Luare de mită (art. 254 cod penal). Decizia 38/2009. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECTIA PENALĂ ȘI PENTRU CAUZE PENALE CU MINORI ȘI DE FAMILIE
DECIZIA PENALĂ NR. 38/
Ședința publică din data de 09 aprilie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Maria Uzună
JUDECĂTOR 2: Zoița Frangu
Grefier: - -
Cu participarea Ministerului Public prin Procuror:
S-au luat în examinare apelurile penale formulate de inculpații - domiciliat în C-, -.8,. A,.5,.36, județul C și - domiciliat în C-, -.4,. D,.3,.55 județul C, împotriva sentinței penale nr. 394 din 29 septembrie 2008, pronunțată de Tribunalul Constanța în dosarul penal nr-, inculpații fiind trimiși în judecată pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită (art. 254 cod penal) cu aplic art. 41 alin. 2 Cod penal.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 02.04.2009, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face corp comun cu prezenta hotărâre, când instanța, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de 09.04.2009, dată la care,
Asupra apelurilor penale de față,
Examinând actele și lucrările dosarului, instanța constată că prin sentința penală nr. 394 din 29.09.2008, pronunțată de Tribunalul Constanța in dosarul penal nr-, s-a hotărât:
"În baza art. 254 alin. 1 cod penal, cu aplic. art. 74 alin. 1 lit. a, c cod penal și art. 76 alin. 1 lit. c cod penal.
Condamnă inculpatul - fiul lui și, născut la data de 26.06.1973, în F, jud. I, domiciliat în municipiul C,-, -. A,. 5,. 36, CI seria - nr. -, CNP - la pedeapsa de 1 (un) an închisoare.
În baza art. 254 alin. 1 cod penal cu aplic. art. 41 alin. 2 cod penal și art. 74 alin. 1 lit. a, c cod penal și art. 76 alin. 1 lit. c cod penal.
Condamnă inculpatul - fiul lui și, născut la data de 11.05.1978 în V, jud. V, domiciliat în C, bd. 1 - nr. 39, -. D,. 3.55, CI seria - nr. -, CNP - la pedeapsa de 1 (un) an și 8 (opt) luni închisoare.
Face aplic. art. 65 alin. 3 cod penal în ref. la art. 76 alin. 3 cod penal pentru fiecare inculpat.
În baza art. 71 alin. 1, 2 cod penal.
Interzice inculpaților exercițiul drepturilor prev. de art. 64 alin. 1 lit. a teza II-a și lit. b cod penal.
În baza art. 81 cod penal.
Suspendă condiționat executarea pedepselor aplicate fiecărui inculpat pe durata unui termen de încercare de câte 2 (doi) ani conform art. 82 cod penal, respectiv de 3 (trei) ani față de inculpatul și de 3 (trei) ani și 8 (luni) față de inculpatul.
În baza art. 359 cod procedură penală.
Se va atrage atenția inculpaților asupra consecințelor prev. de art. 83 cod penal, privind revocarea suspendării condiționate.
În baza art. 71 alin. 5 cod penal.
Pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei închisorii se suspendă și executarea pedepselor accesorii.
În baza art. 254 alin. 3 cod penal.
Obligă inculpatul către numitul la plata sumei de 50 RON.
Constată că suma de 100 RON ce a făcut obiectul luării de mită a fost restituită către.
În baza art. 191 alin. 2 cod procedură penală.
Obligă fiecare inculpat la plata sumei de câte 580 lei cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.
Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut următoarea situație de fapt:
La data de 13.08.2007 a formulat un denunț arătând că în ziua de 11.08.2007 în jurul orei 17,30 în timp ce se întorcea cu autovehicolul înmatriculat cu nr. - din Bulgaria de unde achiziționase o cantitate de aproximativ 1000 kg. De pepeni în vederea comercializării, în Punctul de Frontieră un lucrător al Poliției de frontieră român i-a pretins o sumă de bani pentru a-l lăsa să intre în România cu acea cantitate de pepeni.
a declarat că i-a dat acestuia suma de 50 RON și 14 după care polițistul a de frontieră i-a permis să intre în țară.
Potrivit adresei nr. - din 11.09.2007a Inspectoratului de Poliție de Frontieră C, în ziua de 11.08.2007 între orele 08,00 - 19,00, inculpatul - agent șef adjunct de poliție de frontieră a fost planificat să-și desfășoare activitatea pe sensul de intrare în țară, iar inculpatul - agent șef adjunct de poliție de frontieră, pe ambele sensuri, astfel cum rezultă din documentele de planificare în serviciu ale polițiștilor de frontieră în Punctul de Trecerea Frontierei.
Din transcrierea integrală a convorbirilor înregistrate de denunțătorul cu telefonul său mobil marca "Nokia" și din declarația acestuia, rezultă că agentul de poliție de frontieră care a pretins și primit suma de 50 RON în ziua de 15.08.2007 este inculpatul.
În ziua de 23.08.2007, între orele 08,00 - 19,00 inculpatul a fost planificat să-și desfășoare activitatea pe sensul de ieșire din țară, iar inculpatul, pe sensul de intrare în țară.
La această dată, denunțătorul care intenționa să se deplaseze din nou cu autoturismul în Bulgaria, pe sensul de intrare, inculpatul care avea în mână documentele numitului, i-a pretins acestuia indirect bani, spunându-i "hai dă și matale ceva pentru " moment în care a intervenit și inculpatul, care deși planificat pe sensul de ieșire din țară intervenit în discuția dintre inculpatul și denunțător, pretinzându-i suma de 100 RON, întrebându-l pe, cât a dat anterior, acesta spunând că i-a cerut suma de un milion lei vechi și i-a dat suma de 500.000 lei vechi.
Ulterior i-a dat inculpatului suma de 100 RON, acesta primind-o, după care cei doi inculpați și au permis denunțătorului să intre în România.
Discuțiile dintre inculpați și denunțător au fost înregistrate audio și video conform autorizației nr. 93/21.05.2007, aceste înregistrări fiind realizate cu aparatura tehnică specială purtată de denunțător în ziua de 23.08.2008 și transcrisă conform proceselor verbale (file 49-50).
Din actele de constatare privind realizarea flagrantului rezultă cu certitudine că suma de 100 RON primită de către inculpatul și găsită după o canapea, pe cotiera dreaptă a acesteia, și prinsă cu un material elastic tip cordeluță, corespunde cu seriile bancnotelor marcate și consemnate prin procesul verbal din 23.08.2007, purtate de denunțător (fila 13, 18), în vederea înmânării agentului de poliție de frontieră.
Apărarea inculpatului potrivit căreia activitățile desfășurate în vederea interceptării și înregistrării audio și video în mediul ambiental, precum și activitățile desfășurate pentru a constata săvârșirea faptei în flagrant ar fi ilegale, este neîntemeiată.
Din această perspectivă, respectarea garanțiilor la un proces echitabil, presupune printre altele, respectarea principiului contradictorialității, egalității armelor, nemijlocirii, legalității și loialității în administrarea mijloacelor de probă, garantate prin art. 6 paragraful I din CEDO.
Cum principiul loialității în administrarea probelor interzice utilizarea oricărei strategii ce are ca scop provocarea comiterii unei infracțiuni sau obținerea unui mijloc de probă prin alte manopere, în speță, prin activitatea desfășurată de organele judiciare, nu operează excluderea conform art. 64 al.2 cod procedură penală, iar aplicarea probelor trebuie să fie susținută prin reguli eficiente ce aparțin dreptului probei.
Având în vedere Acordul dintre Guvernul României și Guvernul Bulgaria, privind controlul în comun al trecerii frontierei, semnat la B la 21.12.2006 ratificat prin Legea nr.200/2007. cât și acordul privind cooperarea dintre autoritățile de frontieră, semnat la la 22.12.2004, ratificat prin Legea nr.172/2005 privind combaterea corupției, și disp. art. 4 cod penal, instanța reține că probele pe care s-au întemeiat învinuirile sunt legale, susțin existența faptelor și vinovăția inculpaților.
În cursul urmăririi penale, inculpații nu au recunoscut comiterea faptelor, susținând că nu au pretins în nici un fel vreo sumă de bani sau alte foloase de la, despre care inculpatul arată că nu-l cunoaște, iar inculpatul, deși se afla în ziua de 23.08.2007 împreună cu celălalt inculpat, nu-și mai amintește dacă ar fi discutat ceva cu denunțătorul.
În cursul cercetării judecătorești inculpatul a declarat că în ziua de 23.08.2007 își desfășura activitatea pe sensul de intrare în țară și a verificat actele lui pe care i le adusese martorul.
Deși avea obligația de serviciu să verifice doar documentele persoanelor și să le treacă în raportul zilnic de activitate, nu a făcut acest lucru și nu-și amintește dacă inculpatul să fi vorbit cu.
Cu privire la suma de 100 RON găsită în anticameră la spătarul canapelei nu are explicații, întrucât după 01.01.2007 - intrarea în, activitatea în punctul de frontieră se desfășoară în spații comune și în acea zi era aglomerație, fiind atât lucrătorii bulgari, români și persoanele ale căror documente se verificau.
Precizează că avea atribuția de a verifica doar identitatea persoanei cu actul de identitatea în mod sumar și nu se verifică actul de identitate decât atunci când existau suspiciuni mari asupra vreunei persoane, iar lucrătorii bulgari verificau marfa transportată spre România.
Inculpatul arată că în ziua de 11.08.2007 a fost de serviciu, dar nu-și amintește dacă a trecut sau nu prin punctul de frontieră.
Cât privește ziua de 23.08.2007, fiind de serviciu pe sensul de ieșire din România, iar inculpatul pe sensul de intrare în țară, în jurul orei 16,00 s-a deplasat pe acest din urmă sens,unde se aflau mai multe persoane în tonetă, printre care și, care afirmă că a dat o sumă de bani anterior, uitându-se spre inculpat, iar acesta apreciind ca fiind o glumă i-a cerut un milion lei.
Susținerile inculpaților nu se coroborează cu probele administrate în cauză, respectiv declarația denunțătorului care în mod constant arată că cei doi inculpați i-au cerut bani, nemulțumiți când le dădea 200.000 lei vechi, cu înregistrările audio din care reiese că inculpatul i-a cerut mult mai mult, iar martorul i-a dat doar 100 lei, de față fiind și inculpatul.
Și anterior a mai dat bani inculpaților o sumă de 500.000 lei vechi inculpatului și 14, iar când acesta a făcut denunțul, banii au fost înregistrați de DNA.
În cauză au fost audiați martorii,.
Declară martorul că în toneta în care se aflau cei doi inculpați și denunțătorul, nu a avut loc vreo discuție între aceștia și după 5 minute au venit organele de poliție judiciară din cadrul DNA, care au făcut percheziție corporală inculpaților.
Martora, care a participat ca membră a echipei care a realizat flagrantul la frontieră declară că suma de bani găsită într-un hol, din care se intră în biroul celor doi inculpați, fiind rulată pe partea laterală a canapelei și prinsă cu cordeluța elastică.
Conform procesului verbal din 23.08.2007, s-au găsit mai multe bancnote, una de 50 lei și 5 bancnote de 10 RON, în total 100 RON și în prezența inculpatului, a denunțătorului s- procedat la compararea seriilor bancnotelor identificate în holul tonetei de intrare în România cu seriile bancnotelor marcate și consemnate prin procesul verbal din ziua de 23.08.2007, ora 8,30, arătând că toate cele cinci bancnote identificate se regăsesc în procesul verbal de marcare, precum și bancnota cu valoarea nominală de 50 RON.
Din conținutul denunțului, notele de redare a înregistrărilor audio și video a discuțiilor ambientale, declarațiile martorilor, formează convingerea instanței că inculpații se fac vinovați de săvîrșirea infracțiunilor reținute în sarcina acestora, chiar dacă asupra acestora nu a fost găsită suma de bani pentru care urmează a răspunde penal.
Împotriva acestei hotărâri, in termen legal au declarat apel inculpații și criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.
Apelanții inculpați prin apărător ales, susțin în esență următoarele:
1. restituirea cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi penale întrucât:
a) urmărirea penală a fost viciată prin reținerea în sarcina inculpaților a unei infracțiuni generice inexacte, respectiv art. 254 cod penal, fără alin. 1,2 cod penal;
b) nelegala sesizare a instanței având în vedere că procurorul a procedat în același mod în legătură cu încadrarea juridică a faptei în cursul urmăririi penale când le-a adus la cunoștință învinuirea inculpaților, precum și la sesizarea instanței, încălcând dreptul la apărare, rap. la disp. art. 6 alin. 1,2 cod penal;
c) delegarea competenței procurorului către ofițerii de poliție judiciară din cadrul DNA - Biroul Anticorupție C s-a făcut la modul generic către instituție și nu către persoane, respectiv ofițerii de poliție judiciară.
2. Pe fondul cauzei se solicită admiterea apelurilor, desființarea sentinței penale atacate și rejudecând să se dispună achitarea inculpaților în baza art. 11 pct. 2 lit. a cod pr. penală rap. la art. 10 lit. d cod pr. penală, nefiind întrunite elementele constitutive prevăzute de lege:
a) în lipsa vreunei îndatoriri de serviciu sau competențe a inculpaților în legătură cu verificarea mărfii denunțătorului;
b) întrucât nu s-a făcut dovada că au primit sume de bani pentru a trafica cu funcția câtă vreme probele pe care se sprijină acuzarea au fost obținute nelegal, respectiv interceptările și înregistrările audio video in mediul ambiental, precum și acțiunea de constatare a săvârșirii faptei în flagrant.
În subsidiar, se solicită achitarea inculpaților în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a rap.la art. 10 lit.1cod pr. penală și art. 181cod penal având in vedere că fapta nu prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni.
La Curtea de APEL CONSTANȚA, cauza a fost înregistrată sub același număr -.
Verificând legalitatea și temeinicia sentinței penale apelate, în raport de criticile formulate si din oficiu, conform art. 371 alin. 2 cod pr. penală, curtea constată următoarele:
Față de împrejurarea că apelanții inculpați și nu au dorit să facă declarații in această fază procesuală, instanța de apel a dispus audierea denunțătorului și a martorului.
În ceea ce privește primul motiv de apel, care vizează nelegala sesizare a instanței, critica apelanților este neîntemeiată.
Potrivit art. 332 alin. 1 cod pr. penală, instanța se desesizează și restituie cauza procurorului care procedează conform art. 268 alin. 1 cod pr. penală, când se constată înainte de terminarea cercetării judecătorești că in cauza supusă judecății s-a efectuat cercetarea penală de un alt organ decât cel competent.
În cauză, se constată că delegarea competenței către ofițerii de poliție judiciară din cadrul DNA - Biroul Teritorial Anticorupție C prin ordonanța procurorului din 22.08.2007, s-a făcut cu respectarea legii, în temeiul art. 217 alin. 4 cod pr. penală, care prevede că procurorul care efectuează urmărirea penală, poate dispune prin ordonanță ca anumite acte de cercetare penală să fie efectuate de organul poliției judiciare, ceea ce s-a și făcut în cauza de față.
Alineatul 2 din art. 332 cod pr. penală, stabilește că instanța se desesizează și restituie cauza procurorului pentru refacerea urmăririi penale în cazul nerespectării dispozițiilor privitoare la competența după materie, după calitatea persoanei, sesizarea instanței, prezența învinuitului sau inculpatului și asistarea acestuia de către apărător.
Analizând rechizitoriul nr. 1318/P/2007 din 20.11.2007 întocmit de Parchetul de pe lângă Tribunalul Constanța - secția urmărire penală, se constată că acesta respectă prin formă și conținut cerințele legii, cuprinde toate elementele prev. de art. 263 cod pr. penală, respectiv datele referitoare la persoana inculpaților, faptele reținute în sarcina lor, încadrarea juridică, probele pe care se întemeiază, învinuirea, dispoziția de trimitere în judecată, precum și numele persoanelor care trebuie citate în instanță.
Raportat la dispozițiile legale mai sus enunțate, se constată că actul de sesizare nu cuprinde aspecte de neregularitate care să impună refacerea lui de procuror.
Pe fondul cauzei, curtea apreciază că prima instanță a făcut o analiză și o interpretare greșită a probelor reținând o stare de fapt neconformă cu dovezile produse.
În cadrul cercetării judecătorești, instanța verifică probele pe care s-a întemeiat învinuirea pentru a determina măsura in care acestea servesc atingerii scopului procesului penal, acela al aflării adevărului.
În speță, probele administrate de-a lungul procesului penal nu sunt apte să răstoarne prezumția de nevinovăție, de care se bucură inculpații, conform art. 52cod pr. penală și art. 66 alin. 1 cod pr. penală.
Astfel, din adresele Inspectoratului Județean al Poliției de Frontieră C nr. - din 29.08.2007, - din 31.08.2007, - din 11.09.2007, rezultă că, inculpații și au gradul profesional de agent șef de poliție și sunt încadrați la Poliția de Frontieră - compartiment ture serviciu, având ca atribuții de serviciu controlul la frontieră la intrare și ieșire a persoanelor și a mijloacelor de transport conform legii, fără a avea atribuții în legătură cu verificarea mărfurilor câtă vreme acestea nu fac parte din categoria celor prohibite la intrarea pe teritoriul României care să justifice o cercetare amănunțită a mijloacelor de transport.
Din aceleași înscrisuri mai reiese că în ziua de 11.08.2007, inculpatul a efectuat serviciul pe sensul de intrare in România, iar la intrare - ieșire. La data de 23.08.2007, între orele 08.00 - 19.00, efectua serviciul pe sensul de intrare iar pe cel de ieșire, verificând documentele de trecere a frontierei printre persoanele controlate, aflându-se și denunțătorul, împrejurare confirmată și de martorul.
În cursul procesului penal, în mod constant, inculpații nu au recunoscut comiterea faptelor, susținând că nu aveau ca atribuții de serviciu, controlul mărfurilor.
Potrivit art. 254 alin. 1 cod penal constituie infracțiunea de luare de mită"fapta funcționarului care, direct sau indirect, pretinde ori primește bani ori alte foloase care nu i se cuvin, ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase, sau nu o respinge, în scopul de a îndeplini, a nu îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu, sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri". Elementul material - ca element constitutiv al infracțiunii - se poate realiza fie prin acțiune, fie prin inacțiune.
Cerința esențială este ca oricare din aceste acțiuni sau inacțiuni să aibă ca obiect bani sau foloase. Banii sau celelalte foloase trebuie să fie necuvenite, adică să nu fie îndreptățit a le pretinde sau a le primi.
Acțiunea sau inacțiunea făptuitorului trebuie să fie anterioară îndeplinirii, neîndeplinirii actului pentru a cărei îndeplinire / neîndeplinire făptuitorul pretinde sau primește bani sau foloase.
Este absolut necesar ca actul pentru a cărei îndeplinire/neîndeplinire, funcționarul pretinde/primește bani sau foloasesă facă parte din sfera atribuțiilor de serviciu ale acestuia, adică si fie un act privitor la îndatoririle sale de serviciu.
Această cerință are o importanță hotărâtoare pentru existența infracțiunii de luare de mită, deoarece fiind vorba de o infracțiune de serviciu ea nu poate fi reținută în sarcina unui funcționar decât în cazul încălcării unei obligații ce intră în competența sa de serviciu.
În ceea ce privește latura subiectivă a infracțiunii, aceasta se săvârșește cu intenție directă pentru că făptuitorul realizează că primind banii sau foloasele nu i se cuvin și totuși el le primește, le acceptă și le pretinde.
În cauză, se susține că inculpații ar fi pretins/ primit în două rânduri, la data de 11.08.2007 și la 23.08.2007 sume de bani pentru a-i permite denunțătorului să intre din Bulgaria in România cu marfă, respectiv pepeni verzi, ori având în vedere că după intrarea în Uniunea Europeană în România atribuțiile de serviciu ale polițiștilor de frontieră sunt limitate în cazul persoanelor cetățeni ai unui stat membru al Uniunii Europene la verificarea identității persoanei și la înregistrarea numărului de circulație al autovehiculului, activitatea care vizează controlul mărfurilor excede atribuțiilor de serviciu ale inculpaților aparținând funcționarilor autorității vamale.
Infracțiunea de luare de mită se mai poate reține și atunci când se constată că funcționarii au realizat traficul cu funcția, fie prin îndeplinirea, neîndeplinirea ori întârzierea în îndeplinirea unei obligații de serviciu, fie prin efectuarea unui act contrar acestor obligații.
Prin act contrar îndatoririlor de serviciu nu se poate înțelege decât actul contrar circumscris respectivelor îndatoriri și nicidecum un act din sfera obligațiilor de serviciu specifice funcționarilor altor autorități astfel cum greșit a reținut prima instanță, că inculpații au realizat traficul cu funcția, prin efectuarea atribuțiunilor de serviciu specifice funcționarilor autorității vamale.
Concluzionând instanța constată că, din ansamblul probator administrat, nu rezultă că inculpații în funcția pe care o îndeplineau aveau îndatoriri de serviciu sau competente in legătură cu verificarea mărfii denunțătorului si nici nu s-a făcut dovada că au primit sume de bani pentru a trafica cu funcția.
In aceste condiții, curtea constată că in cauză nu s-a făcut dovada vinovăției inculpaților în comiterea faptelor deduse judecății, sentința penală apelată fiind nelegală și netemeinică.
Ca urmare, in baza art. 379 pct. 2 lit. a cod pr. penală, va admite apelurile declarate de inculpați, va desființa sentința apelată și, in baza art. 11 pct. 2 lit. a rap. la art. 10 lit. d cod pr. penală, va dispune achitarea inculpatului pentru infracțiunea prev. de art. 254 alin. 1 cod penal și pe inculpatul, pentru infracțiunea prev. de art. 254 alin. 1 cu aplic. art. 41 alin. 2 cod penal.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
În baza art. 379 alin. 1 pct. 2 lit. a cod pr. penală,
Admite ca fondate apelurile penale formulate de inculpații - domiciliat în C-, -.8,. A,.5,.36, județul C și - domiciliat în C-, -.4,. D,.3,.55 județul
Desființează sentința penală nr. 394 din 29 septembrie 2008, pronunțată de Tribunalul Constanța în dosarul penal nr- și dispune:
În baza art. 11 pct. 2 lit. a rap. la art. 10 lit. d cod pr. penală,
Achită pe inculpatul pentru infracțiunea prev. de art. 254 alin. 1 cod penal și pe inculpatul, pentru infracțiunea prev. de art. 254 alin. 1 cu aplic. art. 41 alin. 2 cod penal.
În baza art. 192 alin. 3 cod pr. penală,
Cheltuielile judiciare avansate de stat rămân în sarcina acestuia.
Cu drept de recurs în termen de 10 zile de la pronunțare pentru părțile prezente și de la comunicare pentru cele lipsă.
Pronunțată în ședință publică astăzi, 9 aprilie 2009.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR,
- - - -
Pentru grefier -
lipsă de la instanță, semnează cf. art. 312 cod pr. penală
Grefier șef secție
Jud. fond:
Red.. -
Tehnodact. Gref.
3 ex./30.06.2009
Președinte:Maria UzunăJudecători:Maria Uzună, Zoița Frangu
