Spete inselaciune Art 215 cod penal. Decizia 1299/2009. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
DOSAR NR-
1245/2009
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI - SECȚIA I-a PENALĂ
DECIZIA PENALĂ NR.1299/
Ședința publică din data de 25 2009
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE: Magdalena Iordache
JUDECĂTOR 2: Damian Dolache
JUDECĂTOR 3: Carmen Veronica
GREFIER -
.
MINISTERUL PUBLIC - PARCHETUL DE PE LÂNGĂ CURTEA DE APEL BUCUREȘTIa fost reprezentat prin PROCUROR
Pe rol judecarea recursurilor declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul București și de recurenta-inculpată împotriva Deciziei penale nr.176/A/9.03.2009 a Tribunalului București - Secția a II-a Penală, din Dosarul nr-.
La apelul nominal făcut în ședință publică au lipsit recurenta-intimată inculpată, pentru care a răspuns apărătorul ales, din cadrul Baroului V, cu delegația nr.36.456/01.VIII.2009, aflată la fila 48, și intimatul-parte civilă SC SA.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care, nefiind cereri de formulat, Curtea apreciază cauza în stare de judecată și acordă cuvântul în dezbaterea recursurilor.
Reprezentantul Ministerului Public arată că nu mai susține critica referitoare la incidența cazului de casare prevăzut de art.3859pct.10 Cod procedură penală, apreciind că instanța de apel s-a pronunțat pe apelul inculpatei, în considerente analizând toate criticile aduse sentinței penale, inclusiv ceea ce privește cererea de schimbare a încadrării juridice a faptei penale și individualizarea judiciară a pedepsei închisorii și, invocând cazul de casare prevăzut de art.3859pct.171Cod procedură penală, arată că instanța de apel a făcut o greșită aplicare a legii, întrucât nu a ținut cont de Decizia nr.LXX/2007 a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Secțiile Unite, care statuează faptul că instanțele de control judiciar nu pot dispune direct, în căile de atac, contopirea pedepselor pentru infracțiunile deduse judecății cu pedepse pentru infracțiuni concurente în cauze aflate în cursul judecății sau aplicate prin hotărâri definitive, dacă contopirea nu a fost dispusă de instanța de fond, tribunalul dispunând, în temeiul art.33 și art.34 Cod penal, contopirea pedepsei de 4 ani cu pedeapsa de 1 an și 6 luni închisoare aplicată prin Sentința penală nr.433/2004 a Judecătoriei Slatina, considerente pentru care solicită admiterea recursului, casarea hotărârilor penale și trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond, cea care putea dispune contopirea.
Apărătorul ales al recurentei-intimate inculpate, invocând cazul de casare prevăzut de art.3859pct.10 Cod procedură penală, arată că instanța de apel nu s-a pronunțat pe cererile formulată de inculpată prin dispozitivul hotărârii și nu este suficientă doar discutarea acestora în cuprinsul considerentelor, motiv pentru care solicită admiterea recursului și casarea deciziei penale.
Este de acord cu admiterea recursului formulat de MINISTERUL PUBLIC și trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond, cu atât mai mult cu cât are rezerve cu privire la modul în care a fost efectuată urmărirea penală.
Reprezentantul Ministerului Public pune concluzii de respingere, ca nefondat, a recursului formulat de inculpată, arătând că instanța de apel s-a pronunțat în considerente asupra cererilor acesteia și a admis apelul pentru un motiv invocat din oficiu.
CURTEA,
Asupra recursului penal de față:
Prin decizia penală nr.176/A/09.03.2009, Tribunalul București - Secția a II-a Penală a admis apelul penal declarat de inculpata împotriva sentinței penale nr. 433/05.03.2008 a Judecătoriei Sector 5 B, a desființat în parte sentința atacată și rejudecând în fond, a constatat că fapta din 12.03.2003, pentru care aceasta fusese condamnată prin sentința penală nr.433/16.03.2004 a Judecătoriei Slatina, definitivă prin decizia penală nr.271/17.03.2005 a Curții de Apel Craiova.
Prin aceeași decizie, în baza art. 33 lit. a - art. 34 lit. b Cod penal s-au contopite pedepsele, stabilindu-se pentru inculpată pedeapsa cea mai grea, aceea de 4 ani închisoare și s-au menținut celelalte dispoziții ale sentinței penale apelate.
Pentru a decide astfel, Tribunalul Bucureștia reținut următoarele:
Prin sentința penală nr. 433 din 5 martie 2008 pronunțată de Judecătoria Sectorului 5 B, în dosar nr-, în baza art.215 alin. 1 și 4 Cp. cu aplic. art.37 lit.b Cp.a condamnat pe inculpata, la pedeapsa de 4 (patru) ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune.
In baza art.71 Cp. a interzis inculpatei drepturile prevăzute de art.64 lit.a teza a Il-a, b și c Cp. pe durata executării pedepsei.
In baza art.346 alin.1 rap.C.P.P. la art. 14.C.P.P. a admis acțiunea civilă formulată de partea civilă C, cu sediul în B,-, sector 5.
In baza art.998-999. coroborat cu art. 1000 alin.3. a obligat inculpata, în solidar cu partea responsabilă civilmente C DF, prin lichidator judiciar, domiciliat în P, județul P,-, bloc 16 E,.B,.22, la plata sumei de 17.962,7477 lei către partea civilă, reprezentând despăgubiri materiale.
In baza art. 191 alin.1 C.P.P. a obligat inculpata, în solidar cu partea responsabilă civilmente DF, prin lichidator judiciar, la plata sumei de 700 lei, reprezentând cheltuieli judiciare avansate de stat, onorariul avocatului din oficiu în cuantum de 100 lei urmând a fi avansat din fondul Ministerului Justiției.
Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a reținut că prin rechizitoriul nr.8538/P/2005 întocmit de Parchetul de pe lângă Judecătoria Sectorului 5 B la data de 17.01.2007 și înregistrat pe rolul instanței de fond la data de 18.01.2007 sub nr- a fost trimisă în judecată, în stare de libertate, inculpata pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune, prevăzută de art.215 alin 1 și 4 Cp. cu aplicarea art.37 lit.b Cp.
In actul de sesizare al instanței s-a reținut că la data de 04.02.2005, inculpata, în calitate de administrator al societății DF, a indus în eroare reprezentanții C, de la care a cumpărat marfa în valoare de 182.127.477 Rol. Astfel, din suma menționată, inculpata a achitat suma de 2.500.000 Rol cu ordin de plată, iar pentru restul de 179.627.477 Rol a emis fila Cec seria - 313 nr.-, scadentă la data de 14.02.2005, deși cunoștea că nu are disponibilul necesar, societatea DF fiind declarată în interdicția bancară de a emite cecuri în perioada 25.03.2004-04.04.2006. Inculpata a fost trimisă în judecată în lipsă, apreciindu-se că se sustrage urmăririi penale, întrucât, prin adresă, -Poliția de Frontieră a comunicat că inculpata a părăsit țara la data de 25.03.2005.
Situația de fapt reținută în rechizitoriu a rezultat din coroborarea următoarelor mijloace de probă administrate în cursul urmăririi penale: plângerea părții vătămate, declarația martorei, fila Cec seria - 313 nr.-, facturile fiscale nr. -/04.02.2005, nr. -/25.01.2005 și nr. -/28.01.2005, raportul de constatare tehnico-științifică nr. -/05.06.2006, adresa BNR nr.II/4/1084/23.02.2006, înscrisuri (contract de comodat, act adițional, statutul Societății C Df ), fișa de cazier a inculpatei, procese verbale de verificare.
In cursul cercetării judecătorești, instanța învestită cu judecarea cauzei, față de trimiterea în judecată în lipsă a inculpatei, a dispus emiterea de adrese către, către Poliția de Frontieră și către Primăria Sectorului 5 B, în urma verificărilor efectuate reținându-se că inculpata nu figurează decedată, este trecută în evidențele Poliției de Frontieră că a părăsit țara la data de 23.05.2005, iar domiciliul acesteia este în B- -,. 30,. 5,. 12, C, jud. Cu ocazia executării mandatului de aducere emis de către instanța de fond pe numele inculpatei, a rezultat că aceasta nu mai locuiește la domiciliul arătat mai sus, domiciliu în care a rămas doar soțul acesteia, G și nu se cunoaște adresa la care acesta locuiește în fapt. In acest context, instanța a dispus citarea inculpatei și prin afișare la sediul Consiliul Local Sector 5.
In cursul cercetării judecătorești a fost audiată martora, declarația acesteia fiind consemnată și atașată la dosarul cauzei.
Prin sentința penală nr. 1061 din 07.05.2007, Judecătoria Sectorului 5 Bac ondamnat-o pe inculpata la pedeapsa de 4 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune, prevăzută de art.215 alin.l și 4 Cp. cu aplic. art.37 lit.b Cp. reținându-se vinovăția inculpatei în raport de această infracțiune; totodată, a dispus ca executarea pedepsei să se facă în regim de detenție, făcându-se aplic, art.71, 64 lit.a, b Cp.; de asemenea, a fost admisă în totalitatea acțiunea civilă formulată de partea civilă și a fost obligată inculpata, în solidar cu partea responsabilă civilmente, la plata sumei de 17.962.7477 lei către partea civilă.
Împotriva acestei sentințe, inculpata a formulat în termenul legal apel, criticând soluția instanței de fond pentru nelegalitate și netemeinicie, apărătorul inculpatei solicitând totodată schimbarea încadrării juridice a faptei în infracțiunea prevăzută de art.84 din Legea cecului nr.59/1934 și reindividualizarea pedepsei.
Instanța de control judiciar, învestită cu judecarea apelului, examinând actele dosarului de fond, a constatat că procedura de citare a inculpatei la termenul din 07.05.2007 a fost viciată, judecarea cauzei având loc în lipsa inculpatei, care nu a fost citată în mod legal, întrucât citația nu a fost afișată la sediul Consiliului Local Sector 5, ci a fost predată la Serviciul Registratură al Primăriei sector 5, încălcându-se astfel dispozițiile art. 177 alin 4.C.P.P. Pe cale de consecință, a fost admis apelul declarat de inculpată, a fost desființat sentința atacată și a fost trimisă cauza spre rejudecare la aceeași instanță.
Dosarul a fost înregistrat pe rolul Judecătoriei Sectorului 5 B la data de 11.12.2007 sub nr-.
Instanța învestită cu judecarea cauzei a dispus efectuarea de noi verificări cu privire la inculpată, fiind comunicat că aceasta nu figurează ca fiind încarcerată sau decedată și este înregistrată ca având în continuare același domiciliu, situat în B- -,. 30,. 5,. 12, C, jud. Cu ocazia executării mandatului de aducere emis pe numele inculpatei, la domiciliul amintit a fost găsit fostul soț al inculpatei, G, care a comunicat că fosta soție, s-a mutat de la adresa menționată la o adresă pe care nu o cunoaște.
La dosarul cauzei au fost atașate relații emise de Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Prahova, din care rezultă că partea responsabilă civilmente DF se află în lichidare, fiind desemnat lichidator începând cu data de 11.01.2007 d-nul.
La solicitarea instanței, a fost comunicat de către D fișa de cazier judiciar actualizată pe numele inculpatei.
Analizând probele administrate în ambele faze procesuale, instanța a reținut următoarele:
Prin actul adițional nr.7797 din 09.12.2003 autentificat de către notarul public -, inculpata a dobândit calitatea de asociat unic și administrator al DF
Relațiile comerciale dintre DF și au început în luna ianuarie 2005, când inculpata, în calitate de administrator al DF a achiziționat cantități mici de marfa (materiale electrice), pe care le-a plătit cu numerar sau cu ordine de plată.
Ulterior, la data de 25.01.2005, inculpata și-a manifestat dorința de a achiziționa o cantitate mai mare de marfă, între părți încheindu-se, conform declarației martorei, administratorul, o convenție, prin care s-a angajat să livreze marfa către societate administrată de inculpată, stabilindu-se totodată ca plata să se facă prin filă cec. Conform facturilor fiscale nr. -/04.02.2005, nr. -/25.01.2005 și nr. -/28.01.2005, a livrat marfa în valoare totală de 182.127.477 lei, din care inculpata a achitat cu ordin de plată suma de 2.500.000 lei. Pentru diferența de 179.627.477 lei, a emis la data de 04.02.2005 fila cec seria - 313 nr.-, cu data scadenței, stabilită prin comun acord, la data de 14.02.2005.
Conform raportului de constatare tehnico-științifică nr. -/05.06.2006 dispus în cursul urmăririi penale, prin care s-au comparat semnătura de pe fila cec și semnătura de pe fișa de specimen de semnături, pusă la dispoziție de către Banca Transilvania Sucursala P P, s-a concluzionat că semnătura depusă la rubrica Semnătura a fost executată de către inculpata. De altfel, și martora a declarat că fila Cec a fost semnată și ștampilată de către inculpată.
Aceeași martoră a declarat că la data de 13.02.2005, cu o zi înainte de data scadenței, inculpata a contactat telefonic Serviciul Financiar din cadrul și a solicitat amânarea introducerii filei cec spre plată, motivând că are probleme financiare și personale și precizând ca plată o va efectua în cel mai scurt timp prin numerar sau ordin de plată. După trecerea a mai mult de 30 de zile de la data scadenței, reprezentanții părții civile au încercat să o contacteze pe inculpată, însă aceasta nu a putut fi găsită nici telefonic, nici personal, astfel că la data de 01.04.2005 fila cec a fost introdusă spre decontare la Banca Transilvania Sucursala B, fiind refuzată pentru lipsă de disponibil, cecul fiind declarat ca anulat.
Din examinarea situației analitice pe titulari de cont privind refuzurile bancare înregistrate la Centrala Incidentelor de Plată, transmisă de prin adresa nr. 11/1084/23.02.2006, rezultă că societatea DF, administrată de inculpată, figurează în baza de date cu 8 incidente de plată, dintre care 3 incidente de plată cu cecuri și 5 cu bilete la ordin, transmise de către Banca Transilvania Sucursala P Prin aceeași adresă s-a mai comunicat că respectiva societate a fost declarată în interdicție bancară de a emite cecuri în perioada 25.03.2004 -04.04.2006.
Conform declarațiilor martorei, ulterior refuzului la plată a filei cec, un reprezentant al societății s-a deplasat la sediul social declarat al societății, din. G nr. 38, jud. P, unde a aflat că societatea are sediul social și punctul de lucru, într-un imobil proprietatea numitei, conform contractului de comodat încheiat cu aceasta. A aflat însă că la acea adresă nu a funcționat niciodată respectiva societate, inculpata fiind cunoscută ca având domiciliul în C, jud.
In drept, instanța a constatat că fapta inculpatei, care în calitate de administrator al societății Df a indus în eroare reprezentanții, de la care a cumpărat marfa în valoare de 182.127.477 Rol, din care a achitat 2.500.000 Rol cu ordin de plată, iar pentru restul de 179.627.477 Rol a emis fila cec seria - 313 nr.-, scadentă la data de 14.02.2005, deși cunoștea că nu are disponibilul necesar, societatea Df fiind declarată în interdicția bancară de a emite cecuri în perioada 25.03.2004-04.04.2006, cu scopul de a obține un folos material injust, și pricinuind prin aceasta o pagubă în patrimoniul, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de înșelăciune, prevăzută de art.215 alin.1 și 4 Cp.
Fiind o formă specială a înșelăciunii, înșelăciune prin cecuri se particularizează prin modul și mijlocul de săvârșire. Sub aspectul laturii obiective, elementul material al infracțiunii este dat de acțiunea de inducere în eroare, care în cazul acestei forme a infracțiunii se materializează prin acțiunea de emitere a unui cec, cunoscând că nu există disponibilul necesar acoperirii lui.
Din materialul probator administrat în cauză, s-a concluzionat asupra relei credințe a inculpatei și intenția sa de inducere în eroare, inculpata achiziționând la începutul derulării relațiilor comerciale cantități mici de marfa, pe care le-a achitat cu numerar sau ordine de plată, în scopul de a câștiga încrederea părții vătămate, iar ulterior achiziționând o cantitate mai mare pentru care a emis o filă cec, tară a avea disponibilul necesar și fiind în interdicție de a emite cec-uri. derularea acestor operațiuni anterioare, reprezentanții părții vătămate nu ar fi livrat marfa solicitată, însă inculpata i-a indus în eroare cu privire la solvabilitatea societății sale. Mai mult, convingerea părții vătămate cu privire la intenția inculpatei de a plăti a fost întărită și de promisiunile că își va achita debitul și de solicitarea de a i se amâna termenul de plată.
Instanța a reținut că la momentul emiterii cecului, în data de 04.02.2005, DF se afla în interdicția bancară de a emite cecuri, așa cum s-a arătat anterior, astfel încât se poate trage concluzia că inculpata, în calitate de administrator și asociat unic al societății cunoștea această împrejurare. Convingerea instanței cu privire la cunoașterea de către inculpată a lipsei de disponibil în cont este întărită și de faptul ca interdicția bancară din perioada 25.03.2004-04.04.2006 a fost instituită drept urmare a emiterii de către inculpată a unui număr de 3 cecuri și 5 bilete la ordin în favoarea altor societăți comerciale, care de asemenea au fost refuzate pentru lipsa de disponibil în cont.
Instanța a constatat îndeplinită și condiția esențială a producerii unei pagube în patrimoniul părții vătămate, reprezentând contravaloare mărfurilor livrate și neachitate.
Sub aspectul laturii subiective, instanța a reținut că inculpata a săvârșit fapta cu intenție directă, aceasta cunoscând la data emiterii cecului că nu are disponibil și că se află în interdicție bancară de a emite cecuri, urmărind astfel obținerea unui folos și producerea unei pagube în patrimoniul părții civile. Aceste aspecte au fost întărite și de faptul că, la data de 25.03.2005, adică la scurt timp de la emiterea filei cec în discuție, inculpata a părăsit țara.
Conform fișei de cazier judiciar a inculpatei, a rezultat că aceasta a fost anterior condamnată prin sentința penală nr. 1624/17.04.1998 de către Judecătoria Craiova la pedeapsa de 2 ani închisoare, pentru săvârșirea infracțiunilor de înșelăciune, evaziune fiscală și fals la legea contabilității. A fost arestată la 23.09.1997 și eliberată condiționat la 12.02.1999, cu un rest de 588 zile de închisoare. De asemenea, prin sentința penală nr.433/16.03.2004 pronunțată de către Judecătoria Slatina, definitivă prin decizia penală nr.271/2005 a Curții de Apel Craiova, inculpata a fost condamnată la pedeapsa de 1 an și 6 luni închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune.
Având în vedere mențiunile fișei de cazier judiciar a inculpatei, instanța a reținut că fapta din prezenta cauză este săvârșită de inculpată în stare de recidivă mare postexecutorie, prev. de art.37 lit.b Cp. având în vedere faptul că ea a fost săvârșită de inculpată după executarea pedepsei de 2 ani închisoare, menționată anterior, însă înainte de a se fi împlinit termenul de reabilitare judecătorească prev. de art. 135 alin. 1 lit.a Cp.
Având în vedere considerentele expuse mai sus și reținând vinovăția inculpatei în raport de această faptă, instanța a dispus condamnarea inculpatei pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune prevăzută de art.215 alin.l și 4 Cp, în stare de recidivă mare postexecutorie, prev. de art.37 alin. 1 lit.b Cp.
La individualizarea pedepsei și a cuantumului acesteia, instanța a avut în vedere criteriile de individualizare prevăzute de art.72 Cp. respectiv dispozițiile generale a codului penal, limitele de pedeapsă fixate în partea specială a codului penal, gradul de pericol social al faptei, determinat de modul de producere, importanța valorilor sociale încălcate, circumstanțele reale în care aceasta a fost comisă, precum și datele personale ale inculpatei.
Astfel, instanța a reținut că prin modalitate de săvârșirea a infracțiunii, inculpata a încălcat relațiile sociale privitoare la corectitudinea și încrederea necesare desfășurării relațiilor între comercianți, pentru care buna-credință este o condiție esențială în derularea cu operativitate și celeritate a oricăror operațiuni cu caracter comercial. De asemenea, instanța a avut în vedere că prin săvârșirea infracțiunii inculpata a cauzat părții civile un prejudiciu material, reprezentând contravaloarea mărfurilor livrate și neachitate, iar în cadrul operațiunilor comerciale, lipsa de folosință a capitalului rezultat dintr-o operațiunea patrimonială, cauzează în toate cazurile un prejudiciu comerciantului, pus astfel în imposibilitate de a folosi respectivul capital în derularea altor operațiuni comerciale. Nu în ultimul rând, s-a avut în vedere faptul că prin săvârșirea infracțiunii s-au încălcat și relațiile sociale care privesc încrederea pe care trebuie să o aibă persoanele, comercianți sau necomercianți, în instrumente de plată precum cecurile.
In ceea ce privește persoana inculpatei, din fișa de cazier judiciar a inculpatei a rezultat că inculpata nu este la primul conflict cu legea penală fiind anterior condamnată pentru săvârșirea aceluiași gen de infracțiune. De asemenea, instanța a avut în vedere atitudinea inculpatei de pe tot parcursul procesului penal, reținând că aceasta nu s-a prezentat nici în cursul urmăririi penale, nici în cursul judecății, pentru a contesta în vreun fel cele reținute în rechizitoriul parchetului ori pentru a-și manifesta regretul față de săvârșirea faptelor.
Punând în balanță ansamblul acestor considerente, instanța a apreciat că o pedeapsă de 4 ani închisoare, cu executarea în regim de detenție este aptă să răspundă scopurilor prevăzute de art.52 Cp. respectiv prevenirea săvârșirii de noi infracțiuni, formarea unei atitudini corecte față de ordinea de drept și față de regulile de conviețuire socială.
In ceea ce privește pedeapsa accesorie, după cum s-a arătat în Cauza Sabou și Pârcălab contra României, interzicerea drepturilor prevăzute de art.64 Cp. nu mai operează în mod automat ca urmare a condamnării, ci este supusă aprecierii judecătorului în funcție de natura și gravitatea infracțiunii săvârșite, împrejurările cauzei, persoana infractorului. Aprecierea instanței se impune și în privința drepturilor de natură electorală, în legătură cu care operează același principiu al individualizării judiciare, după cum s-a stabilit în cauza Hirst contra Marii Britanii.
Având în vedere natura faptei săvârșite, dar și persoana inculpatei, în temeiul art.71 Cp. instanța a interzis inculpatei drepturile prev. de art.64 lit.a teza a Il-a, b, c Cp. pe perioada executării pedepsei principale. Instanța a apreciat că în raport de natura faptei nu se impune ca inculpatei să-i fie interzis dreptul de a alege, pe perioada executării pedepsei principale, cu titlu de pedeapsă accesorie, întrucât o asemenea sancțiune ar compromite grav libertatea de a alege a inculpatei și ar fi vădit disproporționată față de gravitatea infracțiunii. Totodată, instanța a apreciat că se impune ca inculpatei sa-i fie interzisă ocuparea funcției de administrator al unei societăți comerciale de orice tip și exercitarea atribuțiilor specifice, pe perioada executării pedepsei principale.
Sub aspectul laturii civile, instanța a constatat că partea vătămată s-a constituit în termenul legal parte civilă, cu suma de 179.627.477 RolL, reprezentând despăgubiri materiale rezultate din săvârșirea infracțiuni.
Având în vedere înscrisurile de la dosar, respectiv facturile fiscale și fila cec, instanța a constatat dovedite pretențiile părții civile, motiv pentru care, în ba/a art.346 alin. 1.C.P.P. rap. la art. 14.C.P.P. a admis acțiunea civilă formulată de partea civilă, iar în baza art.998-999.civ coroborat cu art. 1000 alin.3 Cp. a obligat inculpata, în solidar cu partea responsabilă civilmente DF, prin lichidator judiciar, la plata sumei de 17.962,7477 lei către partea civilă, reprezentând despăgubiri materiale.
In baza art. 191 alin. 1 și 3.C.P.P. a obligat inculpata, în solidar cu partea responsabilă civilmente DF, prin lichidator judiciar, la plata sumei de 700 lei, reprezentând cheltuieli judiciare avansate de stat, onorariul avocatului din oficiu în cuantum de 100 lei a fost suportat din fondurile Ministerului Justiției.
Împotriva acestei sentințe a declarat apel inculpata, criticand-o pentru nelegalitate si netemeinicie, arătând ca hotărârea pronunțata nu este in concordanta cu probatoriul administrat in cauza.
Astfel, s-a arătat în motivele de apel depuse la dosar ca faptei săvârșite de inculpată i s-a dat o greșită încadrare juridică, cea corectă fiind infracțiunea prev. de art. 84 alin 1 pct. 2 Legea nr. 59/1934, întrucât inculpata nu a avut nici un moment intenția de a induce in eroare partea civila SC SA B, fiind vorba doar de incidente ivite in cadrul relațiilor comerciale desfășurate intre cele doua societăți si beneficiarii CEC-ului avea cunoștința in momentul emiterii ca nu exista disponibilul necesar acoperirii acestuia la tras.
Pe de alta parte, se critica hotărârea instanței de fond pentru faptul ca nu s-a efectuat nici un act de cercetare judecătoreasca, nefiind audiata inculpata si nici nu s-a insistat in audierea singurei martore propuse prin rechizitoriu, apreciind ca suficienta audierea acesteia in primul ciclu procesual.
Un al treilea motiv de apel vizează netemeinicia pedepsei, considerând ca a fost greșit individualizata in raport cu prev. art. 72 Cp.
In final, s-a arătat că soluția corectă ar fi achitarea inculpatei pentru lipsa elementelor constitutive ale infracțiunii deduse judecații sau, în subsidiar, să se dispună redozarea cuantumului pedepsei aplicate inculpatei, având în vedere elementele de circumstanțiere ale acesteia.
La dosar au fost depuse de către lichidatorul note scrise din care rezulta ca societatea SRL a parcurs procedura de dizolvare de drept potrivit art. 237 alin. 7 din Legea nr. 31/1990 rep. iar raportul privind încheierea procesului de lichidare s-a depus împreuna cu cererea de radiere a societății la data de 20.06.2008 in baza încheierii judecătorului delegat nr 7121 20.06.2008.
Rezulta din aceasta adresa ca intimata parte responsabila civilmente SC SRL nu mai are personalitate juridica, fiind reprezentata prin proces de către lichidatorul judiciar.
Referitor la critica adusa instanței de fond in sensul ca nu a făcut suficiente diligente pentru a audia pe martora,instanța de apel a procedat in nenumărate rânduri la citarea acesteia, făcând verificări si la pentru verificarea domiciliului actual al martorei, rezultând că figurează în continuare cu adresa legala în Mun. B Calea 13 nr. 131 -C,.. 3,. 13,sector 5, si nu a solicitat organelor competente schimbarea domiciliului ori acordarea vizei de reședința la o alta adresa.
In aceste condiții, eforturile instanței de apel, ca si ale instanței de fond, de a proceda la audierea martorei, au rămas fără rezultat, urmând a fi aplicabile disp. art 327 alin 3.
C.P.P.De altfel, în acest gen de fapte, s-a apreciat ca probatoriul, prin excelenta, se bazează pe înscrisuri si mai puțin pe proba testimoniala, astfel încât nu se poate susține așa cum face apelanta inculpata în motivele de apel depuse la dosar, ca prin neaudierea martorei propuse s-ar prejudicia grav dreptul la apărare, ori ar fi încălcate principiile rolului activ si al aflării adevărului în procesul penal de către instanța de judecata.
Examinând legalitatea si temeinicia sentinței penale apelate, atât prin prisma motivelor invocate de apelanta, cat si din oficiu sub toate aspectele, potrivit art. 371 alin.2 C.P.P. Tribunalul a apreciat ca apelul este fondat pentru următoarele considerente:
Astfel, sub aspectul antecedentelor penale ale inculpatei.rezulta din actele depuse la dosar ca prin sentința penala nr. 433/16.03.2004, pronunțata de Judecătoria Slatina, inculpata a mai fost condamnata pentru o fapta similara la pedeapsa de 3 ani si 6 luni închisoare, aplicata în baza disp. art. 215 alin 1,2 si 4 cu aplicări 37 lit.b Cp. pedeapsa redusa de către instanța de recurs prin decizia penala nr. 271 /l7.03.2005 pronunțata de Curtea de Apel Craiova la 1 an si 6 luni închisoare.
În aceste condiții, instanța a constatat ca această infracțiune de înșelăciune pentru care a fost condamnata inculpata in mod definitiv prin hotărârea mai sus amintita, este concurenta cu fapta de înșelăciune ce face obiectul prezentei cauze, întrucât ambele infracțiuni de înșelăciune au fost săvârșite înainte de rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare, respectiv înainte de data de 17.03.2005.
Astfel, în cauza de față s-a constatat că faptele s-au săvârșit in cursul lunii ianuarie 2005 când inculpata s-a deplasat la SC SA de unde a cumpărat materiale electrice in cantități mici, apoi, după ce a câștigat încrederea reprezentanților pârtii vătămate, a început sa achiziționeze cantități mai mari de marfa, în baza tacturilor fiscale nr. -/25.01.2005; -/28.01.2005; -/4.02.2005. Din aceste facturi în val. totala de 182.127.477 lei vechi inculpata a achitat cu ordin de plata doar suma de 2.500.000 lei vechi,iar pentru diferența de 179.627.477 lei a emis CEC seria - 313 nr.-,scadent la 14.02.2005.
Rezulta, deci, ca aceasta infracțiune de înșelăciune s-a comis înainte ca hotărârea de condamnare pronunțata de Judecătoria Slatina pentru o fapta similara să rămână definitivă,ceea ce atrage aplicarea dispozițiilor referitoare la concursul real de infracțiuni prev. de art. 33 lit. a Cp.
Doar sub acest aspect sentința Judecătoriei Sector 5 B este criticabila si numai in aceste limite a fost admis apelul inculpatei, deoarece celelalte critici referitoare la încadrarea juridică a faptei si individualizarea pedepsei nu sunt întemeiate.
Astfel, s-a susținut că a existat din partea SC SA consimțământul cu privire la emiterea unui CEC fără acoperire si din acest punct de vedere s-a arătat că nu ar fi întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de înșelăciune, respectiv inducerea în eroare a părții vătămate.
Totuși, faptul că, cu o zi înainte de scadență inculpata a luat legătura cu martora administrator la SC SA, cerându-i sa nu introducă CEC-ul în banca, invocând probleme financiare și familiale și promițând că se va prezenta ulterior pentru a achita cu numerar sau ordin de plată, după care, la scurt timp, după 12 zile a părăsit țara și nu s-a mai întors, denotă rezoluția infracțională a inculpatei de aoî nșela pe partea vătămată, aspect întărit si de modul în care aceasta a procedat. Mai întâi pentru a câștiga încrederea părții vătămate inculpata a cumpărat cantități mici de marfa pe care le-a achitat corect cu numerar sau ordin de plata, după care, așa cum este tipic acestor infracțiuni, inculpata a achiziționat cantități mari de marfa plătind ca avans o suma nesemnificativa în raport de valoarea totală a mărfii, pentru diferența de bani emițând CEC fără acoperire.
Rezoluția infracționala de a înșela pe partea vătămată este deci ilustrată de modul în care aceasta a operat, dar si de antecedentele inculpatei care a săvârșit aceeași infracțiune în același mod, ceea ce denota nu numai perseverenta sa infracțională, dar și specializarea acesteia.
În aceste condiții, pedeapsa de 4 ani închisoare aplicata de instanța de fond inculpatului, condițiile existentei stării de agravare a pedepsei constând în recidiva postexecutorie, reprezintă o pedeapsa corect individualizata cu respectarea criteriilor generale prev. de art.72 Cp. astfel încât tribunalul apreciază ca nu se justifica reducerea ei.
Nici schimbarea de încadrare juridica nu se justifica, așa cum s-a mai solicitat de către inculpată în motivele de apel, deoarece din considerentele expuse mai sus rezultă cert intenția de inducere în eroare a părții vătămate încă din momentul încheierii contractului, ceea ce se înscrie în latura obiectivă a infracțiunii de înșelăciune în convenții, iar nu a infracțiunii prev. de art. 84 alin 1 pct. 2 din Legea nr. 59/1934.
Împotriva acestei decizii au formulat recurs Parchetul de pe lângă Tribunalul București și inculpata.
Parchetul a criticat decizia Tribunalului București invocând dispozițiile art. 3859alin. 1 pct. 10 Cod procedură penală, precum și dispozițiile art. 3859alin. 1 pct. 17 indice 1 Cod procedură penală.
În dezvoltarea motivelor de recurs s-a arătat că deși inculpata solicitase instanței în mod expres schimbarea încadrării juridice a faptei în infracțiunea prev. de art. 84 din Legea nr. 59/1934 și reindividualizarea pedepsei, instanța de apel nu s-a pronunțat în acest sens; pe de altă parte, s-a susținut că prin pronunțarea de către Tribunalul București asupra contopirii pedepselor aplicate apelantei, în condițiile în care instanța de control judiciar nu fusese sesizată sub acest aspect și nici nu se putea constata incidența dispozițiilor art. 371 alin. 2 Cod procedură penală, s-a ajuns la încălcarea principiului "non reformatio in pejus" respectiv la agravarea situației în propriul apel.
Inculpata a criticat decizia Tribunalului București, de asemenea, prin prisma incidenței art. 3859alin. 1 pct. 10 rap. la art. 38515pct. 2 lit. c Cod procedură penală, motivat de faptul că instanța de apel nu s-a pronunțat asupra unor cereri esențiale pentru părți de natură să garanteze drepturile lor și să influențeze soluția procesului în sensul nepronunțării cu privire la solicitarea apelantei în vederea schimbării încadrării juridice a faptei.
În plus, s-a arătat în dezvoltarea motivelor de recurs că inculpata nu a fost audiată niciodată, singurele probe pe care s-a bazat tragerea la răspundere penală a acesteia fiind existența a trei facturi fiscale, a filei CEC cu refuzul la plată și a declarației - total nelămuritoare - a martorei, administrator la firma parte civilă, probe insuficiente - în viziunea recurentei inculpate - pentru a lămuri instanța cu privire la natura juridică a actului încheiat între părți.
În concluzie, atât Parchetul de pe lângă Tribunalul București cât și recurenta inculpată au solicitat Curții casarea deciziei penale nr. 176/A/09.03.2009 a Tribunalului București - Secția a II-a Penală și trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de apel.
Examinând recursurile declarate împotriva deciziei instanței de apel, în raport cu motivele invocate, analizate prin prisma cazului de casare prev. de art. 3859alin. 1 pct. 10 Cod procedură penală, precum și din perspectiva cazului de casare prev. în art. 3859alin. 1 pct. 17 indice 1 Cod procedură penală raportat la art. 38515pct. 2 lit. c Cod procedură penală, Curtea apreciază recursurile declarate ca fiind fondate pentru următoarele considerente:
Împotriva sentinței penale nr. 1061/07.05.2007 a Judecătoriei Sector 5 B, prin care inculpata fusese condamnată la o pedeapsă de 4 ani închisoare pentru faptele reținute în sarcina sa prin rechizitoriul nr. 8538/P/2005 al Parchetului de pe lângă Judecătoria Sector 5 B aceasta a exercitat în termen legal calea de ataca a apelului, criticând soluția instanței de fond pentru nelegalitate și netemeinicie, iar apărătorul inculpatei a solicitat totodată instanței de control judiciar schimbarea încadrării juridice a faptei din infracțiunea de înșelăciune prev. de art. 215 alin. 1 și 4 Cod penal, cu aplicarea art. 37 lit. Cod penal în infracțiunea prev. și ped. de art. 84 din Legea cecului nr. 59/1934 și, pe cale de consecință, reindividualizarea pedepsei.
Tribunalul București - Secția a II-a Penală a constatat că procedura de citare a inculpatei la termenul soluționării cauzei de către prima instanță a fost viciată, judecarea având loc în lipsa acesteia, ce nu fusese legal citată, prin încălcarea dispozițiilor art. 177 alin. 1 Cod procedură penală, și, prin decizia penală nr.680/A a admis apelul inculpatei, trimițând cauza spre rejudecare.
Prin sentința penală nr.433/05.03.2008, instanța de fond investită cu rejudecarea cauzei a dispus condamnarea inculpatei la pedeapsa de 4 ani închisoare pentru infracțiunea de înșelăciune, aplicând pedepse accesorii și soluționând latura civilă adiacentă acțiunii penale în cauză.
Și împotriva acestei sentințe inculpata a exercitat apel în termen legal, arătând că hotărârea pronunțată nu este în concordanță cu probatoriul administrat, în sensul că infracțiunii i s-a dat o greșită încadrare juridică, cea corectă fiind cea prevăzută de art. 84 alin. 1 și 2 din Legea nr. 59/1934, întrucât nu a avut niciun moment intenția de a induce în eroare partea civilă SC SA Pe de altă parte, s-a criticat de către apelanta inculpată aspectul că prima instanță nu a efectuat niciun act de cercetare judecătorească, nefiind audiată nici măcar inculpata. În fine, soluția Judecătoriei a fost criticată și pe motive de netemeinice a pedepsei.
Instanța de apel a admis apelul inculpatei declarat împotriva sentinței penale nr. 433/05.03.2008 a Judecătoriei Sector 5 B, a desființat în parte sentința atacată și, în fond, rejudecând a constatat că fapta judecată este concurentă cu fapta din 12.03.2003 pentru care aceasta fusese condamnată prin sentința penală nr.433/16.03.2004 a Judecătoriei Slatina, (rămasă definitivă prin decizia penală nr. 271/17.03.2005 a Curții de Apel Craiova ).
Astfel, Tribunalul Bucureștia aplicat dispozițiile art. 33 lit. a - art. 34 lit. b Cod penal, procedând la contopirea pedepselor și statuând asupra pedepsei rezultante de 4 ani închisoare, menținând celelalte dispoziții ale sentinței apelate.
Curtea apreciază că prin soluția dispusă instanța de apel nu a procedat la o operațiune de rejudecare corespunzătoare, în cadrul exercitării prerogativei de rejudecare a cauzei, deși era abilitată, având în vedere caracterul devolutiv al apelului să analizeze și să dea o nouă apreciere chestiunilor de fapt și de drept. Astfel, din această perspectivă, Curtea constată că una din criticile prioritare ale apelantei inculpate vizând sentința penală nr. 433/05.03.2003 a Judecătoriei Sector 5 B, s-a referit la faptul că prima instanță nu efectuase niciun act de cercetare judecătorească, nefiind audiată inculpata și nici nu insistase în audierea singurei martore propuse prin rechizitoriu, considerându-se ca suficientă audierea acesteia în primul ciclu procesual.
Curtea apreciază întemeiată susținerea recurentei inculpate, astfel încât, din perspectiva respectării drepturilor și garanțiilor procesuale ale inculpatei, a dispunerii asupra unor cereri esențiale pentru interesul procesual ale acesteia, de natură a asigura dreptul la apărare, Tribunalul Bucureștia pronunțat o hotărâre - afectată de cazul de casare prev. de art. 3859alin. 1 pct. 10 Cod procedură penală.
Instanța de apel nu s-a pronunțat în niciun fel cu privire la cererile apelantei, deși în mod evident se impunea admiterea apelului cu privire la aceste aspecte.
Din această perspectivă, criticile formulate de recurentă cu privire la faptul că singurele probe administrate pe parcursul cercetării judecătorești - în fața instanței - au fost cele trei facturi fiscale, CEC-ul cu refuzul la plată și declarația martorei, administrator la firma parte civilă, declarație nelămuritoare, apare justificată, iar Curtea constată caracterul insuficient al probelor readministrate de instanță în vederea lămuririi cauzei cu privire la natura juridică a actului încheiat între părți.
Se impunea așadar, ca în contextul caracterului devolutiv al apelului, Tribunalul București să lămurească sub toate aspectele cauza, să procedeze la reaudierea martorilor, să manifeste preocupare în vederea examinării cauzei atât în limita temeiurilor invocate, cât și a cererilor formulate de apelanta inculpată, dar și în conformitate cu art. 371 (2) Cod procedură penală.
În urma acestor constatări, Curtea apreciază ca incident cazul de casare menționat, considerând că motivul invocat de recurentă cu privire la nepronunțarea, omisiunea instanței de apel asupra cererii sale vizând schimbarea încadrării juridice nu se mai impune a fi analizat.
De altfel, reprezentantul Ministerului Publica precizat că nu mai susține acest motiv de recurs, formulat inițial și de Parchetul de pe lângă Tribunalul București, concluzionând că instanța de apel s- pronunțat în acest sens, în considerente analizând toate criticile aduse sentinței penale atacate, inclusiv cea privind cererea de schimbare încadrării juridice.
În fine, dincolo de incidența dispozițiilor art. 3859alin. 1 pct. 10 Cod procedură penală în prezenta cauză penală constând în încălcarea drepturilor și garanțiilor procesuale ale recurentei inculpate, Curtea mai consideră necesar a constata că prin decizia penală nr. 176/A/09.03.2009 a Tribunalul Bucureștis -a procedat la contopirea pedepselor aplicate faptei ce face obiectul judecății, și a celei săvârșite de recurentă la data de 12.03.2003, prin nesocotirea prevederilor vizând judecarea în apel, astfel încât se conturează un alt caz de casare, respectiv art. 3859alin. 1 pct. 171Cod procedură penală.
Dispunând contopirea celor două pedepse în faza apelului, deși, instanța de control judiciar nu fusese investită în acest sens, și nici nu s-ar putea invoca dispozițiile art. 371 alin. 2 Cod procedură penală - i s-a încălcat recurentei inculpate - respectarea principiului "non reformatio in pejus", ajungându-se astfel la agravarea situației sale în propria cale de atac.
Deși instanța de apel avea obligația legală de a analiza cauza sub toate aspectele, ea nu avea căderea - după cum în mod just s-a susținut de Parchet în dezvoltarea motivelor de recurs - de a proceda inclusiv la contopirea pedepselor în conformitate cu art. 449 Cod procedură penală.
În acest sens, Curtea invocă decizia nr. LXX/2007, prin care Înalta Curte de Casație și Justiție, soluționând recursul în interesul legii declarat de Procurorul Generale al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, cu privire la posibilitatea contopirii de către instanța de control judiciar a pedepselor aplicate pentru infracțiunea ce a făcut obiectul judecății cu pedepse aplicate infracțiunilor concurente pentru care infractorul a fost condamnat definitiv, în cazul în care contopirea nu a fost efectuată, mai întâi de instanța de fond, a decis că: " instanțele de control judiciar nu pot dispune direct în căile de atac, contopirea pedepselor aplicate pentru infracțiunea ce a făcut obiectul judecății, cu pedepsele aplicate infracțiunilor concurente, pentru care există o condamnarea definitivă, în cazul în care contopirea nu a fost dispusă de către prima instanță".
Ori, în cauza de față, Tribunalul București - instanță de control judiciar- în cadrul exercitării prerogativei de rejudecare a cauzei, deși abilitată să analizeze și să dea o nouă apreciere chestiunilor de fapt și de drept, avea obligația de a proceda la aceasta numai în măsura în care ele au format obiectul unei judecăți anterioare, pe fond, pentru că în sens contrar s-ar încălca dreptul părților interesate în folosirea căilor de atac.
Așadar, Curtea apreciază că Tribunalul București, în cadrul operațiunii de rejudecare, a depășit ceea ce a constituit obiectul judecății anterioare finalizate prin hotărâre, ceea ce echivalează cu o extindere nejustificată a competenței sale funcționale cu atât mai mult cu cât calea de atac a apelului fusese exercitată doar de inculpată, iar aplicarea art. 36 alin. 1 Cod penal direct de către instanța de control judiciar, a determinat și încălcarea principiului neagravării situației în propria cale de atac.
În virtutea considerentelor ce preced se vor admite recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul București și de inculpata.
- casa, în întregime, decizia penală recurată și va dispune trimiterea cauzei pentru rejudecarea apelului declarat de inculpată la aceeași instanță, Tribunalul București.
Văzând și dispozițiile art. 192 alin. 3 Cod procedură penală.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul București și inculpata împotriva deciziei penale nr.176/A/09.03.2009 a Tribunalului București - Secția a II-a Penală, în dosarul nr-.
Casează, în întregime, decizia penală recurată și dispune trimiterea cauzei pentru rejudecarea apelului declarat de inculpată la aceeași instanță, Tribunalul București.
Cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, azi 25.09.2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
- - - - ---
GREFIER
-
Red.
Dact./06.10.2009
2 ex.
Red. - Tribunalul București - Secția a II-a Penală
Red. - Judecătoria Sector 5 B - Secția Penală
Președinte:Magdalena IordacheJudecători:Magdalena Iordache, Damian Dolache, Carmen Veronica
