Plangere rezolutie ordonanta procuror Art 278 cpp. Sentința 104/2009. Curtea de Apel Brasov
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BRAȘOV
Secția penală și pentru cauze cu minori
sentința penală NR. 104/ Dosar nr-
Ședința publică din 17 noiembrie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Constantin Epure JUDECĂTOR 2: Cristina Dănescu
- - - grefier
Cu participarea reprezentantei Ministerului Public - procuror - din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de APEL BRAȘOV.
Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra plângerii formulate de persoanele vătămate și împotriva ordonanței nr.3/P/2008 din data de 03.02.2009 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel București, dată în dosarul nr.3/P/2008 - cauză venită prin strămutare de la Curtea de Apel București.
Dezbaterile în cauza penală de față au fost înregistrate în conformitate cu dispozițiile art. 304 Cod procedură penală.
La apelul nominal făcut în ședință publică, la pronunțare, se constată lipsa părților.
S-a făcut referatul cauzei, după care:
Dezbaterile în cauza penală de față au avut loc în ședința publică din 2 noiembrie 2009, când părțile prezente au pus concluzii în sensul celor consemnate prin încheierea de ședință din acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, iar instanța din lipsă de timp pentru deliberare, a amânat pronunțarea pentru data de 9 noiemrie 2009, apoi la 13 noiembrie 2009, apoi la 16 noiembrie 2009 și apoi pentru data de astăzi 17 noiembrie 2009.
Asupra plângerii de față:
La data de 29.09.2009 a fost înregistrată pe rolul Curții de APEL BRAȘOV -ca urmare a strămutării ce a fost dispusă de Înalta Curte de Casație și Justiție- plângerea formulată de persoanele vătămate și împotriva ordonanței nr.3/P/2008 din data de 03.02.2009 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel București.
Inițial, cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel București, formându-se dosarul nr-.
Prin ordonanța atacată, procurorul a adoptat o soluție de netrimitere în judecată față de făptuitorii:
1., sub aspectul comiterii infracțiunii prev. de art.246 pen. și art.289 alin.1 pen.
2. -, sub aspectul comiterii infracțiunilor prev. art.246 pen. rap. la art.2481pen. art.248 pen. art.215 alin.1, 3 și 5.pen. și art.9 pct.1 lit.a din Legea nr.241/2005 cu aplic.art.13 pen. și
3., sub aspectul comiterii infracțiunilor prev. de art.246 pen. rap. la art.2481pen. art.248 pen. art.215 alin.1, 3 și 5.pen. și art.9 pct.1 lit.a din Legea nr.241/2005 cu aplic.art.13 pen..
Criticile aduse de persoanele vătămate se regăsesc în cuprinsul plângerii aflate la filele 1-9 din dosarul Curții de Apel București.
Cele două persoane vătămate au apreciat că soluția procurorului este nelegală și netemeinică, având în vedere următoarele argumente:
- deși în cauză au mai fost dispuse două soluții de neîncepere a urmăririi penale ce au fost infirmate de procurorii ierarhic superiori care au dispus efectuarea unor acte de urmărire penală, procurorii ce au avut în lucru această cauză au refuzat sa le aducă la îndeplinire. În aceste condiții, ordonanța criticată a avut la bază un probatoriu incomplet.
- procurorul de caz a dat o interpretare eronată a mai multor dispoziții legale incidente în cauză, respectiv celor care reglementează activitățile desfășurate de notarii publici - art.5, art.6, art.43, art.59 din Legea nr.36/1995 a notarilor publici și a activității notariale, cât și art.57, art.59, art.66, art.70 din Regulamentul de punere în aplicare a Legii nr.36/1995,
- în lumina textelor de lege și regulamentare de mai sus, cele două persoane vătămate au învederat aspecte ce țin de interpretarea elementelor de fapt care se desprind din actele premergătoare efectuate în cauză, susținând că se impunea declanșarea procesului penal față de cei trei făptuitori,
Verificând ordonanța atacată pe baza lucrărilor și a materialului din dosarul cauzei, Curtea reține că plângerea formulată de persoanele vătămate este fondată, urmând a fi admisă pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.
cauzei.
La data de 06.04.2006, persoanele vătămate și au formulat plângere penală împotriva făptuitorilor notarului public - sub aspectul săvârșirii de către aceasta a infracțiunilor prev. de art.248 Cod penal și art.26 Cod penal rap. la art.9 pct.1 din Legea nr.241/2005 cu aplicarea art 13 Cod penal, precum și împotriva numiților și, sub aspectul infracțiunilor prev. de art.25 raportat la art.248 Cod penal și art.9 pct.1 lit.a din Legea nr.241/2005, cu aplicarea art.13 Cod penal.
În plângerea formulată petenții au sesizat faptul că la biroul notarului public " " a fost autentificat contractul de cesiune cu nr.7955/07.12.2004 între avocat, în calitate de mandatar al numitei, ca și cedent și numita ca și cesionar, având ca obiect cesiunea de drepturi litigioase asupra imobilului din B intr. -, nr.8, sector 2.
Persoanele vătămate au arătat că notarul public nu a procedat la deslușirea raporturilor reale dintre părți, contractul de cesiune simulând un contract de donație, pentru eludarea dispozițiilor art.4 din nr.OG12/1998; nu a adus la cunoștința părților prevederile privind nulitatea în caz de simulație având ca obiect prețul; părțile s-au deplasat la C tocmai pentru a încheia un act fără respectarea condițiilor legale; mandatarul a fost legitimat doar pe baza pașaportului unde nu este înscris domiciliul titularului; notarul public nu a solicitat părților documentele justificative și autorizațiile necesare pentru încheierea actului.
Prin ordonanța nr.834/P/2006 din 02.05.2006 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bucureștis -a dispus scoaterea de sub urmărire penală a notarului public - sub aspectul infracțiunilor prev. de art. 248 Cod penal și art. 26 raportat la art.9 pct.1 lit.a din Legea nr.241/2005 cu aplicarea art.13 și art. 33 lit. a Cod penal, cu motivarea că în sarcina notarului public nu se poate reține săvârșirea vreunei fapte prevăzute de legea penală.
Totodată s-a dispus disjungerea cauzei față de și, sub aspectul infracțiunilor prev. de art.25 raportat la art.248 Cod penal și art.9 pct.1 lit.a din Legea nr.241/2005 cu aplicarea art.13 Cod penal și art.33 lit.a Cod penal și declinarea în favoarea Parchetului de pe lângă Judecătoria Constanța.
Prin rezoluția nr.909/II/2/2006 din 14.06.2006 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bucureștis -a dispus infirmarea soluțiilor dispuse prin ordonanța nr.834/P/"006, apreciindu-se că probatoriul este incomplet.
Prin ordonanța nr.834/P/2006 din 15.09.2006 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bucureștis -a dispus declinarea competenței de soluționare a cauzei în favoarea Parchetului de pe lângă Judecătoria Constanța, ca urmare a modificării dispozițiilor art.281pct.1 lit.b Cod procedură penală, prin art.13 din Legea nr.356/2006, cauza fiind înregistrată la Parchetul de pe lângă Judecătoria Constanța sub nr.9641/P/2006.
Prin ordonanța nr.9641/P/2006 din 19.04.2007 Parchetul de pe lângă Judecătoria Constanțaa dispus declinarea competenței de soluționare a cauzei în favoarea Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanța.
Prin rezoluția nr.57/P/2007 din 04.06.2007 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanța, s-a dispus neînceperea urmăririi penale față de notar public - sub aspectul infracțiunilor prev. de art.246 din Codul penal și art.26 Cod penal raportat la art.9 pct.1 lit.a din Legea nr.241/2005 cu aplicarea art.13 Cod penal și art.33 lit.a cod penal, precum și față de numita și avocatul sub aspectul infracțiunilor prev. de art. 25 Cod penal raportat la art.248 Cod penal și art.9 pct.1 lit.a din Legea nr.241/2005 cu aplicarea art.13 Cod penal și art.33 lit.a Cod penal.
Prin rezoluția nr.143/II/2/2007 din 30.07.2007 a Procurorului General al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel București, avocatul a formulat plângere care a fost respinsă prin rezoluția nr- din 12.09.2007 a Procurorului General al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.
Prin ordonanța nr.57/P/2007 din 25.03.2008 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanțas -a dispus declinarea competenței de soluționare a cauzei în favoarea Parchetului de pe lângă Curtea de Apel București unde aceasta a fost reunită cu o nouă plângere depusă de persoanele vătămate la data de 03.01.2008 și înregistrată la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București sub nr.3/P/2008.
În plângerea depusă la data de 03.01.2008 la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București, a solicitat efectuarea de cercetări față de:
-, notar public, pentru infracțiunile prev. de art.289 Cod penal și art.246 Cod penal cu aplicarea art.33 lit.a Cod penal.
- Avocat sub aspectul infracțiunilor prev. de art. 288 alin.1 Cod penal, art.291 Cod penal, art.26 Cod penal raportat la art.215 alin.1,3 și 5 Cod penal și art.25 raportat la art.246 Cod penal cu ref. la art. 2481Cod penal cu aplicarea art.33 lit.a Cod penal.
- sub aspectul infracțiunilor prev. de art. 288 alin.1 Cod penal, art.290 Cod penal, art.291 Cod penal, art.215 alin.1,3 și 5 Cod penal și art.25 Cod penal raportat la art. 246 cu aplicarea art.248 Cod penal cu aplicarea art.33 lit.a Cod penal.
- Notar public - sub aspectul infracțiunilor prev. de art. 246 Cod penal raportat la art.2481Cod penal și art.26 raportat la art.215 alin.1,3, 5 Cod penal cu aplicarea art.33 lit.a cod penal.
În esență, petenții au sesizat faptul că și avocatul, profitând de starea de sănătate precară a numitei, au determinat-o pe aceasta să încheie o procură, respectiv un contract de cesiune în urma căruia aceast a cesionat numitei drepturile litigioase asupra unui imobil situat în B, intr.-, nr.8,.3,.9, sector 2.
Acest fapt s-a realizat având concursul notarilor publici și - care, cu prilejul autentificării procurii nr.3690/07.12.2004, respectiv a contractului de cesiune nr.7955/07.12.2004, au încălcat cu rea - credință dispozițiile legale care reglementează încheierea actelor notariale.
Din cercetări a rezultat că, prin procura autentificată sub nr.3690/07.12.2004 de către notar public, numita l-a împuternicit pe avocatul să cesioneze numitei drepturile litigioase privind imobilul din B, intr.-, nr.8, sector.2.
Prin cererea adresată la dta de 07.12.2004 notarului public -, și avocatul, în calitatea sa de mandatar al numitei, au solicitat autentificarea unui contract de cesiune având ca obiect drepturile litigioase menționate, prezentând notarului public - procura autentificată de notarul public și sentința civilă nr.2063/15.02.1994 a Judecătoriei Sectorului 2 B prin care s-a constatat că este proprietara imobilului, precum și dispoziția Primarului General al Municipiului B nr.1026/25.06.1999 privind restituirea imobilului.
În aceste condiții, notarul public a autentificat contractul de cesiune de drepturi litigioase sub nr.7955/07.12.2004.
1.În privința notarului public, persoanele vătămate au sesizat faptul că. În ciuda aparențelor, numita nu a fost prezentă personal la autentificarea procurii, în plus notarul public nu a solicitat acte medicale care să ateste discernământul mandantei la încheierea procurii, în condițiile în care aceasta avea vârsta de 79 de ani și suferea de boala Alzheimer. De asemenea, notarul public a autentificat procura în condițiile în care în cuprinsul acesteia se atesta în mod fals faptul că este nepoata mandantei.
II. Temeiurile de fapt și de drept avute în vedere de procuror la adoptarea ordonanței atacate.
Din cercetările efectuate a reieșit faptul că, numita a fost prezentă în fața notarului public, în urma constatării tehnico - științifice efectuate în cauză reieșind că semnătura de pe procura autentificată sub nr. 3690/07.12.2004, de la rubrica "mandantă" aparține numitei, conform raportului de constatare tehnico - științifică nr.- din 08.10.2008 întocmit de Direcția Generală de Poliție a Municipiului B - Serviciul Criminalistic.
Fiind audiat notarul public a precizat că în baza cererii orale a mandantei, procura a fost redactată la sediul biroului notarial în care-și desfășura activitatea la acea dată ( Biroul Notarilor Publici Asociați ", "), potrivit voinței acesteia, conținutul fiindu-i citit înainte de semnare. Notarul a arătat că nu a considerat necesar să ceară acte medicale privind starea de sănătate a mandantei și nici să atașeze copii ale actelor de identitate ale părților, acestea fiind verificate personal, datele de identitate fiind trecute în cuprinsul procurii.
Din analiza actelor medicale aflate în evidența medicului curant al numitei a reieșit că starea sănătății acesteia era afectată ca urmare a unui infarct miocardic suferit în cursul anului 2006, în septembrie 2006 fiind diagnosticată cu "boala Alzheimer, formă moderată", potrivit adresei nr.8755/18.07.2008 a Institutului Național de Gerontologie și Geriatrie " ".
Cu prilejul audierii, avocatul a precizat că la momentul în care s-a dat acordul pentru mandatarea sa, potrivit percepției sale, era pe deplin conștientă în privința actului de dispoziție încheiat.
acesteia cu boala Alzheimer în cursul anului 2006 nu poate conduce automat la concluzia că aceasta nu a avut discernământ la data încheierii procurii speciale 07.12.2004.
În plus, dispozițiile art.59 din Legea nr.36/1995 privind activitatea notarilor publici, prevăd posibilitatea notarului public de a apela la opinia unui medic specialist cu privire la discernământul unei dintre părți dacă are suspiciuni cu privire la deplinătatea facultăților mintale a acesteia, fără a consacra obligativitatea acestui demers, în funcție de o limită de vârstă a celui care încheie un act notarial.
Față de cele expuse, nu se constată în cauză încălcarea atribuțiilor de serviciu de către notarul public în împrejurarea autentificării procurii nr.3690/07.12.2004 și nici atestarea unor împrejurări necorespunzătoare adevărului sau omisiunea de a insera anumite date sau împrejurări în cuprinsul actului notarial menționat lipsind astfel elementele constitutive ale infracțiunilor prev. de art.246 Cod penal și art.289 Cod penal.
2. În privința notarului public -, persoanele vătămate au depus inițial plângere pentru infracțiunile prevăzute de art.248 cod penal și art.26 raportat la art.12 din Legea nr.87/2004 cu aplicarea art.13 alin.1 Cod penal, pentru motivele care au fost precizate și în cuprinsul acestei ordonanțe.
În plângerea depusă la data de 03.01.2008 persoanele vătămate prin apărătorul ales au formulat plângere penală împotriva notarului public și pentru infracțiunile prevăzute de art.246 Cod penal raportat la art.2481Cod penal și art.26 cod penal raportat la art.215 alin.1, 3, 5 Cod penal cu aplicarea art.33 lit.a Cod penal.
Din cercetări a reieșit că, la încheierea contractului de cesiune de drepturi litigioase autentificat sub nr.7955/07.12.2004, notarul public a avut spre examinare procura care atesta calitatea de mandatar al numitei, sentința civilă nr.2063/15.02.1994 a Judecătoriei Sectorului 2 B, prin care s-a constatat calitatea reclamantei de unică succesoare a defunctului, proprietar al imobilului din B, intr. -, nr.8, sector 2, precum și dispoziția Primarului General al Municipiului B de restituire a imobilului.
Persoanele vătămate, prin apărător ales, au sesizat că notarul public nu a procedat la deslușirea raporturilor reale dintre părți, contractul de cesiune de drepturi litigioase simulând un contract de donație, în scopul eludării dispozițiilor art.4 din nr.OG12/1998 ce reglementează taxele de timbru privind activitatea notarială.
Totodată, au sesizat că notarul public nu a avut în vedere la încheierea contractului, toate înscrisurile care trebuie examinate pentru cazul unei convenții prin care se transmite dreptul de proprietate cu încălcarea dispozițiilor art.70 din regulamentul de aplicare a Legii nr.36/1995.
Așa cum s-a analizat deja, notarul public - a avut în vedere toate înscrisurile necesare încheierii unui contract de drepturi litigioase, fiind certă calitatea de proprietar a numitei, însă asupra posesiei existând pe rol litigii civile între aceasta și persoanele vătămate, car au achiziționat un apartament din imobilul din B, intr. -, în baza Legii nr.112/1995.
Așa cum reiese din declarațiile și notele scrise ale notarului public -, la încheierea contractului de cesiune, ca formă de exteriorizare a voinței părților, acesta a avut în vedere faptul că, "prin drepturi litigioase se înțelege un drept de proprietate în privința căruia este încălcată posesia de către alte persoane, prin drepturile litigioase înțelegându-se nu numai drepturi ce formează obiectul unui proces început și neterminat, ci și acele drepturi asupra cărora se poate naște o contestație serioasă și viitoare (filele 157 - 175, vol.I dosar).
Or, în speță, reiese fără dubiu din chiar susținerea persoanelor vătămate, precum și din actele depuse la dosarul cauzei, că între acestea și, existau la data încheierii contractului litigii civile. Astfel, așa cum reiese din cuprinsul sentinței civile nr.3855/21.04.2005, în data de 30.06.2004 a solicitat Judecătoriei Sectorului 2 B, constatarea nulității absolute a contractului de vânzare - cumpărare încheiat între societățile și, cu privire la apartamentele nr.2, 5, 8, 9, 10 și 11 din imobilul situat în B, intr. -, nr.8, asupra cărora reclamantei i-a fost recunoscut dreptul de proprietate ( filele 226 - 229.I dosar).
Obiectul contractului fiind un drept litigios și nu un drept de proprietate, în cauză nu au fost aplicabile dispozițiile art.4 din nr.OG12/1998, la care persoanele vătămate fac referire, aceste dispoziții vizând exclusiv actele translative de proprietate.
Notarul public - a precizat că în privința taxelor de timbru percepute, a avut în vedere dispozițiile nr.OG12/1998, astfel cum a fost modificată prin Hotărârea nr.783/19.05.2004, care se referea la taxele aplicabile autentificării actelor având ca obiect cesiuni de drepturi.
În plângerile formulate, persoanele vătămate au sesizat că notarul public a autentificat contractul de cesiune în condițiile în care cesiunea s-a realizat cu titlu gratuit, deși prin procura autentificată sub nr.3690/07.12.2004 s-a menționat că avocatul este împuternicit și "să încaseze prețul cesiunii".
În conformitate cu art.45 cu referire la art.6 din Legea nr.36/1995, notarul public nu poate refuza întocmirea unui act notarial decât dacă acesta este contrar legii sau bunelor moravuri. Or, în speță se apreciază că aceste situații, expres și limitativ prevăzute de lege. nu sunt aplicabile, notarul neputând refuza autentificarea contractului de cesiune urmare a depășirii limitelor mandatului conferit mandatarului, potrivit dispozițiilor ce reglementează materia contractului de mandat, acest aspect nu poate fi invocat de către mandant, care are posibilitatea de a accepta expres sau tacit, depășirea limitelor mandatului conferit.
Potrivit declarațiilor notarului - gratuitatea cesiunii de drepturi litigioase a corespuns voinței ambelor părți contractuale.
În privința identificării părților pe baza pașaportului în sarcina notarului public nu se poate reține încălcarea vreunei dispoziții legale, în conformitate cu art.50 din Legea nr.36/1995, modalitățile pe care legea le pune la dispoziția notarului public pentru identificarea părților nu se rezumă la buletinul de identitate sau cartea de identitate, ea putând fi stabilită pe baza oricărui act de identitate sau legitimații oficiale care poartă ștampila, semnătura și fotografia posesorului.
Totodată, încheierea actului notarial la sediul notarului public -, din C, nu contravine dispozițiilor legale care reglementează activitatea notarială, normele care stabilesc competența în materie neavând caracter imperativ.
Având în vedere cele expuse în cauză nu se constată încălcarea cu știință a atribuțiilor de serviciu cu ocazia autentificării contractului de cesiune, în sensul îndeplinirii defectuoase a acestuia, nefiind întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu urmând a se dispune neînceperea urmăririi penale față de notarul public - sub aspectul infracțiunii prev. de art.246 Cod penal raportat la art.2481Cod penal.
Totodată, în cauză nu au reieșit indicii cu privire la existența unei conivențe între notarul public - pe de o parte și și avocatul pe de altă parte, în sensul inducerii în eroare a numitei, autentificarea contactului de cesiune cu depășirea limitelor mandatului conferit nu poate conduce la concluzia existenței unui asemenea scop, acesta neputându-se prezuma. În consecință, în cauză se va dispune neînceperea urmăririi penale față de notarul public - sub aspectul infracțiunii prv. De art. 26 raportat la art.215 alin.1, 3 și 5 Cod penal, constatându-se că lipsesc elementele constitutive ale acestei infracțiuni.
În cauză se va dispune neînceperea urmăririi penale față de notarul public - sub aspectul infracțiunii prev. de art. 26 raportat la art.12 din Legea nr.87/1994 cu aplicarea art.13 alin.1 Cod penal, întrucât nu au reieșit indicii privind încheierea contractului de cesiune în scopul eludării dispozițiilor care reglementează plata taxelor către bugetul de stat, nefiind întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală.
2. În privința avocatului, persoanele vătămate, prin apărător ales, au formulat plângere penală pentru infracțiunile prev. de art.25 raportat la art.248 Cod penal și art.12 din Lega 87/1994 cu aplicarea art.13 alin.1 Cod penal.
În plângerea formulată la data de 03.01.2008 persoanele vătămate au solicitat efectuarea de cercetări față de acesta sub aspectul infracțiunilor prev. de art. 288 alin.1 Cod penal, art.291 Cod penal, art.25 raportat la art.246 Cod penal cu referire la art.2481Cod penal și art.26 Cod penal raportat la art.215 alin.1, 3 și 5 Cod penal cu aplicarea art.33 lit.a Cod penal.
În sarcina avocatului nu se poate reține participarea în forma instigării la săvârșirea infracțiunilor de abuz în serviciu contra intereselor publice și la săvârșirea infracțiunii de serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată prev. de art.25 raportat la art. 248 Cod penal, respectiv art.25 raportat la art.246 Cod penal cu referire la art.2481Cod penal, nerezultând indicii că prin prezentarea la sediul unui birou notarial din C pentru încheierea contractului de cesiune în cauză a urmărit prejudicierea bugetului Consiliului Local al Sectorului 2 B, în sensul în care taxele notariale au fost vărsate către bugetul consiliului Local Pe aceleași considerente, în cauză nu se poate reține în sarcina avocatului nici infracțiunea de evaziune fiscală, prev. de art.12 din Legea nr.87/1994 cu aplicarea art.13 alin.1 Cod penal.
În privința infracțiuni prev. de art.26 raportat la art.215 alin.1, 3 și 5 Cod penal, atitudinea avocatului se impune a fi analizată prin prisma faptului că era de notorietate intenția numitei de a-i lăsa numitei, imobilul situat în B intr.-, modalitatea concretă în care s-a materializat această voință, depinzând de limitele trasate de dispozițiile legale în materie raportat la situația juridică a imobilului.
Așa cum reiese din declarația data de la data de 21.12.2006, între ea și numita au existat relații strânse, ocupându-se de întreținerea acesteia cu mult timp înainte de încheierea contractului de cesiune, cesionarea cu titlu gratuit a drepturilor litigioase asupra imobilului în cauză, fiind de fapt o gratificare.
În cauză a fost audiată ca martor la data de 02.07.2007 numita care a declarat că a cunoscut-o pe din anul 1974 și care afirmat că a fost în relații de prietenie cu aceasta.
Martora a confirmat faptul că a suportat cheltuielile pricinuite de întreținerea casei în care locuia, de alimentarea acesteia, precum și cheltuielile ocazionate de spitalizările frecvente ale acesteia la Spitalul de Geriatrie " ", având cunoștință de intenția numitei de a-i lăsa acesteia bunurile care-i aparțin, fără a avea cunoștință de existența unei înțelegeri concrete în privința imobilului a cărei posesie urma a fi recuperată.
La data de 31.01.2007 a fost audiată în cauză, în prezența medicului curant, ocazie cu care aceasta a declarat că nu-și mai amintește împrejurările în care a fost autentificată procura nr.3690/07.12.2004 sau a contractului de cesiune de drepturi litigioase privind apartamentul menționat, dar a confirmat relațiile apropiate cu, precum și intenția de a-i lăsa imobilul din B, intr. -, nr.8, sector 2.
Având în vedere aceste împrejurări, în cauză se constată că lipsește urmarea imediată specifică infracțiunii de înșelăciune, și anume pricinuirea unei pagube, fapt ce se apreciază exclusiv de persoana în patrimoniul căreia s-ar putea produce o asemenea pagubă.
Or, în cauză, nu a invocat producerea unei pagube ca urmare a neîncasării vreunui preț în urma cedării drepturilor litigioase. Cu atât mai mult nu se poate vorbi de existența unei pagube în patrimoniul numiților și având în vedere calitatea de chiriași ai apartamentului nr.9 din imobilul situat în B, intr. -, nr.8, sector 2, iminența evacuării nefiind o consecință directă a cedării drepturilor litigioase către o anumită persoană ( în speță numita ), ci a faptului că dreptul de proprietate asupra imobilului în speță a fost recunoscut numitei, iar dobândirea posesiei ( ca atribut al dreptului de proprietate) este o consecință firească ( indiferent dacă dreptul de proprietate ar fi rămas în patrimoniul numitei, sau aceasta a optat pentru transferarea acestui drept către o altă persoană).
În acest context nu se poate reține că avocatul persoană care a reprezentat-o pe pe parcursul proceselor civile legate de reconstituirea dreptului de proprietate și ulterior dobândirea posesiei acestuia, deci care cunoștea situația juridică a imobilului, a acționat având reprezentarea producerii unei pagube numitei, cu atât mai mult numiților și.
În consecință, se va dispune neînceperea urmăririi penale față de avocatul sub aspectul infracțiunii prev. de art.26 raportat la art. 215 alin.1, 3 și 5 Cod penal, lipsind elementele constitutive ale infracțiunii sub aspectul laturii subiective, cât și sub aspectul laturii obiective.
De asemenea, în cauză se va dispune neînceperea urmăririi penale față de avocatul sub aspectul infracțiunilor prev. de art. 25 Cod penal raportat la rt.246 Cod penal cu referire la art.2481Cod penal, prin simpla cerere de autentificare a contractului de cesiune de drepturi litigioase adresată notarului public, nefiind întrunite condițiile participării la săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu cu consecințe deosebit de grave.
Persoanele vătămate au formulat plângere penală împotriva avocatului și sub aspectul infracțiunilor prev. de art. 288 alin.1 Cod penal și art.291 Cod penal, sesizând faptul că, acesta a reprezentat-o pe în procesele civile pe baza unei împuterniciri avocațiale care nu a fost semnată de către aceasta și a depus la dosarul civil nr.11608/2004 aflat pe rolul Judecătoriei Sectorului 1 B, două cereri la data de 14.09.2004 ( respectiv 13.12.2004) pe care le-a redactat în numele acesteia, dar nu erau semnate de aceasta.
Prin raportul de constatare tehnico - științifică efectuată în cauză s-a concluzionat că cererile depuse la dosaru nr.11608/2004 al Judecătoriei Sectorului 1 în datele de 30.06.2004, 13.10.2004, precum și, alte două cereri nedatate au fost executate și semnate de.
În privința cererii depuse la 14.09.2004 se constată că scrisul din conținutul acestei cereri a fost executat de, însă semnătura aplicată pe această cerere nu a fost executată de către, sau.
Față de cele expuse nu se poate reține în sarcina avocatului contrafacerea semnăturii sau semnături aparținând numitei, au atât mai mult cu cât nu există indicii în sensul depunerii lor de către acesta.
Totodată, sub aspectul semnării împuternicirilor avocațiale de către pentru sau în locul acesteia, se constată că, în contextul în care anterior aceasta fusese împuternicită de să efectueze toate demersurile pentru recuperarea imobilului în litigiu, inclusiv prin semnarea de cereri și acțiuni în numele său, nu se poate reține săvârșirea infracțiunilor prev. de art. 288 alin.1 și art.291 Cod penal, lipsind elementele constitutive ale acestor infracțiuni sub aspectul laturii obiective.
Din concluziile raportului de constatare tehnico - științifică a reieșit faptul că semnătura de pe împuternicirea avocațială nr.587/24.11.2004 a fost probabil executată de către, nefiind stabilit cu certitudine acest lucru.
Pe ambele împuterniciri avocațiale la rubrica "avocat" este semnătura avocatului.
Sub aspectul infracțiunilor reținute în sarcina numitei, infracțiunile prevăzute de art.228 alin.1 Cod penal, art.290 alin.1 Cod penal, art.291 Cod penal, art.215 alin.1, 3, și 5 Cod penal, art.25 raportat la art.246 Cod penal raportat la art. 2481Cod penal, se va dispune disjungerea cauzei și declinarea competenței în favoarea Parchetului de pe lângă Tribunalul Constanța.
III. Temeiurile de fapt și de drept avute în vedere de instanță la adoptarea hotărârii de desființare a ordonanței atacate.
1. În ceea ce privește soluția de netrimitere în judecată adoptată față de făptuitoarea - notar public, Curtea constată că procurorul de caz nu a avut în vedere mai multe aspecte.
În primul rând, din coroborarea art.43 alin.1 din Legea nr.36/1995 și a art.57 pct.3 din Regulamentul de punere în aplicare a Legii nr.36/1995, făptuitoarea trebuia să înregistreze o cerere pentru îndeplinirea actului notarial, ceea ce în cauză lipsește.
În al doilea rând, aceasta avea obligația legală, potrivit art.5 din Legea nr.136/1995, să stabilească identitatea numitei - cu ocazia întocmirii procurii autentificată de aceasta în calitatea ei de notar public.
Astfel, potrivit art.2 lit.c și g din nr.HG839/2006 privind forma și conținutul actelor de identitate, cartea de identitate cuprinde, printre altele, următoarele elemente: seria, compusă din două litere, și numărul, compus din 6 cifre (lit.c) și date personale ale titularului, printre altele codul numeric personal (lit.g, pct.1).
Or, analizând conținutul procurii (fila 29 vol.IV ), Curtea observă că, la începutul acesteia, lipsește un rând, nefiind dactilografiat, deși restul actului, din punct de vedere al dactilografierii, prezintă cursivitate, iar la finalul actului se menționează faptul că a fost tehnoredactat la sediul biroului notarial.
În analiza acestui aspect, Curtea constată că, din datele privind identitatea numitei -, lipsesc elementele menționate mai sus, respectiv cele care privesc seria și numărul actului de identitate și codul numeric personal.
Mai mult, făptuitoarea nu a atașat copii ale actelor de identitate ale părților procurii autentificate, astfel cum a precizat aceasta și cum a reținut și procurorul de caz.
În al treilea rând, Curtea constată că criticile aduse de persoanele vătămate și care priveau starea de sănătate a numitei - la data autentificării acestei procuri, sunt întemeiate. Astfel, la dosarul cauzei au fost depuse înscrisuri din care rezultă faptul că aceasta suferă de boala Alzheimer și alte afecțiuni care îi pot afecta discernământul - adresa Institutului Național de Gerontologie și Geriatrie " " Or, potrivit art.5 alin.2 lit.d teza a II-a din Legea nr.36/1995, notarul public poate respinge cererea având ca obiect îndeplinirea actului notarial solicitat motivat de lipsa de discernământ a părților.
Reținerea de către procurorul de caz că "avocatul a precizat că, la momentul în care s-a dat acordul pentru mandatarea sa, potrivit percepției sale, -, era pe deplin conștientă în privința actului de dispoziție încheiat", conduce la concluzia că procurorul de caz nu a clarificat acest aspect, cele menționate de făptuitor fiind vădit pro causa, procurorul de caz neconfruntând aceste susțineri cu argumentele contrare aduse de persoanele vătămate. Mai mult, la fila 27 dosar Curtea de Apel București, există, în copie, un proces-verbal din conținutul căruia rezultă faptul că - nu își amintește să fi încheiat procura în discuție și nici nu-l cunoaște și nu-și amintește să-l fi cunoscut vreodată pe făptuitorul. De asemenea, din cuprinsul aceluiași proces-verbal rezultă că aceasta, la data respectivă, nu avea cunoștință de întocmirea vreunui contract de cesiune de drepturi litigioase și că este proprietara imobilului în cauză. Nu trebuie trecut cu vederea faptul că, prin rezoluția nr.143/II/2/2007 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanța, Procurorul General al acestui parchet și-a întemeiat soluția de admitere a plângerii formulate împotriva uneia dintre soluțiile de netrimitere în judecată pe considerentul că nu se stabilise dacă, la data de 07.12.2004, numita - avea sau nu discernământul faptelor. Or, Curtea reține că acest aspect, edificator în cauză, nu a fost lămurit nici în prezent.
2. În ceea ce privește soluția de netrimitere în judecată adoptată față de făptuitoarea - - notar public, Curtea constată că procurorul de caz nu a avut în vedere mai multe aspecte.
În primul rând, cu privire la ansamblul faptic din data de 07.12.2004, se ridică mari semne de întrebare cu privire la:
- de ce procura prin care - îl împuternicea pe făptuitorul - să cesioneze drepturile litigioase asupra imobilului în cauză, a fost autentificată la un birou notarial din municipiul
- de ce contractul de cesiune de drepturi litigioase a fost autentificat la un birou notarial din municipiul C,
în condițiile în care numita -, fiind în vârstă și bolnavă, era greu deplasabilă, chiar și în municipiul B până la biroul notarial, trebuia deplasată din nou la domiciliul ei, pentru ca apoi atât făptuitorul, cât și numita să se deplaseze în municipiul
În al doilea rând, potrivit art.66 din Regulamentul de punere în aplicare a Legii nr.36/1995, făptuitoarea - trebuia să menționeze pe cererea necesară autentificării contractului de cesiune de drepturi litigioase documentele necesare autentificării, precum și modul în care au fost stabilite taxele de timbru și onorariul notarial. Or, Curtea constată că au fost depuse puține documente - mai puțin sentința civilă nr.2063/15.02.1994 a Judecătoriei Sect.2 B prin care s-a constatat calitatea de moștenitoare a numitei - și dispoziția Primarului General al municipiului B de restituire a imobilului - pentru verificarea situației proprietății și sarcinile acestuia, observându-se că lipsesc, exemplificativ certificatul de neurmărire fiscală sau extrasul de carte funciară. De asemenea, la fila 236, verso, vol.IV, se află încheierea de autentificare a contractului de cesiune de drepturi litigioase - în realitate un alt contract asupra căruia se va reveni infra - la finalul acesteia stabilindu-se că taxele de timbru au fost în cuantum de 574.000 ROL (aproximativ 15 euro la paritatea de 38.296 ROL/1 euro la data respectivă) pentru un imobil din centrul municipiului B, format din și peste 10 apartamente, cât și un teren în suprafață de 3642. Or, în aceste condiții, este mai mult decât evident faptul că suma de 574.000 ROL nu a fost stabilită în mod corect, neavându-se în vedere niciun criteriu în stabilirea acesteia, iar de aici, deși nu a făcut obiectul de cercetare a actelor premergătoare, posibilitatea săvârșirii unei infracțiuni în care subiect pasiv să fie Statul Român.
În al treilea rând, potrivit art.6 din Legea nr.36/1995, " otarii publici și celelalte instituții prevăzute la art. 5, care desfășoară activitate notarială, au obligația să verifice ca actele pe care le instrumentează să nu cuprindă clauze contrare legii și bunelor moravuri, să ceară și să dea lămuriri părților asupra conținutului acestor acte spre a se convinge că le-au înțeles sensul și le-au acceptat efectele, în scopul prevenirii litigiilor. În cazul în care actul solicitat este contrar legii și bunelor moravuri, notarul public va refuza întocmirea lui. Dacă înscrisul prezentat are un conținut îndoielnic, iar notarul public nu poate refuza instrumentarea actului, va atrage atenția părților asupra consecințelor juridice la care se expun și va face mențiune expresă în act. Dacă partea se opune la inserarea mențiunii, notarul public va refuza întocmirea actului". Or, instanța constată că, în realitate, făptuitoarea nu a autentificat un contract de cesiune de drepturi litigioase, ci un contract de donație, astfel cum susține și numita prin întâmpinarea depusă în dosarul nr.10285/2006 al Judecătoriei Sect.1 B, unde, la fila 4 ultimul rând, face vorbire de faptul că intenția avută cu ocazia încheierii contractului de cesiune de drepturi litigioase a fost aceea de "a transmite cu titlu gratuit dreptul de proprietate".
A susține, așa cum a reținut în mod eronat procurorul de caz, căautentificarea contractului de cesiune cu depășirea limitelor mandatului conferit nu poate conduce la concluzia existenței unui asemenea scop (conivențe - ), acesta neputându-se prezuma, ar conduce la o instabilitate juridică generată tocmai de o persoană învestită să îndeplinească un serviciu de interes public, prin prejudicierea intereselor părților, în cazul de față a numitei -. Curtea constată că procurorul de caz nu a verificat tocmai dacă a existat sau nu un asemenea scop, acesta rezumându-se în a reține că scopul nu poate fi prezumat. Or, prin specificul activității sale, procurorul trebuia să facă verificări sub acest aspect, iar nu să dispună cu privire la un aspect important în soluționarea cauzei fără o cercetare fundamentată. Mai mult, în cuprinsul ordonanței atacate, s-a făcut vorbire doar de susținerile făptuitoarei cu privire la drepturile litigioase care făceau obiectul contractului de cesiune, pe când, în realitate, suntem în prezența unui contract de donație. Toate acestea fără a confrunta aceste susțineri cu argumentele contrare aduse de persoanele vătămate, fără a avea în vedere starea de boală a numitei -, iar de aici posibila vătămare a drepturilor și intereselor acesteia și fără a se avea în vedere că și Statul Român ar putea fi subiect pasiv al unei infracțiuni, ca urmare a activității desfășurate de făptuitoare.
3. În ceea ce privește soluția de netrimitere în judecată adoptată față de făptuitorul.
În cuprinsul ordonanței atacate se face vorbire de faptul că nu se poate reține participarea acestuia la săvârșirea infracțiunilor de abuz în serviciu, câtă vreme taxele notariale au fost virate către bugetul Consiliului Local al municipiului C, iar de aici, pe cale de consecință, nu se poate reține în sarcina acestuia infracțiunea de evaziune fiscală. În cauză, astfel s-a arătat supra, actele premergătoare sunt deficitare sub aspectul cercetării tuturor aspectelor de fapt și de drept, întregul raționament ce stă la baza soluției de netrimitere în judecată fiind lipsit de o fundamentare temeinică.
Din cuprinsul actelor premergătoare rezultă că relațiile dintre numita și numita - ar fi fost apropiate. Cu toate acestea, nu trebuie trecut cu vederea faptul că, în cauză, deși s-a dispus de către Procurorul General al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanța - în soluționarea unei plângeri întemeiate pe art.275-278 Cod procedură penală - ca organul de urmărire penală să solicite laboratorului de medicină legală stabilirea discernământului la data de 07.12.2004, acest act lipsește cu desăvârșire.
Or, în aceste condiții, neștiindu-se dacă numita - avea sau nu discernământ la data de 07.12.2004, argumentele conform cărora - avea "intenția de a-i lăsa imobilul din B" sunt nefondate.
Consimțământul este condiția esențială, de fond și generală a actului juridic civil care constă în hotărârea de a încheia un act juridic civil, manifestată în exterior. Așadar, consimțământul este o stare de fapt, iar prin raportare la adresa Institutului Național de Gerontologie și Geriatrie " " B din care rezultă că - suferă de boala Alzheimer și alte afecțiuni care îi pot afecta discernământul, neștiindu-se dacă această stare de fapt exista și în data de 07.12.2004, reținerea de către procuror că "pricinuirea unei pagube se apreciază exclusiv de persoana în patrimoniul căreia s-ar putea produce o asemenea pagubă", apare cu atât mai mult nefondată. Mai mult, infracțiunea de înșelăciune este o una pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu. De asemenea, nu se poate susține că depășirea limitelor mandatului de către făptuitor, ar fi fost acceptată de către mandanta - în aplicarea principiului de drept " qui tacit consentire videtur", deoarece:
- în dreptul civil, în principiu, tăcerea nu valorează consimțământ exteriorizat, ci doar atunci când legea prevede expres aceasta sau prin voința părților se atribuie o anumită semnificație juridică tăcerii
- în cauza de față, starea ei de sănătate, confirmată doar de actele medicale aflate la dosar, conduce la o presupunere rezonabilă că nu ar fi existat un asemenea consimțământ.
Nu poate fi primită motivarea dată de procuror conform căreia nu se poate vorbi de existența unei pagube în patrimoniul persoanelor vătămate și, deoarece infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor face vorbire de cauzarea unei vătămări intereselor legale ale unei persoane. Or, este mai mult decât evident că aceste două persoane vătămate aveau un interes locativ, chiar dacă erau chiriași ai apartamentului nr.9 din imobilul în discuție, neștiindu-se care ar fi fost poziția numitei - relativ la situația acestora, în condițiile în care ar fi lipsit activitățile făptuitorilor care au făcut obiectul de analiză al prezentei hotărâri.
IV. În lumina celor de mai sus, Curtea, în baza art.2781alin.8 lit. b pr.pen. va admite plângerea formulată de persoanele vătămate și împotriva ordonanței nr.3/P/2008 din data de 03.02.2009 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel București, pe care o va desființa și va trimite cauza procurorului din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel București în vederea începerii urmăririi penale, după cum urmează:
- în ceea ce o privește pe făptuitoarea, sub aspectul comiterii infracțiunii prev. de art.246 pen. și art.289 alin.1 pen.;
- în ceea ce o privește pe făptuitoarea -, sub aspectul comiterii infracțiunilor prev. art.246 pen. rap. la art.2481pen. art.248 pen. art.215 alin.1,2,3 și 5.pen. și art.9 pct.1 lit.a din Legea nr.241/2005 cu aplic.art.13 pen.
- în ceea ce îl privește pe făptuitorul, sub aspectul comiterii infracțiunilor prev. de art.246 pen. rap. la art.2481pen. art.248 pen. art.215 alin.1,2,3 și 5.pen. și art.9 pct.1 lit.a din Legea nr.241/2005 cu aplic.art.13 pen..
În condițiile în care actele premergătoare efectuate în cauză au vizat comiterea infracțiunii de înșelăciune, având în vedere ansamblul faptic cu privire la posibilitatea folosirii de mijloace frauduloase, Curtea a reținut și incidența alineatului 2 al art.215 pen. cu privire la făptuitorii - și. De asemenea, Curtea nu a indicat forma de participație la aceste infracțiuni, fiind atributul procurorului în această fază.
Faptele și împrejurările ce urmează a fi constatate:
- stabilirea, în baza actelor medicale deținute de unitățile spitalicești în care a fost internată/consultată numita -, precum și a oricăror alte asemenea acte provenind de la medicul de familie sau oricare alți medici, dacă avea sau nu discernământ la data de 07.12.2004,
- stabilirea valorii de circulație în data de 07.12.2004 a imobilului situat în municipiul B,-(fostă-), Sector 2, imobil compus din teren în suprafață de 3642și construcție,
- stabilirea, după valoarea de circulație a imobilului identificat mai sus, a taxelor de timbru datorate către stat urmare autentificării contractului intitulat cesiune de drepturi litigioase,
- solicitarea contractului de asistență juridică încheiat pentru reprezentarea numitei - de către făptuitorul,
- stabilirea persoanei care primea corespondența pentru numita -,
- audierea făptuitorilor, - și, a numitelor și -, a persoanelor vătămate și.
VI. În situația în care valoarea de circulație a imobilului situat în municipiul B,-(fostă-), Sector 2 - teren și construcție - depășea la data de 07.12.2004 suma de 1.000.000 euro, organele de urmărire penală vor avea în vedere, în stabilirea competenței, dispozițiile art.13 alin.12din nr.OUG43/2002 privind Direcția Națională Anticorupție.
Văzând și dispozițiile art.192 alin.3 pr.pen.
Pentru aceste motive,
În numele legii
Hotărăște:
În baza art.2781alin.8 lit. b pr.pen. admite plângerea formulată de persoanele vătămate și împotriva ordonanței nr.3/P/2008 din data de 03.02.2009 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel București, pe care o desființează și trimite cauza procurorului din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel București în vederea începerii urmăririi penale:
în ceea ce o privește pe făptuitoarea, sub aspectul comiterii infracțiunii prev. de art.246 pen. și art.289 alin.1 pen.;
II. în ceea ce o privește pe făptuitoarea -, sub aspectul comiterii infracțiunilor prev. art.246 pen. rap. la art.2481pen. art.248 pen. art.215 alin.1,2,3 și 5.pen. și art.9 pct.1 lit.a din Legea nr.241/2005 cu aplic.art.13 pen.;
III. în ceea ce îl privește pe făptuitorul, sub aspectul comiterii infracțiunilor prev. de art.246 pen. rap. la art.2481pen. art.248 pen. art.215 alin.1,2,3 și 5.pen. și art.9 pct.1 lit.a din Legea nr.241/2005 cu aplic.art.13 pen..
În baza art.192 alin.3 pr.pen. cheltuielile judiciare avansate rămân în sarcina statului.
Cu recurs în termen de 10 zile de la pronunțare pentru procuror și de la comunicare cu celelalte părți.
Pronunțată în ședință publică, azi, 17.11.2009.
Președinte,
- -
GREFIER,
pt.- - plecată din instanță, semnează
GREFIER SECȚIE
Red./23.12.2009
/05.01.2010/2 ex.
Președinte:Constantin EpureJudecători:Constantin Epure, Cristina Dănescu
