Neglijența în serviciu (art.249 cod penal). Decizia 112/2008. Curtea de Apel Galati
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL GALAȚI
SECȚIA PENALĂ
DECIZIA PENALĂ NR. 112/
Ședința publică de la 22 Februarie 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Marcian Marius Istrate
JUDECĂTOR 2: Constantin Cârcotă
JUDECĂTOR 3: Mița
Grefier-
Ministerul Publica fost reprezentat de procuror - -din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de APEL GALAȚI
Pentru astăzi fiind amânată soluționarea recursului declarat de PARCHETUL DE PE LÂNGĂ TRIBUNALUL BRĂILA și de către partea civilă SC AS SRL împotriva Deciziei penale nr.233/16.07.2007 pronunțată de TRIBUNALUL BRĂILA, în dosarul nr- (Sentința penală nr.85/27.03.2007 a Judecătoeiei F, pronunțată în dosarul nr-), privind pe inculpata (), trimisă în judecată pentru săvârșirea infrac.prev.de art.249 Cod penal.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 18.02.2008, fiind consemnate în încheierea de ședință din aceeași zi când instanța având nevoie de timp pentru deliberare a amânat pronunțarea cauzei la data de 22.02.2008.
CURTEA,
Asupra recursului penal de față,
Prin sentința penală nr.85/27.03.2007 pronunțată de Judecătoria Făurei în dosarul nr- s-a hotărât astfel:
In baza dispozițiilor art.249 alin.1 Cod penal,s-a dispus condamnarea inculpatei la o pedeapsă de 2 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de neglijență în serviciu.
In baza dispozițiilor art.71 Cod penal s-a aplicat inculpatei pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor civile prevăzute de art.64 lit.a - c Cod penal pe durata executării pedepsei principale.
In baza art.81 Cod penal, s-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei principale și a pedepsei accesorii pe durata unui termen de încercare de 2 ani și 2 luni.
In baza art.359 Cod Procedură Penală s-a atras atenția inculpatei asupra dispozițiilor art.83 Cod penal privind revocarea suspendării condiționate a executării pedepsei.
In baza dispozițiilor art.14 Cod procedură penală și art. 998- 999 cod civil inculpata a fost obligată să plătească părții civile AS B despăgubiri civile în sumă de 58.000 lei.
Potrivit dispozițiilor art.191 alin.1. Cod procedură penală inculpata a fost obligată la plata cheltuielilor de judecată către stat.
Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut următoarea situație de fapt:
Prin rechizitoriul nr.593/P/2005 din 10.10.2006 al Parchetului de pe lângă Judecătoria Făurei, înregistrat pe rolul Judecătoriei Făurei sub nr- s-a dispus punerea în mișcare a acțiunii penale și trimiterea în judecată a inculpatei () pentru săvârșirea infracțiunii de neglijență în serviciu prevăzută de art.249 al.1 Cod penal.
In actul de sesizare a instanței procurorul a reținut, în esență, că în cursul anilor 2004-2005 inculpata a încheiat cu partea civilă AS un contract de comision care avea ca obiect încheierea de contracte de asigurare.
de asigurare propriu-zise și încasarea banilor au fost făcute însă de către martora Aceasta din urmă nu a predat însă banii încasați realizându-se un prejudiciu de 20.985,90 RON.
In cursul urmăririi penale au fost administrate următoarele mijloace de probă: plângerea SC AS SRL, contractul de comision, raportul de constatare tehnico-științifică grafoscopică, procesul-verbal de verificare gestiune, polițele de asigurare încheiate, ordonanță de schimbare a încadrării juridice, declarațiile martorilor, caziere judiciare, toate coroborate cu declarația inculpatei care recunoaște comiterea faptei.
In faza cercetării judecătorești s-a procedat la audierea inculpatei și a următorilor martori -C, și. De asemenea, s-a administrat și proba cu înscrisuri.
Din cercetările efectuate în cauză a rezultat faptul că în anul 2004 () a lucrat la SC SRL B, societate care avea ca obiect de activitate asigurările, unde a cunoscut-o pe In urma mai multor discuții între cele două, C a convins-o pe () să încheie un contract de comision cu firma AS B, motivând că aceasta nu poate încheia în nume propriu respectivul contract din cauza unor probleme de familie.
In baza contractului încheiat, urma ca () să primească polițe de asigurare pe care să i le dea numitei C, aceasta urmând să se ocupe de găsirea clienților și să încheie contracte de asigurări acestora.
Conform proceselor verbele de predare-primire nr.584 din 28.02.2005 și 612 din 02.03.2005 () a primit polițe de asigurare de la AS, polițe ce au fost lăsate numitei C, fără a se încheia vreun act în acest sens, urmând ca actele să fie încheiate de aceasta din urmă ca și comisionul primit iar din această sumă, () primea 400 RON lunar.
De la data încheierii contractului și până la data de 27.07.2005 întreaga activitate a fost desfășurată de numita C, care a completat și încheiat polițe de asigurare și chitanțele de primire a sumelor de bani, nepredând nici un la AS în toată această perioadă.
Inculpata () în perioada cât a colaborat cu C, a completat și încheiat polițe de asigurare, doar într-o singură zi, dar nu a încasat nici o sumă de bani.
Fiind audiată, numita Car ecunoscut că la insistențele ei () a încheiat un contrat de comision cu SC AS SRL, primind polițe de asigurare pe care aceasta le-a încheiat dar nu a mai predat banii, iar sumele rezultate din încasări și le-a însușit și le-a folosit în interes personal producând un prejudiciu în cuantum de 20.985,90 RON. Din această sumă numita Caa chitat o parte și anume 2.000 RON.
In drept, fapta inculpatei (), care la data de 28.02.2005 a încheiat un contract de comision cu firma SC AS, în baza căruia a primit polițe și chitanțier cu regim special iar ulterior încheind o înțelegere verbală cu numita C în baza căreia aceasta din urmă a desfășurat activitatea ce forma obiectul contractului, producând societății un prejudiciu în cuantum de 20.985,90 RON, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de "neglijență în serviciu" prevăzută de art.249 al.1 penal.
Astfel, instanța va dispune condamnarea inculpatei pentru săvârșirea infracțiunii de neglijență în serviciu.
La alegerea pedepsei, precum și la individualizarea cuantumului acesteia, instanța, conform art.72 Pen. va avea în vedere pericolul social concret al faptelor săvârșite, determinat atât de modul de producere, cât și de importanța valorilor sociale încălcate. Vor fi, de asemenea, avute în vedere datele personale ale inculpatei, respectiv faptul că aceasta se află la primul conflict cu legea penală.
Având în vedere aceste aspecte, instanța apreciază că o pedeapsă de 2 luni închisoare este de natură să asigure realizarea scopurilor prevăzute de art.52 Cod penal. Apreciind, în contextul celor deja menționate, că scopul pedepsei poate fi atins și fără privare de libertate, urmează a fi suspendată condiționat executarea pedepsei, conform art. 81.pen. pe durata unui termen de încercare de 2 ani și 2 luni potrivit art. 82.penal. Îi va fi atrasă atenția inculpatei asupra dispozițiilor art. 83.pen. privind revocarea beneficiului suspendării condiționate, în ipoteza săvârșirii unei noi infracțiuni în cursul termenului de încercare.
Privitor la latura civilă a cauzei instanța de fond a constatat că acțiunea civilă este întemeiată. S-a făcut dovada existenței celor patru condiții necesare pentru antrenarea răspunderii civile delictuale: existența unui prejudiciu, vinovăția inculpatei, existența unei fapte ilicite, o legătură de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciu.
Cuantumul prejudiciului va avea în vedere atât suma nepredată de către inculpată în urma încheierii asigurărilor (14.073,93 RON) cât și penalitățile de întârziere calculate la această sumă (43.926,33 RON). Instanța va acorda și penalitățile deoarece potrivit art. 1 din Secțiunea 5 contractului de comision încheiat între partea civilă și inculpată ( fila 90 dosar Parchet) sunt stipulate și penalități de întârziere.
Împotriva acestei sentințe în termen legal a declarat apel inculpata () criticând hotărârea instanței de fond pentru nelegalitate si netemeinicie.
În motivarea apelului formulat se arată că hotărârea este nelegală și netemeinică pentru următoarele motive:
1.-inculpata susține că nu are calitate de subiect activ al infracțiunii de neglijență în serviciu prevăzută de art.249 Cod penal deoarece între ea și societatea de asigurări nu există relații de serviciu.
Inculpata arată că a încheiat cu partea civilă un contract de comision în care ea are calitatea de comisionar - deci de comerciant și potrivit dispozițiilor art.174 al.2 Cod penal:"Prin funcționar se înțelege persoana menționată în al.1 precum și orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute în acel alineat".
Inculpata arată că între subiectul activ al infracțiunii de neglijență în serviciu și partea vătămată trebuie să existe un raport de subordonare sau de prepușenie și în cadrul contractului de comision astfel cum este reglementat de legea comercială părțile contractante se află în poziție de egalitate.
Inculpata apreciază că fapta de a nu depune anumite sume de bani și de înmâna acele chitanțiere și contracte de asigurare către martora C nu constituie o faptă penală, litigiul dintre părți fiind de natură civilă.
2.Infracțiunea nu a fost săvârșită de către inculpată, adevăratul făptuitor fiind martora C care a indus-o în eroare cu privire la calitatea pe care o avea în cadrul AS B în sensul că se află în relații strânse de prietenie cu administratorul societății.
3.Inculpata a fost obligată la despăgubiri peste limita legală. Apelanta inculpată susține că instanța de fond a acordat penalități care depășesc debitul datorat încălcând astfel dispozițiile art.4 din Legea nr.469/2002 potrivit cărora penalitățile nu pot depăși debitul datorat.
4.Instanța de fond a soluționat cauza în lipsa apărătorului desemnat din oficiu.
Apelanta-inculpată arată că instanța de fond a apreciat că nu-și poate face singură apărarea și a desemnat un apărător din oficiu însă ulterior a procedat la soluționarea cauzei în lipsa avocatului astfel desemnat.
Prin decizia penală nr. 233/16.07.2007 a Tribunalului Brăilaa fost admis apelul declarat de inculpata (), a fost desființată sentința atacată și în rejudecare s-a dispus achitarea inculpatei pentru infracțiunea de "neglijență în serviciu" prevăzută de art. 249 al. 1 Cod penal, în baza dispozițiilor art. 11 pct. 2 lit. a în referire la art. 10 lit. b Cod pr. penală.
Totodată, conform art. 346 al. 4 Cod pr. penală, acțiunea civilă a fost lăsată nesoluționată.
Pentru a pronunța această decizie TRIBUNALUL BRĂILAa reținut următoarele:
Examinând hotărârea instanței de fond prin prisma motivelor de apel invocate de apelanta inculpată (), a actelor și lucrărilor aflate la dosar, a concluziilor puse de părți și de reprezentantul Ministerului Public și a dispozițiilor legale în materie, tribunalul va aprecia că apelul formulat în cauză este fondat urmând să-l admită ca atare pentru următoarele considerente:
Instanța de fond a reținut că inculpata () se face vinovată de comiterea infracțiunii de neglijență în serviciu prevăzută de art.249 al.1 Cod penal, reținând că la data de 28.02.2005 a încheiat un contract de comision cu firma AS B în baza căruia a primit polițe și chitanțier cu regim special, iar ulterior în baza unei înțelegeri verbale cu numita C aceasta a desfășurat activitatea ce făcea obiectul contractului de comision producând societății de asigurare un prejudiciu în cuantum de 20.985,90 lei.
Potrivit dispozițiilor art.249 al.1 Cod penal constituie infracțiunea de neglijență în serviciu încălcarea din culpă de către un funcționar public, a cărui îndatorire de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă dacă s-a cauzat o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau a unei instituții de stat ori al unei alte cerințe din cele la care se referă articolul 145 sau o pagubă patrimoniului acesteia ori o vătămare importantă intereselor legale ale unei persoane.
Infracțiunea de neglijență în serviciu face parte din categoria infracțiunilor de serviciu sau în legătură cu serviciul, iar subiectul actual al acestei infracțiuni poate fi doar un funcționar sau un funcționar public.
Potrivit art.147 al.1 Cod penal prin funcționar public se înțelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu în serviciul unei unități dintre cele la care se referă art.145 Cod penal.
Prin funcționar se înțelege persoana menționată în alineatul 1 precum și orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute în acel alineat.
Potrivit dispozițiilor art.145 Cod penal, prin termenul "public" se înțelege tot ce privește autoritățile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public precum și bunurile de orice fel care, potrivit legii sunt de interes public.
În cauză partea vătămată AS B este o societate de asigurare și nu se încadrează în unitățile la care face referire la art.145 Cod penal nefiind autoritate publică, instituție publică sau persoană de interes public și neavând în administrare bunuri de proprietate publică.
Nu se poate susține că societatea de asigurare asigură un serviciu de interes public deoarece fiind o societate comercială scopul principal al înființării și funcționării sale îl constituie obținerea de profit.
Având în vedere aceste considerente, tribunalul va aprecia că inculpata () nu putea avea calitatea de funcționar public deoarece unitatea pentru care ea desfășura activitatea respectivă AS B nu se încadrează în unitățile la care se referă articolul 145 Cod penal.
Din economia dispozițiilor art. 147 Cod penal rezultă că noțiunea de funcționar include noțiunea de funcționar public plus orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute de art. 145 Cod penal.
Noțiunea de salariat presupune existența unui contract individual de muncă între unitatea angajatoare și angajat (salariat) care pentru munca prestată primește un salariu.
Practic pentru a fi funcționar o persoană care nu este funcționar public trebuie să aibă contract individual de muncă cu unitatea angajatoare.
În cauză între partea vătămată AS B și inculpata () s-a încheiat contractul de comision nr.584/28.02.2005 potrivit căruia inculpata urma să încheie contracte de asigurare cu diverși clienți și urmând să primească un comision procentual din valoarea contractelor încheiate (filele 86-95 ds. urm.penală).
Între AS B și inculpata () nu există un contract individual de muncă, întemeiate pe contractul de comision, eventualele litigii dintre părți fiind de natură civilă.
Față de considerentele expuse mai sus, instanța de apel va aprecia că în mod greșit instanța de fond a con siderat că inculpata () are calitatea de funcționar public și poate fi subiect activ al infracțiunii de neglijență în serviciu prevăzută de art.249 al.1 Cod penal.
Așa fiind, potrivit dispozițiilor art.279 pct.2, lit.a Cod procedură penala tribunalul va admite apelul declarat de inculpata () și va desființa sentința penală nr.85/27.03.2007 pronunțată de Judecătoria Făurei dosar nr-.
În rejudecare, potrivit dispozițiilor art.11, pct.2, lit.a Cod procedură penala în referire la art.10 lit.b Cod procedură penala tribunalul va dispune achitarea inculpatei () pentru infracțiunea de neglijență în serviciu prevăzută de art.249 al.1 Cod penal, parte vătămată AS B, fapta nefiind prevăzută de legea penală.
Având în vedere soluția dispusă pe latură penală, potrivit dispozițiilor art.346 al.4 Cod procedură penala, instanța va lăsa nesoluționată acțiunea civilă.
Potrivit dispozițiilor art.192 al.3 Cod procedură penala cheltuielile judiciare făcute în soluționarea fondului și apelului vor rămâne în sarcina statului.
Împotriva deciziei penale a Tribunalului Brăila au declarat recurs Parchetul de pe lângă TRIBUNALUL BRĂILA și partea civilă SC SRL
În dezvoltarea motivelor de recurs atât procurorul cât și partea civilă au susținut că în mod greșit a reținut instanța de apel faptul că inculpata nu ar fi avut calitatea de "funcționar" pentru a putea fi subiect activ al infracțiunii de "neglijență în serviciu" câtă vreme între aceasta și partea civilă SC SRL B existau raporturi specifice relației dintre angajat și angajator.
Recursurile declarate de procuror și de partea civilăSC SRL B sunt fondate și urmează să fie admise pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.
Analizând hotărârea instanței de prim control judiciar prin prisma motivelor de recurs se constată că acestea sunt întemeiate.
Astfel, cu privire la întrunirea sau nu de către inculpată a calității de "funcționar", chestiune esențială pentru incidența în cauză a dispozițiilor prevăzute de art. 249 Cod penal, Curtea reține că Tribunalul a făcut o apreciere nejustificată considerând că inculpata nu a avut calitatea de funcționar întrucât nu era angajată de partea civilă cu un contract individual de muncă, între cele două părți existând doar un contract de comision.
Potrivit art. 147 al. 2 Cod penal prin "funcționar" se înțelege persoana care exercită o însărcinare în serviciul unei unități dintre cele la care se referă art. 145 Cod penal precum și orice salariat care exercită o însărcinare, în serviciul altei persoane juridice, această ultimă teză fiind eventual aplicabilă inculpatei față de datele speței câtă vreme aceasta lucra pentru o societate comercială care nu este de interes public.
Analizând noțiunea de "salariat", esențială pentru determinarea calității de funcționar, Curtea reține că în doctrină și practică s-a pus problema de a ști dacă ea are în vedere numai salariații "cu contract de muncă" sau și persoanele încadrate pe bază de "convenție civilă".
Sub acest aspect este de reținut că orientarea practicii instanței supreme este în sensul admiterii formei extinse a noțiunii, apreciindu-se că are calitatea de funcționar și administratorul asociației de locatari sau proprietari care nu este angajat cu un contract de muncă dar este remunerat în baza unei convenții civile - decizia III din 2 decembrie 2002 Curții Supreme de Justiție.
Pe cale de consecință Curtea apreciază că în această chestiune este indiferent felul cum a fost angajată persoana care prestează o activitate retribuită în serviciul unei persoane juridice dar este esențial a se stabili dacă între persoana angajată și persoana juridică existau raporturi specifice de muncă care să-i confere celei dintâi calitatea de "salariat" la care se referă textul de lege mai sus arătat.
Ori în acest sens Curtea constată, din examinarea contractului încheiat între inculpată și partea civilă( filele 86-94), intitulat "contract de comision", că raporturile dintre cele două părți sunt raporturi specifice de muncă, ce implică prestarea unei activități în schimbul unei remunerații și o relație de subordonare între angajat și angajator.
Astfel prin încheierea acestui contract inculpata a dobândit calitatea de "Consilier Financiar"( art. 1) și și-a asumat obligația de a presta anumite activități specifice în folosul angajatorului printre care se numărau obligația de a încheia afaceri cu clienții repartizați de acesta și obligația de a participa la cursuri de perfecționare profesională(art. 2).
În ceea ce privește plata pentru activitatea prestată aceasta se realiza de către angajator sub forma unui comision săptămânal sau lunar care se reflecta într-ofișă de salarizarecare se emitea lunar când se făcea și promovarea în treaptă, după caz, cu mențiunea că pentru comisioanele primite angajatorul reținea impozitul datorat statului și cheltuielile aferente expedierii banilor( art. 3 și art. 1 din Secțiunea 3).
Așa fiind Curtea apreciază că inculpata () avea calitatea de salariat al părții civile SC SRL B și că în cauză poate fi antrenată răspunderea acesteia pentru infracțiune de "neglijență în serviciu" prevăzută de art. 249 al. 1 Cod penal, astfel cum în mod corect a reținut prima instanță.
În consecință recursurile declarate de Parchetul de pe lângă TRIBUNALUL BRĂILA și partea civilă SC SRL B vor fi admise urmând ca decizia pronunțată de TRIBUNALUL BRĂILA să fie desființată în întregime dându-se astfel efect hotărârii de condamnare a inculpatei ce a fost pronunțată în cauză de Judecătoria Făurei.
Pe altă parte, Curtea constată că și hotărârea pronunțată de instanța de fond este criticabilă în ceea ce privește latura civilă a cauzei câtă vreme inculpata a fost obligată la plata de despăgubiri în cuantum de 58.000,26 lei, în condițiile în care paguba efectiv produsă părții vătămate, constând în sumele încasate de martora C pentru încheierea polițelor de asigurare, este de doar 14.073,93 lei, diferența fiind constituită de penalități pretinse de partea civilă. Mai mult se constată că din această pagubă a fost recuperată suma de 2000 lei( adresă parte civilă fila 122 dosar urmărire penală) astfel că prejudiciul ce a rămas neacoperit este de 12.073,93 lei.
Este adevărat că în contractul încheiat între inculpată și partea civilă se stipulează că în cazul nedepunerii de către Consilierul Financiar a sumelor plătite de asigurați cu titlu de primă de asigurare în termen 24 de ore de la încasare se va aplica o penalizare de 0,5 % pe zi (art. 1 din Secțiunea 5) însă în cauză nu poate fi incidentă această prevedere contractuală, astfel cum a reținut prima instanță, deoarece sumele nu au fost încasate de inculpată ci de martora C care și le-a însușit folosindu-le în interes personal.
Așa fiind, întrucât nu a încasat vreo sumă de bani, inculpata nu poate fi considerată în culpă față de prevederea contractuală mai sus arătată și poate fi ținută răspunzătoare doar de sumele efectiv încasate de martora C ca urmare a neglijenței de care a dat dovadă în exercitarea activității prestate în folosul părții civile.
Față de cele mai sus arătate Curtea va reducere de la 58.000,26 lei la 12.073,93 lei cuantumul despăgubirilor la care a fost obligată inculpata () față de partea civilă SC SRL
Văzând și prevederile art. 38515pct. 2 lit. d Cod pr. penală în referire la art. 3859pct. 18 Cod pr. penală și cele ale art. 192 al. 3 Cod pr. penală,
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursurile declarate de Parchetul de pe lângă TRIBUNALUL BRĂILA și partea civilă SC SRL B (cu sediul în B,-, sector 1).
Casează în întregime decizia penală nr. 233/16.07.2007 a Tribunalului Brăila și în parte sentința penală nr. 85/27.03.2007 a Judecătoriei Făurei, numai sub aspectul laturii civile a cauzei și în rejudecare:
Reduce de la 58.000,26 lei la 12.073,93 lei cuantumul despăgubirilor civile la care a fost obligată inculpata () (fiica lui și, născută la data de 2.10.1983 în B, domiciliată în comuna, sat, județ B, CNP -) către partea civilă SC SRL
Menține celelalte dispoziții ale sentinței penale nr. 85/27.03.2007 a Judecătoriei Făurei.
Cheltuielile judiciare avansate de stat rămân în sarcina acestuia.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică azi 22.02.2008.
Președinte, Judecător, Judecător,
--- - - - -
Grefier,
Red.-
Tehnored./ 2 ex/01.04.2008
Jud-apel-.
Jud.fond-
Președinte:Marcian Marius IstrateJudecători:Marcian Marius Istrate, Constantin Cârcotă, Mița
