1. pen. respectiv art. 221 al. 1. pen. s-a apreciat că reținerea circumstanțelor atenuante prev. de art. 74 al. 1 lit. a, c și aplicarea art. 76 al. 1 lit. e pen. este netemeinică în cazul ambilor inculpați, deoarece la individualizarea pedepsei aplicate inculpaților nu s-a avut în vedere în suficientă măsură gradul de pericol social concret al faptelor, acordându-se prioritate circumstanțelor personale ale inculpaților în raport cu cele reale ale comiterii faptelor.

Prin decizia penală nr.134 din 27 aprilie 2009 a Tribunalului Cluj, în baza art.379 pct.2 lit.a pen.Cod Penal s-a respins ca nefondat apelul declarat de Parchetul de pe lângă Judecătoria Cluj -

S-a respins cererea parchetului de schimbare a încadrării juridice din infracțiunea de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, fără consimțământul titularului instrumentului, prev. de art. 27. 1 din Legea nr. 365/2002 rep. cu art. 41 al. 2.pen. reținută în sarcina inculpaților - și în infracțiunea de a cauza un prejudiciu patrimonial unei persoane prin introducerea de date informatice în scopul de a obține un beneficiu material, prev. de art. 49 din Legea nr. 161/2003 cu art. 41 al. 2.pen..

În baza art. 189.pen.Cod Penal s-a stabilit în favoarea Baroului de Avocați C suma de 600 lei, reprezentând onorariile avocațiale cuvenite apărătorilor din oficiu av. și, care s-au avansat din.

În baza art. 192 al 3 pen.Cod Penal cheltuielile judiciare avansate de stat în apel, în care se include și suma reprezentând onorariile avocațiale, au rămas în sarcina acestuia.

Pentru a pronunț această decizie, tribunalul a constatat că la data de 26 iunie 2006, în timp ce se afla în stația de troleibuz de pe str. - - de lângă podul din mun. C-N, inculpatul - a găsit pe jos un portmoneu care conținea acte de identitate, un card și un bilet cu codul PIN al acestuia. Inculpatul a păstrat pentru sine cardul și bilețelul cu codul PIN, iar portmoneul cu restul conținutului le-a aruncat într-o grădină pe str. -. În acea seară și în zilele următoare a folosit cardul găsit, ca mijloc de plată pentru a-și alimenta cu benzină mașina personală la diferite stații de alimentare, cooptându-l la folosirea cardului în același mod și pe inculpatul cu care apoi a început să alimenteze - la de preț - autoturismele unor cunoștințe. La data de 30.06.2006 - i-a lăsat definitiv cardul și codul PIN inculpatului, care l-a mai folosit pentru a alimenta carburant la J de preț autoturismele unor persoane cărora le-a spus că are cardul de la un prieten șofer pe, după care l-a aruncat. În acest mod, inculpații i-au cauzat părții vătămate un prejudiciu în valoare de 4.462 lei, rămas nerecuperat.

Din cercetările efectuate în cauză a reieșit că la data de 9.09.2005 intre SC SRL C-N în calitate de cumpărător și SC SA în calitate de vânzător, s-a încheiat un contract de vânzare-cumpărare în rețeaua de stații pe o durată de 3 ani, prin care vânzătorul vinde cumpărătorului în limita creditului comercial carburanți în stații în schimbul achitării de către acesta din urmă a contravalorii acestora conform clauzelor contractuale și a condițiilor generale prev. în Anexa nr.1 și a Procedurilor prev. în Anexa nr.2.

Drept urmare, s-a stabilit că vânzătorul va emite lunar facturile corespunzătoare contravalorii carburanților cumpărați de cumpărător pentru luna calendaristică corespunzătoare (art.2 pct.2.1 - Condiții generale) și cumpărătorul va plăti facturile emise de către vânzător în termen de 15 zile de la facturare (Anexa 1 art.2 pct.2, 3) iar la solicitarea cumpărătorului fiecare factură emisă de către vânzător va avea atașat desfășurătorul operațiunilor, facturarea făcându-se în rol la cursul de referință comunicat de BNR la data emiterii facturii (Anexa nr.1 art.2 pct.22). În vederea realizării acestor operațiuni, s-a stabilit că vânzătorul emite și predă spre folosință cumpărătorului carduri pe care le acceptă în cadrul stațiilor ca mijloc de evidență a vânzărilor de carburanți cu plata amânată în contul Creditului Comercial.

În concret, pentru achiziționarea de carburanți deținătorul trebuia să introducă cardul în cititorul de carduri instalat la pompele de alimentare carburanți, să tasteze codul PIN, apoi urma să retragă cardul, să aștepte mesajul de autorizare a tranzacției, limita sumei, apoi urma să aleagă tipul de carburant și să alimenteze în limita stabilită, fără însă ca plata carburantului alimentat de autovehiculul cumpărătorului să se facă prin intermediul cardului, ci această plată se făcea bilunar ca urmare a emiterii facturii de către vânzător.

De această manieră au procedat cei doi inculpați reușind într-un interval de timp scurt să cauzeze un prejudiciu de aproximativ 4.462 lei.

De menționat este faptul că pe parcursul cercetărilor, inculpații au recunoscut comiterea acestei fapte, respectiv au arătat că au folosit cardul respectiv în sensul arătat mai sus, achiesând totodată la pretențiile civile formulate de partea vătămată.

Problema care se pune și care motivează în concret, apelul declarat de parchet este aceea dacă în activitatea infracțională desfășurată, inculpații au folosit un instrument de plată electronic, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia fără consimțământul titularului instrumentului respectiv, aceasta în condițiile în care, potrivit art.27 alin.1 din Lg.365/2002 rep. constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 1 la 12 ani efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos și anume efectuarea uneia dintre operațiunile prev. la art. 1 pct.11 (art.1 pct.10 din vechea reglementare) prin utilizarea unui instrument de plată electronic, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia fără consimțământul titularului instrumentului respectiv.

Conform art.1 pct.11 (art.1 pct.10) din Legea nr. 365/2002, prin instrument de plată electronic se înțelege un instrument care permite titularului său să efectueze anumite tipuri de operațiuni, respectiv: transferuri de fonduri, altele decât cele ordonate și executate de către instituțiile financiare, această operațiune fiind reținută ca fiind incidentă în speță de către procuror și retrageri de numerar, precum și încărcarea și descărcarea unui instrument de monedă electronică.

Așa cum s-a arătat deja, plata carburantului nu s-a făcut la data la care a avut loc alimentarea cu carburant a autovehiculelor prin folosirea cardului de către inculpați, ci SC a emis la data de 30.06.2006 factura nr.- pentru plata sumei de 3932,09 lei către SC SRL reprezentând contravaloarea carburantului, vizând a doua decadă a lunii iunie 2006.

Pentru aceste considerente, s-a apreciat asemenea instanței de fond, că un astfel de mod de alimentare cu carburanți prin intermediul cardului de alimentare cu combustibil nu este un instrument de plată (chiar dacă este electronică) în sensul art.1 pct.11 lit.a Lg.365/2002 rep. ci reprezintă un instrument de decontare, un mijloc de evidență a operațiunilor pentru care plata se face ulterior și nu prin folosirea acelui card.

Într-adevăr, ceea ce prezintă relevanță sub aspectul laturii obiective a infracțiunii în discuție este utilizarea unui instrument de plată electronic cu ajutorul căruia să se efectueze transferuri de fonduri sau retrageri de numerar, astfel încât în condițiile în care cu ajutorul instrumentului electronic în discuție nu se realizează vreuna dintre operațiunile limitativ prevăzute de lege, instrumentul în discuție nu este instrument de plată și orice acțiune întreprinsă de făptuitori ar excede elementelor constitutive ale infracțiunii prev. de art. 27 alin.1 din Lg.365/2002 rep.

S-a apreciat față de cele expuse deja că atâta timp cât prin cardul de alimentare cu combustibil nu se pot efectua transferuri de fonduri ori retrageri de numerar acesta nu prezintă caracteristicile unui instrument de plată electronică, context în care nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii prev. de art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002 - efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos prin utilizarea unui instrument de plată electronică, lipsind chiar latura obiectivă a infracțiunii pentru care cei doi inculpați au fost cercetați.

Pentru aceste considerente, instanța de fond în mod corect a dispus în temeiul art.11 pct.2 lit.a pr.pen. rap. la art.10 lit.d pr.pen. achitarea celor doi inculpați.

Pe de altă parte, în mod cu totul justificat instanța de fond a dispus schimbarea încadrării juridice în privința inculpatului din complicitate la săvârșirea infracțiunii de însușirea bunului găsit prev. de art.26 pen. rap. la art. 216 alin.1 pen. în infracțiunea de tăinuire prev. de art.221 alin.1 pen. activitatea infracțională desfășurată de acesta regăsindu-se în elementele constitutive ale acestei infracțiuni, deoarece în concret inculpatul a primit bunul găsit de la celălalt inculpat, a cunoscut faptul că acesta provine din săvârșire unei infracțiuni și s-a comportat față de aceasta ca un adevărat proprietar, urmărind și obținerea pentru sine a unui folos material.

Reținând în mod corect vinovăția inculpaților - și pentru săvârșirea infracțiunilor de însușire a bunului găsit prev. și ped. de art.216 alin.1 pen. respectiv ale infracțiunii de tăinuire, prev. și ped. de art.221 alin.1 pen. prima instanță a realizat o corectă individualizare judiciară a pedepselor aplicate acestora, prin prisma criteriilor generale de individualizare cuprinse în art. 72 pen. respectiv a avut în vedere limitele speciale de pedeapsă prevăzute de textele incriminatoare, gradul de pericol social concret al faptei, prejudiciul produs părții vătămate și nerecuperat până în prezent, modul și mijloacele comiterii faptei, dar nu în ultimul rând persoana în concret a inculpaților. Astfel, s-a reținut că cei doi inculpați au un statut social și familial stabil, sunt persoane cunoscute cu un comportament adecvat în societate până la momentul săvârșirii prezentelor fapte, nefiind cunoscute cu antecedente penale și nu mai departe, au avut o atitudine cooperantă cu organele judiciare, recunoscând și regretând comiterea faptelor, sunt persoane tinere deschise la acoperirea pagubei, iar din datele existente nu reiese că după anul 2006 aceștia au persistat în sfera infracțional, toate aceste împrejurări fiind în măsură să justifice reținerea în favoarea lor a circumstanțelor atenuante prev. de art. 74 lit. a și c pen. și pe cale de consecință, aplicarea unor pedepse sub limita minimă specială.

În cuprinsul motivelor de apel, Parchetul de pe lângă Judecătoria Cluj -N a solicitat ca, în situația în care se va aprecia că soluția de achitare pronunțată de instanța de fond în ceea ce privește infracțiunea prevăzută de art. 27 alin.1 din Legea nr.365/2002 rep. este justificată să se dispună schimbarea încadrării juridice din această infracțiune în infracțiunea de a cauza un prejudiciu patrimonial unei persoane prin introducerea de date informatice în scopul de a obține un beneficiu material, prev. de art. 49 din Lege anr. 161/2003 cu art. 41 al. 2.pen. și disjungerea cauzei cu privire la această infracțiune și trimiterea sa la organele de cercetare ale Direcției de Investigare a infracțiunilor de Criminalitate organizată și Terorism.

Potrivit art. 49 din Legea nr. 161/2003 care încriminează frauda informatică constituie infracțiune fapta de a cauza un prejudiciu unei persoane prin introducerea, modificarea sau ștergerea de date informatice, prin restricționarea accesului la date informatice ori prin împiedicarea în orice mod a funcționării unui sistem informatic în scopul de a obține un beneficiu material pentru sine sau pentru altul.

Așadar, elementul material al acestei infracțiuni presupune modalități alternative de săvârșire, respectiv se realizează prin acțiuni de introducere, modificare sau ștergere de date informatice, prin restricționarea accesului la date informatice ori prin împiedicarea în orice mod a funcționării unui sistem informatic, scopul fiind acela de a obține un beneficiu material.

Raportat la activitatea desfășurată de inculpați care au utilizat cardul găsit, pentru a alimenta cu carburant mașinile personale sau ale unor cunoștințe prin introducerea datelor de identificare ale acestuia, s-a apreciat că sunt întrunite elementele acestei infracțiuni în modalitatea introducerii de date informatice, urmare a acestei activități cauzându-se un prejudiciu unei persoane.

În ceea ce privește însă această modalitate alternativă de comitere a infracțiunii s-a apreciat în literatura juridică că în concret, datele informatice pot fi introduse în mod direct de la tastatura unui calculator ori prin transfer de pe un mijloc extern de stocare, așadar mijlocul de realizare a acestei infracțiuni de fraudă informatică este computerul.

În speță, s-a apreciat că acțiunea inculpaților care au folosit un card și pentru aceasta au introdus codul PIN care însoțea cadrul găsit, nu întrunește elementele constitutive ale infracțiunii în discuție, aceștia nu au utilizat un calculator pentru a-și asigura accesul la un sistem informatic, în vederea alterării sau însușirii de date informatice, ci pur și simplu au utilizat, într-adevăr fără drept, un card de alimentare cu combustibil, introducând datele reale de identificare ale acestuia în vederea obținerii unui folos material.

Împotriva deciziei menționate a declarat recurs în termen Parchetul de pe lângă Tribunalul Cluj.

În motivarea recursului, s-a criticat atât decizia atacată cât și sentința primei instanțe, susținându-se că în mod neîntemeiat fapta penală a celor doi inculpați de a-și însuși combustibilul de la stațiile SC""SA fără acordul deținătorului legal al card-ului nu a fost sancționată; s-a considerat că această situație de datorează în primul rând caracterului neclar al contractului încheiat între SC""SA și SC SRL și în al doilea rând de insuficiența informațiilor referitoare la modul concret de derulare a relațiilor comerciale dintre cele două societăți comerciale.

Analizându-se contractul încheiat între societăți, s-a constatat că deținătorul card-ului semnează că dorește să plătească prin card iar facturile pentru carburant le va plăti în termen de 15 zile de la factura. În ceea ce privește procedura de utilizare a card-ului în actul adițional la contract se menționează că acesta este introdus în cititorul de card-uri, se tastează codul, se extrage card-ul și se așteaptă mesajul de autorizare a tranzacției și suma disponibilă, toate aceste operațiuni având loc la casa de marcat unde deținătorul se prezintă pentru achitarea carburantului cumpărat.

Așadar, SC""SA a înțeles să pună la dispoziția SC SRL o anumită sumă de bani din care ultima să se poată alimenta cu carburant oricând dorește, în consecință card-ul reprezenta un instrument de plată.

De aceea, fapta inculpaților întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prev.de art.27 alin.1 din Legea nr.65/2002.

S-au mai criticat greșita reținere a circumstanțelor atenuante și modalitatea de individualizare a executării pedepselor, datorită prejudiciului cauzat de aproximativ 50 milioane lei vechi raportat la anul comiterii faptelor, 2006; în același timp inculpatul nu se află la prima încălcare a legi penale fiind condamnat cu câteva luni înainte la amendă penală pentru infracțiunea de lovire. Ca atare, în favoarea sa nu se poate reține circumstanța atenuată prev.de art.74 lit.a pen.

In același timp, disponibilitatea inculpaților de a plăti prejudiciul este discutabilă, deoarece din 2006 până în prezent nu au depus nici un efort în acest sens.

In privința inculpatului lipsa antecedentelor penale nu constituie criteriul unic de apreciere a bunei sale conduite avută anterior comiterii faptei fiind necesară coroborarea cu alte probe administrate în acest sens.

Examinând hotărârea atacată din perspectiva motivelor de recurs invocate, Curtea constată următoarele:

Motivele de casare invocate urmează a fi analizate în raport de cazurile de casare prev.de art.385/9 alin.1 pct.18 pr.pen. referitor la comiterea unei erori grave de fapt, având drept consecință pronunțarea unei hotărâri greșite de achitare și de art.385/9 alin.1 pct.14 pr.pen. privind aplicarea unei pedepse greșit individualizate.

Pentru analiza primului caz de casare menționat este necesară reiterarea stării de fapt:

Astfel, instanțele de fond au stabilit că la data de 26 iunie 2006, în timp ce se afla în stația de troleibuz de pe str.- - din C N, inculpatul a găsit pe jos un portmoneu cu acte de identitate, un card și un bilet cu codul PIN al acestuia, portmoneu pierdut de mama numitei, administrator al SC""SRL C N; inculpatul a păstrat cardul și codul PIN, iar portmoneul l-a aruncat într-o grădină de pe str.- din același municipiu.

În seara respectivă și în zilele următoare acesta a folosit cardul pentru a-și alimenta cu benzină autoturismul său la diferite stații, captându-l la folosirea cardului și pe inculpatul, alimentând contra a Jd in prețul combustibilului - și autoturismele unor cunoștințe; în 30.06.2006 primul inculpat i-a lăsat definitiv cardul inculpatului care l-a mai folosit pentru a alimenta cu combustibil autoturismele altor persoane, cauzându-se astfel un prejudiciu total de 4.462 lei părții civile SC SRL C-N, prejudiciu rămas nerecuperat.

Starea de fapt reținută nu a fost contestată, aceasta fiind dovedită cu declarațiile inculpaților ce au recunoscut faptele, cu înregistrările de pe camerele video de la stațiile de carburanți și cu declarațiile martorilor audiați, persoanele care au alimentat autoturismele cu cardul respectiv.

În mod corespunzător prima instanță a apreciat că fapta inculpatului de a dispune de cardul găsit, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de însușire a bunului găsit, iar fapta coinculpatului de a primi ulterior găsirii cardul și de a-l folosi știind că a fost învinuit pe nedrept de coinculpat, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de tăinuire, prev.și ped.de art.221 alin.1 pen. prin schimbarea încadrării juridice inițiale din complicitate la infracțiunea de însușire a bunului găsit prev.de art.26 pen. rap.la art.216 alin.1. pen.

În mod greșit insă instanțele de fond au considerat că fapta inculpaților de a utiliza cardul nu întrunește elementele constitutive sub aspectul laturii obiective ale infracțiunii prev.de art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002 cu aplic.art.41 al.2 pen. considerând că acel card nu este un instrument de plată electronic cu ajutorul căruia să se efectueze transferuri de fonduri sau retrageri de numerar, deoarece din contractul încheiat între emitentul cardului - și deținătorul legal SC SRL C-N reiese că acesta era în fapt un mijloc de evidență a vânzărilor de carburanți, plata fiind efectuată ulterior în raport de combustibilul achiziționat.

Astfel, art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002 privind comerțul electronic incriminează fapta de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos ce constă în efectuarea uneia din operațiunile prevăzute la art.1 pct.11 - ce definește instrumentul de plată electronică ca fiind acel instrument ce permite titularului să efectueze transferuri de fonduri, altele decât cele ordonate de instituțiile financiare și retragere de numerar,precum și încărcarea și descărcarea unui instrument de monedă electronică- prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, fără consimțământul titularului a instrumentului respectiv, faptă ce se pedepsește cu închisoarea de la 1 an la 12 ani.

Cardul găsit și folosit de către inculpați este evident - așa cum a statuat și instanța de fond - că nu reprezintă un instrument ce permite efectuarea de transferuri de fonduri sau retragerea de numerar, însă instanțele au omis să analizeze dacă acesta esteun instrument de monedă electronică.

Art.1 pct.13 din Legea nr.365/2002 definește instrumentul de monedă electronică acel instrumentde platăelectronică reîncărcabil, altul decât instrumentul de plată cu acces la distanță, pe care unitățile de valoare sunt stocate electronic și care permit titularului să efectueze tipurile de operațiuni menționate la pct.11.

În speță, între SC " " SA B și SC SRL C-N s-a încheiat la data de 15.08.2005 un contract de vânzare cumpărare prin care prima societate vinde - în limita creditului comercial convenit de părți - carburanți în stațiile sale de alimentare, iar contravaloarea acestora se va achita de către societate SC SRL C-N, bilunar, prin emiterea facturilor corespunzătoare carburanților achiziționați pentru luna calendaristică corespunzătoare.

În contract cardul emis de vânzător este definit ca fiind instrumentul de identificare care permite deținătorului să utilizeze disponibilitățile din creditul comercialîn vederea plățiicarburanților cumpărați din stații (Anexa 1, art.1 pct.3 - 33 ).

În anexa nr.2.1 părțile reglementează procedura privind folosirea cardurilor " " constând în aceea că emite și predă spre folosință cumpărătorului carduri pe care le acceptă în cadrul stațiilor camijloc de evidențăa vânzărilor de carburanți cu plată amânată; cardurile sunt valabile 36 de luni iar utilizarea lor are loc astfel: în momentul în care deținătorul se prezintă la casa de marcat pentru achitarea carburanților cumpărați, semnalează că doreștesă plăteascăprin card, operatorul stației va solicita tastarea codului PIN, iar la finalizarea tranzacției terminalul tipărește bonul de vânzare.

Se observă că dubla natură a cardului ce funcționează atât ca instrument de plată a carburantului achiziționat de către deținătorul - deoarece la stație combustibilul este plătit în momentul emiterii bonului chiar dacă deținătorul refuză să-l semneze - cât și ca mijloc de evidență a tranzacțiilor efectuate care nu pot depăși creditul acordat de vânzător. De asemenea, nu poate fi omis faptul că tranzacția de cumpărare pentru fiecare alimentare în parte are loc în momentul utilizării cardului la casa de marcat, chiar dacă executarea obligației contractuale de a plăti este amânată - așa cum au stipulat părțile - la două date diferite din lună pentru tranzacțiile din luna respectivă.

Ca atare, cardul menționat este un instrument de plată electronic reîncărcabil pe care unitățile de valoare sunt stocate electronic în limita sumei disponibile în litri (39 - actul adițional la contract).

În calificarea naturii cardului nu prezintă relevanță Regulamentul nr.3/23 februarie 2005 privind debitarea directă executată prin casa de compensare automată, emis de Banca Națională a României, regulament ce vizează un alt domeniu, respectiv cel în care sunt implicați în calitate de participanți Banca Națională a României și orice altă instituție de credit admisă a participa la casa de compensare automată, regulament invocat în recurs de către recurent.

Așa fiind, Curtea apreciază că, în speță, sunt întrunite condițiile cazului de casare prev.de art.385/9 alin.1 pct.18 pr.pen. deoarece instanțele de fond au comis o eroare gravă de fapt în aprecierea naturii cardului eroare ce a determinat achitarea inculpaților pentru infracțiunea de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos.

Examinând cel de-al doilea motiv de recurs invocat, se constată că sunt întrunite condițiile cazului de casare prev.de art.385/9 alin.1 pct.14 pr.pen. referitor la greșita individualizare a pedepselor.

Prima instanță a reținut în favoarea inculpaților circumstanțe atenuante prev.și ped.de art.74 lit.a și c pen. constând în conduita bună a infractorului înainte de săvârșirea infracțiunii și atitudinea ulterioară rezultând din prezentarea în fața Autorității și comportarea sinceră în cadrul procesului.

Comportamentul sincer și prezentarea în fața organelor judiciare nu pot fi reținute drept circumstanțe atenuante deoarece inculpații nu au recunoscut din proprie inițiativă faptele, ci ca urmare a identificării lor din înregistrările video, efectuate de camerele stațiilor.

De asemenea, regretul manifestat este formal, de vreme ce, deși aveau posibilitatea de a acoperi prejudiciul cauzat, nu au procedat astfel.

Așa fiind, conduita anterioară bună nu poate fi dedusă din lipsa antecedentelor penale a inculpatului -, iar inculpatul a suferit anterior o condamnare de 9.000.000 lei vechi amendă pentru infracțiunea de lovire sau alte violențe prev.de art.180 al.2 pen. (56 ). Ca atare, la individualizarea pedepselor față de inculpați va fi avut în vedere și faptul că au utilizat cardul până în momentul golirii acestuia.

La examinarea cauzei, nu s-au constatat cazuri de casare ce pot fi luate in considerare din oficiu de către instanță.

În consecință, va admite recursul procurorului, va casa atât decizia atacată cât și sentința primei instanțe și va condamna pe inculpatul - la 3 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de însușirea bunului găsit, prev.și ped.de art.216 alin.1 penal; 1 an închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos, prev.și ped.de art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.41 alin.2 penal. Va condamna pe inculpatul la 3 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de tăinuire, prev.și ped.de art.221 alin.1 penal prin schimbarea încadrării juridice a faptei din complicitate la infracțiunea de însușire a bunului găsit, prev.și ped.de art.26 penal rap.la art.216 alin.1 penal. și la 1 an închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos, prev.și ped.de art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.41 alin.2 penal.

Având în vedere că scopul pedepselor poate fi atins fără executarea acestora datorită vârstei inculpaților și faptului că au un loc de muncă stabil, va suspenda condiționat executarea pedepselor.

În baza art.192 al.3 pr.pen. cheltuielile de judecată din recurs rămân în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Admite recursul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Cluj, împotriva deciziei penale nr. 134/27 aprilie 2009 pronunțată de Tribunalul Cluj, pe care o casează împreună cu sentința penală nr.58/22 ianuarie 2009 a Judecătoriei Cluj N sub aspectul laturii penale și, rejudecând:

1.Condamnă pe inculpatul - fiul lui și, născut la data de 28.07.1978 în mun. C-N, cetățean român, studii medii + școala profesională, căsătorit, șofer la SC "" SRL C N, fără antecedente penale, CNP -, domiciliat în C N-, -.11 jud. C, în C N-, -4,.2 jud.C, la pedeapsa de:

- 3 ( trei ) luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de însușirea bunului găsit, prev.și ped.de art.216 alin.1 penal,

- 1 ( un ) an închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos, prev.și ped.de art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.41 alin.2 penal.

În baza art.33 lit.a penal constată existența concursului real de infracțiuni și în temeiul art.34 alin.1 lit.b penal contopește pedepsele stabilite și aplică pedeapsa cea mai grea de 1 ( un ) an închisoare.

În baza art.81 și 82 penal suspendă condiționat executarea pedepsei rezultante pe durata unui termen de încercare de 3 ani, compus din cuantumul pedepsei aplicate la care se adaugă intervalul de timp de 2 ani.

În temeiul art.71 penal interzice inculpatului dreptul prev.de art.64 alin.1 lit.a teza a II-a penal și suspendă executarea pedepsei accesorii pe durata suspendării condiționate a pedepsei principale.

În baza art.83 penal, atrage atenția inculpatului asupra cazurilor de revocare a suspendării condiționate a executării pedepsei.

2. Condamnă pe inculpatul, fiul lui și, născut la data de 26.03.1976 în mun. C-N, cetățean român, studii medii + școala profesională, căsătorit, agent comercial la SC " " SRL C-N, fără antecedente penale, CNP -, domiciliat în C-N-.19 jud. C, în C-N- -4.6 jud. C la pedeapsa de:

- 3 ( trei ) luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de tăinuire, prev.și ped.de art.221 alin.1 penal prin schimbarea încadrării juridice a faptei din complicitate la infracțiunea de însușire a bunului găsit, prev.și ped.de art.26 penal rap.la art.216 alin.1 penal;

În baza art.83 penal, atrage atenția inculpatului asupra cazurilor de revocare a suspendării condiționate a executării pedepsei.

Menține restul dispozițiilor hotărârilor atacate.

Stabilește în favoarea Baroului de Avocați C suma de câte 300 lei cheltuieli judiciare reprezentând onorariile apărătorilor desemnați din oficiu, ce se vor avansa din fondul Ministerului Justiției.

Cheltuielile judiciare avansate de stat în recurs rămân în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunțată în ședința publică, azi, 28 octombrie 2009.

PREȘEDINTE JUDECĂTORI: Delia Purice, Ioana Cristina Morar Valentin

- - - - - -

GREFIER

RED.VC/MB

11.11.09/15 EX.

Președinte:Delia Purice
Judecători:Delia Purice, Ioana Cristina Morar Valentin

#Judecator Delia Purice

Însușirea bunului găsit (art. 216 cod penal). Decizia 664/2009. Curtea de Apel Cluj

Vezi şi alte speţe de drept penal:

Comentarii despre Însușirea bunului găsit (art. 216 cod penal). Decizia 664/2009. Curtea de Apel Cluj