Uzul de fals (art. 291 cod penal). Decizia 1470/2009. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA I-A PENALĂ
Dosar nr-
(Număr în format vechi 567/2009)
DECIZIA PENALĂ NR.1470
Ședința publică de la 20 OCTOMBRIE 2009
Completul constituit din:
PREȘEDINTE: Moroșanu Raluca
JUDECĂTOR 2: Ciobanu Corina
JUDECĂTOR 3: Panioglu Daniela
GREFIER: - -
**************************
Ministerul Public - Parchetul de pe lângă CURTEA DE APEL BUCUREȘTI fost reprezentat de procuror.
Pe rol fiind pronunțarea asupra cauzei penale ce are ca obiect recursul declarat de către Parchetul de pe lângă CURTEA DE APEL BUCUREȘTI împotriva deciziei penale nr.659 A din data de 18 noiembrie 2009, pronunțată de Tribunalul București - Secția I-a Penală.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică de la 13 octombrie 2009, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitatea intimatului inculpat - prin apărători să depună concluzii scrise, a amânat pronunțarea la data de 20 octombrie 2009, când a hotărât următoarele:
CURTEA,
Prin sentința penală nr. 115/18.01.2007, pronunțată de Judecătoria Sectorului 1 B, în dosarul penal nr-, în baza art.334 Cod procedură penală, s-a schimbat încadrarea juridică dată faptelor inculpatului prin rechizitoriu, din infracțiunile prev.de art.292 Cod penal, cu aplic.art.41 al.2 Cod penal și art.291 Cod penal, cu aplic.art.33 lit.a Cod penal, în infracțiunile prev.de art.292, art.291 Cod penal, cu aplic.art.33 lit.a Cod penal.
In baza art.ll pct.2 lit.b Cod procedură penală, cu aplic.art.10 lit.g Cod procedură penală, art.112, 124 Cod penal, s-a dispus încetarea procesului penal față de inculpatul pentru infracțiunea de fals în declarații (art.292 Cod penal) ca efect al intervenirii prescripției speciale a răspunderii penale.
In baza art.291 Cod penal, a fost condamnat inculpatul la pedeapsa de 2 ani închisoare cu executare în regim de detenție pentru infracțiunea de uz de fals.
S-a făcut aplicarea dispozițiilor art.71,64 lit.a,b Cod penal.
In baza art.348 Cod procedură penală, s-a dispus anularea următoarelor înscrisuri false: adeverința nr.884/19.08.1999 emisă de; chestionar-anexa 2-1 din 21.06.1999 și declarație - anexa 3 din 21.06.1999 și anexa - 1 din 21.06.1999 (filele 453-455 și 457-459 și 456 5).
In baza art.191 al.l Cod procedură penală, a fost obligat inculpatul la 150.000 RON cheltuieli judiciare statului.
Pentru infracțiunea prev.de art.292 Cod penal, cheltuielile judiciare au rămas în sarcina statului, în baza art. 192 al.3 Cod procedură penală.
Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție nr.374/D/P/2004 a fost trimis în judecată inculpatul pentru săvârșirea infracțiunilor de fals în declarațiiprev.deart.292 Cod penal, cu aplicarea art.41 al.2 Cod penal și uz de falsprev.deart.291 Cod penal, cu aplicarea art.33 lit.a Cod penal.
S-a reținut în sarcina inculpatului faptul că a consemnat în chestionarul - anexa 2 și în declarația - anexa 3 ale Normelor nr.2/1999 privind autorizarea băncilor, republicate, date false privind sursa fondurilor utilizate ca participație la capitalul social al SA, precum și faptul că a folosit o adeverința a SC SA B care atesta în mod nereal calitatea sa de investitor, aspect cunoscut de către inculpat, în scopul autorizării de BNR a constituirii.
S-a arătat că în data de 07.07.1999 s-a solicitat autorizarea de constituire a Băncii de iții și Dezvoltare SA, la BNR fiind depusă documentația stabilită de Legea Bancară nr.58/1998 și Normele BNR nr.2/1999, în vederea obținerii autorizației.
Pentru acționarul s-a anexat chestionarul pentru participanții la capitalul social al băncii, de la anexa 2 și declarația de la anexa 3, inculpatul anexând și adeverința nr.884/19.08.1999 eliberată de SA, prin care se atestă că este posesor al unui carnet de investitor și ar deține un număr de 125.052 unități de fond.
In cele două chestionare depuse la bancă, inculpatul a consemnat ca sursa fondurilor utilizate pentru obținerea participației la capitalul social al băncii o constituie dobânzi bancare și venituri din participări la fondurile deschise de investiții și s-a mai precizat și în anexa 3 declarației aceluiași lucru, făcându-se trimitere la anexa 1 prin care atestă ca ar deține 61 miliarde lei la.
In perioada 25-26.01.2000, inspectorii de la Direcția de Supraveghere din cadrul BNR au efectuat o acțiune de control la sediul sucursalei Ba B ăncii Române de Scont SA, având ca obiect verificarea provenienței sumelor din care s-a constituit și vărsat capitalul social al SA, ocazie cu care s-a constatat că a depus capital social suma de 131.250.000.000 lei, operațiunea fiind efectuata după înregistrarea SA la Registrul Comerțului.
In urma verificărilor în evidența s-a stabilit că nu este înregistrat nici un carnet de investitor pe numele lui.
In faza de urmărire penală s-au administrat probele cu: adeverința nr.884/19.08.1999 a SC SA B, chestionarul pentru participanții la capitalul social al băncii - anexa nr.2. declarația - anexa nr.3 și anexa nr.l a acesteia, raportul de expertiză grafică nr. -/29.07.2002 al Inspectoratului General de Poliție Română - Institutul de Criminalistică, raportul de expertiză contabilă, nota privind proveniența sumelor din care s-a constituit și vărsat capitalul social al nr.VII/2/AV/1240/6.01.2000, a BNR - Direcția Supraveghere, declarațiile martorilor și, declarațiile inculpatului.
In faza cercetării judecătorești s-a procedat la reaudierea inculpatului, la administrarea probei testimoniale - fiind audiați martorii și - și la administrarea probei cu înscrisuri.
Prin sentința penală nr.l666 din 15.06.2005 instanța a hotărât următoarele:
"In baza art.334 Cod procedură penală, schimbă încadrarea juridica a faptelor pentru care a fost trimis în judecată inculpatul din art.291 Cod penal și art.292 Cod penal, cu aplicarea art.41 al.2 Cod penal și art.33 lit.a Cod penal, în art.291 Cod penal și art.292 Cod penal, cu aplicarea art.33 Cod penal.
In baza art.292 Cod penal, cu aplicarea art.75 al.2 Cod penal, a fost condamnat inculpatul (fiul lui și, născut la data de 23.11.1955 în B, domiciliat în B,-, sector 1) la 2 (doi) ani închisoare.
In baza art.l din Legea nr.543/2002 s-a constatat grațiată pedeapsa susamintită.
S-au pus în vedere inculpatului dispozițiile art.7 din Legea nr.543/2002.
In baza art.291 Cod penal, cu aplicarea art.75 al.2 Cod penal, a fost condamnat inculpatul la 2 ani închisoare.
In baza art.71 Cod penal, s-au interzis drepturile prevăzute de art.64 Cod penal, mai puțin drepturile părintești.
In baza art.445 Cod procedură penală, s-a dispus anularea următoarelor înscrisuri false: adeverința nr.884/19.08.1999 emisă de prin care se atestă că inculpatul deține un număr de 125.052 unități de fond; chestionar - anexa 2,1 din 21 iunie 1999 și declarație - anexa 3 din 21 iunie 1999 și anexa 1 din 21 iunie 1999 (filete 453-455 si457-459 și 456 5).
In baza art. 191 al.l Cod procedură penală, a fost obligat inculpatul la plata a 1.010.000.000 lei cheltuieli judiciare către stat", împotriva acestei sentințe a declarat apel inculpatul. Prin decizia penală nr.851 /A/08.08.2005 Tribunalul București Secția a II - a Penală a admis apelul inculpatului, a desființat sentința penală și a trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță.
Tribunalul Bucureștia reținut că prima instanță nu a motivat aplicarea disp.art. 291 Cod penal, nu a pus în discuție aplicareadisp.art.75Cod penal și a apreciat necesară reaudierea inculpatului și a martorilor și efectuarea unei expertize contabile și bancare.
In fond după desființare, cauza a fost reînregistrată sub nr-.
Au fost reaudiați martorii și (filele 12,13) și inculpatul (22).
Pentru motivele arătate pe larg în încheierea din 08.02.2006, instanța a admis doar în parte probatoriul solicitat de inculpat prin cererea de probe la filele 24-27, dosar nr-, format vechi 27848/2005.
Astfel instanța a admis doar proba cu audierea inculpatului și a martorilor și (filele 37-39 același dosar).
martori au fost audiați de către instanță, declarațiile acestora, fiind consemnate și atașate la dosarul cauzei (filele 67,68 și fila 105, ).
De menționat că pe parcursul procesului penal, înaintea termenului din 10.01.2007, când cauza a rămas în pronunțare, inculpatul a formulat două cereri de strămutare, mai multe cereri de recuzare și mai multe excepții de neconstituționalitate, aceste cereri fiind respinse, fie de Judecătoria Sectorului 1 B, fie de Tribunalul București, fie de Înalta Curte de Casație și Justiție.
Analizând actele și lucrările dosarului, instanța a reținut următoarele: Prin cererea înregistrată la Banca Națională a României cu numărul 24618/07.07.1999 s-a solicitat autorizarea de constituire a Băncii de iții si Dezvoltare SA.
Potrivit art.20 din Normele nr.2/1999 ale BNR, în vederea obținerii aprobării de constituire, solicitanții trebuie să prezinte la BNR cererea de autorizare, procura autentică prin care membrii desemnează una sau mai multe persoane pentru a-i reprezenta în relațiile cu BNR, proiectul actului constitutiv, repartiția acțiunilor și a drepturilor de vot pentru fondatori, informațiile precizate în chestionarul - anexa 2 completate de către fondatori.
avea un capital social de 180.500.000.000 lei constituit prin aportul numerar a 10 persoane fizice, respectiv cu suma de 180.050.000.000 lei, G, fiecare cu câte 50.000.000 lei.
In atari condiții apare ca fiind evident că inculpatul este acționarul semnificativ, în persoana căruia trebuie îndeplinite criteriile de legalitate și mai ales de bonitate pentru corecta constituire a băncii.
Inculpatul a completat în aceste condiții chestionarul
- anexa 2 în care a menționat la punctul 13 că sursa fondurilor utilizate pentru obținerea participației la capitalul social al băncii îl reprezintă printre altele și venituri din participări la fonduri deschise de investiții.
In declarația prevăzută la anexa 3 la punctul V inculpatul a precizat că deține depozite la bănci comerciale, participații la fonduri deschise de investiții sau alte organisme de plasament colectiv în valori mobiliare în România, în lei și valută, făcându-se trimitere referitor la cuantumul acestor sume la anexa 1 declarației, suma indicată fiind 61.000.000.000 lei la.
Înscrisurile susamintite au fost semnate olograf de inculpat, concluziile raportului de expertiză criminalistică întocmit în cauză arătând cu valoare de certitudine că semnăturile în litigiu depuse pe chestionarul pentru participanții la capitalul social și pe declarația de fondator al Băncii de iții și Dezvoltare, precum și pe cele doua anexe ale acestora au fost executate de către titularul.
Inculpatul de altfel a recunoscut în mod constant pe tot parcursul procesului penal că el este persoana care a semnat înscrisurile susamintite.
Pentru a da mai multa credibilitate declarațiilor sale și pentru a și le justifica din punct de vedere probator în fața BNR, inculpatul a depus la dosarul de înființare al băncii și adeverința nr.884 datată 19.08.1999 emisă de SC SA în care se precizează "prin prezenta se adeverește că dl., posesor al carnetului de investitor nr. 468 deține un număr de 125.026 unități de fond în valoare de 61.000.365.600 lei".
Instanța a apreciat că aspectele menționate în rechizitoriu referitoare la reglementările legale privind constituirea și autorizarea băncilor din România (filele 3-5 rechizitoriu) sunt parțial inexacte deoarece organele de urmărire penală fac trimitere la Normele BNR nr.2/1999 republicate, deși acestea nu erau în vigoare la data depunerii documentației pentru înființarea, respectiv 07.07.1999, fiind deci sub imperiul normei vechi publicată în data de 22.01.1999 și a celei publicate în 2002 din care se citează în rechizitoriu.
Articolul 3 alineat I lit.a din Normele nr.2/22.01.1999 prevede ca procesul de autorizare a băncilor de către BNR implică și etapa de aprobare a constituirii băncii în conformitate cu Legea nr.58/1998, Legea Bancară.
Articolul 14 al.l lit.g din Legea bancară nr.58/1998 prevede că cererea de autorizare va fi respinsă în cazul în care calitatea fondatorilor sau a acționarilor semnificativi nu corespunde nevoii garantării unei gestiuni sănătoase și prudente a băncii, cum ar fi puterea financiară a acestora nu este suficientă pentru a evita dependența de dividendele distribuite sau de alte avantaje pe care le puteau obține de la bancă în vederea satisfacerii obligațiilor lor financiare în primii 3 ani de activitate ai băncii, precum și în cazul în care sursa fondurilor utilizate pentru obținerea participației este un credit intern.
Procedând la o interpretareistorico-teleologică a acestor normee naturărudențială p.,instanța a apreciat că acestea au fost edictate tocmai pentru a se asigura stabilitatea financiară a instituțiilor bancare, credibilitatea acestora dată în bună măsură de credibilitatea acționarilor semnificativi și nu în ultimul rând pentru a exista siguranța ca în situațiile de dificultate financiară a băncii, acționarii semnificativi au potența necesară de a duce la redresarea instituției dar mai ales pentru a se evita cu desăvârșire situațiile în care tocmai fondatorii sau acționarii semnificativi ar fi aduși în incapacitate pentru obținerea sumelor aduse ca aport în bancă.
In acest sens normele sunt imperative, Banca Națională neavând posibilitatea de a aprecia dacă o bancă poate fi sau nu autorizată, ci are în mod direct obligația de a respinge cererea de autorizare în cazul în care membrii fondatori sau acționarii semnificativi utilizează fonduri provenite din credite interne sau nu au putere financiară suficientă.
Instanța a constatat în aceste condiții că inculpatul a dezinformat în mod direct Banca Națională a României pretinzând că aduce ca aport suma de 61 miliarde lei provenite din participațiile la, în condițiile în care acesta nu deținea vreun certificat de investitor.
Adeverința prin care se atestă că este posesor a 125.052 unități fond în valoare de 61.000.365.600 lei a fost doar de natură a induce în eroare Banca Națională a României, în condițiile în care în evidența nu este înregistrat niciun carnet de investitor pe numele.
Inculpatul a arătat de altfel, în mod expres, în fața instanței (fila 17 dosar) că nu a avut vreodată pe numele său vreun carnet de investitor, adeverința respectivă apărând în aceste condiții ca fiind falsă.
Inculpatul a mai depus în cadrul documentației pentru obținerea autorizației de funcționare a două cereri de răscumpărare de unități fond din datele de 11.01.2000 și 14.01.2000 prin care a solicitat următoarele:
Prin cererea de răscumpărare unități fond nr.40.001/- din data de 11.01.2000, inculpatul a solicitat răscumpărarea de la din carnetul de investitor nr.40.010.-.0 un număr de 557.482 unități de fond în sumă totală de 40.160.382.216 lei, din această sumă fiind virată la Banca Română de Scont suma de 40 miliarde lei ca participare la capitalul social al din partea inculpatului.
Prin cererea de răscumpărare de unități de fond nr.40.001.- din 14.01.2000 inculpatul a solicitat răscumpărarea de la din carnetul de investitor nr.40.001.-.0 un număr de 1.112.884 unități de fond în sumă de 80.250.065.240 lei din care s-a virat la Banca Romană de Scont suma de 80.250.000.000 lei ca participare la capitalul.
Prin ordinul de plată nr.l/13.01.2000 SC SA a virat în contul inculpatului deschis la Banca Romană de Scont suma de 11.000.000.000 lei reprezentând răscumpărarea unor unități de fond, unde prin ordinul de plată nr. 1/13.01.2000 suma a fost virată la capitalul social al Băncii de iții și Dezvoltare împreună cu suma de 47 miliarde lei recuperate din creditul acordat de inculpat către SC SA.
Așa cum rezultă din raportul de expertiză financiar-contabilă întocmit în cauză (fila 216 din următoarele, obiectiv 7, 5) inculpatul a depus la capital social al sume având ca surse de proveniență răscumpărări unități de fond în valoare totală de 131.250.00.000 lei (40.000.000.000 lei + 80.250.000.000 lei + 11.000.000.000 lei).
Sumele susamintite, așa cum se arată în continuare în raportul de expertiză financiar-contabil efectuat pe baza verificării evidențelor, au fost înregistrate ca răscumpărări de unități de fond în carnetul de investitor al numitului.
Acest aspect de altminteri nu este contestat în nicio condiție de inculpat și este reiterat și în opinia separată a expertului recomandat de inculpat (fila 245 5).
Inculpatul a arătat însă în mod constant atât pe parcursul urmării penale, cât și pe parcursul cercetării judecătorești, faptul că numitul, angajat al SRL a acționat în numele și pe seama sa cu privire la investirea de bani în și răscumpărarea de unități de fond, sumele puse la dispoziție mandatarului fiind ale lui. A arătat în continuare inculpatul că ar fi vorba de un mandat fără reprezentare, depunându-se la dosar un înscris intitulat "Declarația angajament din data de 20.10.1995" semnat de numitul.
Această persoană a arătat expresiv verbis că este de acord și se obligă să primească de la inculpatul sume de bani pe care să le folosească pe baza instrucțiunilor primite de la inculpat în vederea cumpărării de unități de fond pe care să le răscumpere parțial sau total, sumele obținute urmând să fie puse la dispoziție inculpatului oricând îi va cere acesta.
Încă de la început instanța a subliniat faptul că acest înscris sub semnătura privată nu are data certă, dată inserată în acesta, respectiv 20.10.1995 neputând fi opusă niciunei persoane, nici măcar inculpatului și exprimă exclusiv voința celui care a întocmit acest înscris, respectiv care ar fi avut posibilitatea din punct de vedere legal să noteze orice dată ar fi dorit.
In ceea ce privește natura sa juridică, instanța a precizat următoarele:
Contractul de mandat este un contract consensual care ia naștere prin acordul de voință a pârtilor.
Se poate observa în speță că în cuprinsul înscrisului intitulat declarație nu exista decât voința mandatarului de a îndeplini un mandat, nefiind exprimată și voința mandantului de a fi mandatat.
Este adevărat că părțile pot să își exprime consimțământul nu numai expres dar și tacit, numai că oferta de mandat special trebuie să fie tot timpul expresă, aspect ce nu se regăsește în speță.
Este vorba de acceptarea unui mandat special, deoarece se face trimitere la anumite operații determinate, respectiv cumpărarea și răscumpărarea de unități de fond și predarea sumelor, nefiind vorba de o procuratio omnium bono rum.
Doar acceptarea poate fi tacită, nu și oferta, dar cum s-a arătat și anterior, situație în care instanța a constatat că înscrisul intitulat "Declarație angajament" nu poate fi considerat ca un instrumentum al unui contract de mandat.
Cu privire la apărarea invocată de inculpat, conform căreia nu ar fi vorba de un mandat ordinar, ci de un mandat fără reprezentare, instanța a constatat că îi lipsește exact elementul menționat anterior, respectiv voința mandantului de a mandata.
Acest element este necesar și în cadrul mandatului fără reprezentare, excepție făcând doar mandatul aparent, această din urmă situație neavând însă vreo legătură cu speța de față, referindu-se la situația în care terții ar contracta cu credința scuzabilă și legitimă că mandatarul are puteri de reprezentare.
Într-adevăr, în cadrul mandatului fără reprezentare, mandatarul lucrează în interesul mandantului dar încheie actul în numele său personal.
Resorturile unui astfel de act ține de cele mai multe ori de dorința mandantului de a nu-i fi cunoscută identitatea, aspect permis de lege, cu excepția situațiilor în care s-ar urmări fraudarea legii.
Mandantul dă în acest sens un mandat unei alte persoane care contractează în numele propriu și în calitatea de mandatar. Numai că în speță inculpatul nu a făcut dovada că ar fi dat mandat niciunei persoane, declarând de altfel că în momentul discuțiilor cu nu mai era de față o altă persoană (fila 17 dosar).
Oricum, chiar și în situația absolut ipotetică în care ar fi vorba de un astfel de mandat, față de terții de bună credință, și aici includem și BNR, adevăratul titular al dreptului real de proprietate asupra unităților de fond rămâne, și nu așa-zisul mandant ocult, respectiv.
In aceste condiții sursa fondurilor utilizate pentru obținerea participației la capitalul social al, respectiv 131.250.000.000 lei nu poate fi considerată ca fiind provenită din venituri din participări la fonduri deschise de investiții, după cum de altfel se constată și în raportul de expertiză contabilă întocmit în cauză (fila 37 raportului -- fila 224 5), ci o formă a unui credit intern.
Experții financiari-contabili, la fila 40 din raportul de expertiză arată că nu se poate reține ipoteza că inculpatul ar fi utilizat un credit intern, în condițiile într-un mod cu totul întemeiat aceeași experți la fila 26 au arătat că nu se pot pronunța asupra valorii juridice a înscrisului intitulat declarație angajament emis de numitul.
Instanța a constatat însă că sensul sintagmei credit intern se regăsește în art. 14 lit.g din Legea nr.58/1998 este acela de credit autohton în poziție cu noțiunea de credit extern care reprezintă un credit provenit dintr-o sursă străină exterioară teritoriului României.
Aceste aspecte sunt reținute în mod constant în notele informative ale Băncii Naționale ale României și prezintă o pertinentă în condițiile în care legiuitorul, așa cum a arătat anterior, a înțeles să protejeze siguranța circuitului bancar prin instituirea unor obligații speciale în persoana acționarilor semnificativi referitoare la bonitatea și potența financiară a acestora, fiind necesar ca aceste persoane să aibă posibilitatea de a face infuziile de capital necesare în cazul intervenirii unor probleme financiare ale băncii, aceștia netrebuind să depindă de eventualele obligații contractuale ce le incubă față de creditorii lor.
Nu în ultimul rând, instanța a reținut și faptul că se află în stare de lichidare judiciară, aspect ce confirmă realitatea temerilor conducătorilor Băncii Naționale a României și a sesizărilor Oficiului Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor.
Deși inculpatul a susținut în notele sale scrise, achitarea și a solicitat continuarea procesului penal, instanța a apreciat că fapta inculpatului de a declara în fața BNR prin intermediul chestionarelor referitoare la proveniența surselor de venit, că aportul său este constituit printre altele din venituri din participări la fonduri deschise de investiții și că ar deține 61 miliarde lei în certificat de investitor, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de fals în declarațiiprev.deart.292 Cod penal.
Este de menționat mai întâi ca fiind dată în fața unei unități din celeprev.deart. 145 Cod penal și fiind solicitată ca atare pentru o înființare, declarația necorespunzătoare adevărului era aptă să producă singură consecințe juridice.
De altfel, aceste consecințe juridice s-au și produs, întrucât pe baza declarațiilor false făcute de inculpat, a fost înregistrată ca atare la "Oficiul Registrul Comerțului".
Declarația făcută de inculpat este pentru motivele arătate mai sus și necorespunzătoare adevărului, în sensul legii penale, întrucât deși știa că nu deține niciun certificat de investitor, a declarat în mod nereal, că aduce ca aport suma de 61 miliarde lei provenită din participațiile.
Întrucât chiar inculpatul declară că a fost conciliat de specialiști la întocmirea documentației și cunoștea că nu deține certificate de investitor, instanța a apreciat că orice eroare a inculpatului cu privire la consecințele juridice ale declarațiilor făcute este exclusă, inculpatul acționând în mod intenționat și conștient de caracterul fals al declarațiilor făcute, în scopul obținerii consecinței juridice dorite și anume, înregistrarea.
De aceea, instanța a apreciat că sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de fals în declarații și sub raport subiectiv (al săvârșirii faptei cu intenție).
Instanța a apreciat că nu se impune reținerea formei continuateprev.deart.41 al.2 Cod penal, deoarece fapta s-a consumat la momentul depunerii respectivelor declarații la BNR, neexistând deci mai multe acte materiale care să întrunească fiecare în parte elementele constitutive ale acestei infracțiuni. Astfel, simpla inserare a datelor false în cuprinsul acelor declarații și fără depunerea și înregistrarea acestora la BNR nu reprezintă nici o infracțiune, pe cale de consecință aflându-se în fata unei infracțiuni unice și nu continuate.
S-a schimbat în acest sens încadrarea juridică dată faptei prin rechizitoriu.
Instanța a observat însă că la data de 20.12.2006 s-a împlinit pentru infracțiunea de fals în declarații, termenul de prescripție specială a răspunderii penale (7 ani și 6 luni).
De aceea în baza art. 11 pct.2 iit.b Cod procedură penală, cu aplic.art. 10 lit.g Cod procedură penală, art. 122,124 Cod penal, instanța a încetat procesul față de inculpat pentru infracțiuneaprev.deart.292 Cod penal, ca efect al ntervenirii prescripției speciale a răspunderii penale.
Deși inculpatul implicarea sa în săvârșirea infracțiunii de uz de fals (art.291 Cod penal), instanța a înlăturat declarațiile inculpatului ca nesincere, pentru următoarele considerente:
Mai întâi instanța a reținut din declarațiile martorei (fila 12 dosar 27848/2005), că inculpatul obișnuia să lucreze singur. In aceste condiții este greu de conceput că vreo altă persoană ar fi putut depune în dosarul adeverința nr.884 din 19.08.1999.
Mai mult adeverința în chestiune emană chiar de la firma inculpatului " ", fiind inițialele inculpatului - firmă în care inculpatul avea un rol conducător, astfel încât, logic, este greu de conceput că adeverința în discuție să fi fost întocmită fără știrea și voința inculpatului.
Este de asemenea imposibil de susținut logic că inculpatul nu cunoștea conținutul adeverinței nr.884/19.08.1999 atâta timp cât -ul era afacerea sa, în care investise o sumă considerabilă (cca. 10 milioane USD la nivelul anului 1999, declarație fila 23 dosar -).
Mai mult decât atât, textul articolului 291 Cod penal nici nu impune cu necesitate ca adeverința respectivă să fie depusă personal de către inculpat.
Textul cere doar ca înscrisul fals să fie "folosit" de către inculpat, ori adeverința ca atare, ajunsă în dosarul și însușită ca atare de către inculpat prin semnarea și depunerea documentației -ului la BNR a fost folosită de către, care a obținut și pe baza acesteia, înregistrarea băncii la Oficiul Registrul Comerțului.
Sub raport subiectiv, inculpatul a acționat cu intenție directă, întrucât, deși, cunoștea că nu este titularul niciunui carnet de investitor și cu atât mai mult că nu deține unități de fond, deci era conștient de caracterul fals, necorespunzător adevărului al mențiunilor din adeverința respectivă, a folosit-o totuși în vederea obținerii consecinței juridice dorite și anume, înregistrarea.
De menționat că art.291 Cod penal, incriminează folosirea unui act fals, fară să facă trimitere la modalitățile de falsificareprev.deart.288 sau art.290 Cod penal (contrafacerea sau altceva).
Aceasta însemnă că noțiunea de folosire a unui înscris fals are un înțeles mai larg decât conținutul constitutiv al infracțiunilor prevenite de art.288 și art.290 Cod penal. Prin folosirea unui înscris fals se înțelege potrivit art.291 Cod penal, folosirea unui înscris nereal, necorespunzător adevărului.
Cum adeverința nr.884/19.08.1999 era pentru motivele arătate mai sus necorespunzătoare adevărului, înseamnă că sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de uz de fals și sub acest aspect.
De aceea, fapta inculpatului de a depune în cadrul documentației de obținere a autorizației de funcționare a, a adeverinței nr.884/1999 din care se atestă că ar deține un număr de 125.052 unități de fond, adresa respectivă fiind falsă, iar inculpatul cunoscând acest lucru deoarece știa că nu este titularul niciuni carnet de investitor, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de uz de falsprev.deart.291 Cod penal, în forma folosirii unui înscris sub semnătura privată, cunoscând că este fals, în vederea producerii unei consecințe juridice.
La individualizarea pedepselor ce urmează a fi aplicate în cauză, instanța a avut în vedere criteriile generaleprev.deart.72 Cod penal.
Astfel, s-a ținut seama de gradul ridicat de pericol social al faptei și făptuitorului.
folosite de inculpat sunt extrem de elaborate, în principal de natura financiar-contabilă și care au implicat folosirea a mai multor persoane, unele din acestea fiind judecate în mod separat, într-un alt dosarul penal, fiind întocmit în acest sens rechizitoriul nr.372/D/P/2004 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.
Scopul avut în vedere de făptuitor este unul extrem de periculos și anume constituirea unei bănci prin inducerea în eroare autorităților competente a acorda autorizația, respectiv BNR.
Prin intermediul infracțiunilor săvârșite de inculpat a fost introdusă în circuitul bancar o bancă ce pornea de la premize de funcționare instabile, situație concretizată ulterior prin intrarea în lichidare judiciară a acesteia.
Pe cale adiacentă, se aduce atingere prin activitatea infracțională a inculpatului unei categorii extrem de largi de persoane, în speță toate care au intrat în raporturi comerciale sau de altă natură cu banca înființată fraudulos de inculpatul.
S-a periclitat prin obținerea autorizării de funcționare a, prin intermediul depunerii de acte false, întreaga siguranță a circuitului bancar românesc, aspect ce implică aplicarea unei pedepse ce urmează a fi executată în regim de detenție.
Atitudinea inculpatului pe parcursul procesului penal a fost una nesinceră, în sensul că deși a recunoscut parțial situația de fapt, nu și-a recunoscut în nicio condiție vinovăția încercând prin intermediul unor înscrisuri emise de un alt inculpat, respectiv, să evite răspunderea penală.
În plus, inculpatul a tergiversat soluționarea cauzei prin formularea cu rea credință a cererii de recuzare și de strămutare.
Inculpatul a mai avut raporturi de conflict cu legea penală, fiind însă reabilitat și neputându-se reține pe cale de consecință o eventuală stare de recidivă sau antecedente penale.
S-a orientat în aceste condiții către maximul special infracțiuneaprev.deart.291 Cod penal.
Pedeapsa urmează să fie executată în regim de detenție, instanța interzicând inculpatului drepturileprev.deart.64 lit.a,b Cod penal.
În baza art.348 Cod procedură penală, s-a dispus anularea înscrisurilor fale, respectiv adeverința nr.884/19.08.1999 emisă de prin care se atestă că inculpatul deține un număr de 125.052 unități de fond; chestionar - anexa 2-1 din 21.06.1999 și declarație - anexa 3 din 21.06.1999 și anexa - 1 din 21.06.1999 (filele 453-455 și 457-459 și 456 5).
În baza art. 191 al.l Cod procedură penală a fost obligat inculpatul la 150.000 RON cheltuieli judiciare către stat.
Deși experții contabili au solicitat suma de 1.500.000.000 lei, instanța a reținut că s-a făcut doar dovada plății a 100.000 RON (1.000.000.000 lei) situație în care inculpatul a fost obligat la restul cheltuielilor.
Pentru infracțiuneaprev.deart.292 Cod penal, cheltuielile judiciare au rămas în sarcina statului, în baza art. 192 al.3 Cod procedură penală.
Împotriva acestei sentințe, în termen legal, a declarat apel inculpatul,motivat în scris.
Astfel, prin motivele de apel, depuse la filele 12-39 ale dosarului de apel, inculpatul a criticat o serie de încheieri, pentru modul în care judecătorul fondului a înțeles să se conformeze deciziei de desființare sau pentru modul de soluționare a diferitelor cereri formulate pe parcursul judecății la prima instanță și la care se fac trimiteri având în vedere că, în concluziile pe fond, aceste motive nu au mai fost susținute, apelantul vizând numai sentința penală apelată.
În ce privește soluția adoptată de instanța de fond, apelantul arată că în mod greșit au fost avute în vedere Normele BNR în forma de după modificarea acestora din 08.04.2002 și 03.05.2003, iar nu forma inițială care se aplica la data comiterii presupusei fapte, că, din probele administrate în cauză, rezultă că a investit și răscumpărat unități de fond, iar sumele astfel obținute le-a depus în conturile inculpatului, că aceste sume aparțineau inculpatului și doar fuseseră administrate de către martor în baza unui mandat dat de inculpat și acceptat și executat de către martor, că, în mod greșit se invocă împrejurarea că mandatul dintre inculpat și martor nu ar fi avut o formă scrisă, acest lucru nefiind necesar, că atât chestionarul cât și declarația întocmite pe formularele anexe 2 și 3 sunt conforme realității, că aceste declarații nu au avut prin ele însele valoare probatorie și nu au fost apte pentru a servi la producerea consecințelor juridice, atâta timp cât BNR a pretins probe suplimentare din care să rezulte că inculpatul este proprietarul sumelor de bani cu care a declarat că participă, că proba suplimentară depusă la BNR constând în adeverința nr. 884/19.08.1999 nu a fost depusă la cererea inculpatului și nici nu a fost folosită de acesta, nici una dintre probele administrate în cauză neaducând vreun indiciu în acest sens, că nici acest din urmă înscris nu ar putea face obiectul infracțiunii pentru care a fost trimis în judecată inculpatul ținând seama de faptul că nu a fost falsificat prin vreunul din modurile prev. de art. 288 din Cp. astfel cum cere textul de lege și deci neputând fi vorba despre un fals material nu poate face obiectul infracțiunii de uz de fals, normele de drept penal fiind de strictă interpretare.
Prin încheierea din data de 04.03.2008, instanța de apel a respins cererile inculpatului apelant de efectuare a unor expertize contabile și bancare, cu motivarea că acestea nu sunt utile cauzei prin raportare la obiectul dedus judecății și la obiectivele cerute și a admis cererea având ca obiect solicitarea înscrisurilor depuse la BNR pentru constituirea.
Cu adresa nr. XIII/1/24.03.2008 BNR a comunicat instanței de apel: scrisoarea din data de 05.07.1999 prin care i s-a solicitat autorizarea, procurile autentice semnate de membrii fondatori, documentația remisă în susținerea cererii de autorizare, scrisoarea BNR prin care s-a solicitat completarea documentației inițiale, scrisoarea de răspuns a, registrul electronic de evidență, precum și hotărârea BNR privind aprobarea constituirii.
Prin încheierea din data de 03.06.2008, cauza a fost repusă pe rol în vederea suplimentării probatoriului în sensul audierii în calitate de martori a numiților și.
Pentru termenul din data de 19.09.2008, au fost comunicate instanței de apel relațiile solicitate la BNP.
La termenul din data de 07.10.2008, cei doi martori au fost audiați.
La același termen, instanța de apel a dispus efectuarea de noi verificări pentru a se lămuri dacă poate fi audiat în calitate de martor.
In acest sens, au fost efectuate verificări la, din relațiile primite rezultând că figurează cu același domiciliu, în Registrul de Stare Civilă, rezultând că nu sunt mențiuni pe marginea actului de naștere, la IGPFR nerezultând date relevante, la ANP și DGPMB rezultând că nu se află reținut, arestat sau deținut, motiv pentru care, la termenul din data de 04.11.2008, instanța de apel a constata imposibilitatea obiectivă de audierea a acestuia și a făcut aplicarea disp. art. 327 alin. 3 din
C.P.P.Analizând hotărârea criticată pe baza probelor aflate la dosar, precum și a celor noi administrate în apel, tribunalul a apreciat că apelul este fondat pentru următoarele motive.
In primul rând, se arată că pentru ambele infracțiuni pentru care inculpatul a fost trimis în judecată s-a împlinit termenul de prescripție specială, iar inculpatul a solicitat continuarea procesului penal.
În fapt, prin rechizitoriul nr. 374/D/P/2004 din data de 08.12.2004, PICCJ - DIICOT a dispus trimiterea în judecată a inculpatului pentru săvârșirea infr. prev. de art. 292.pen. cu aplic. art. 41 alin. 2 din Cp. și art. 291 din Cp. pentru aceea că a consemnat în Anexa 2 și în Declarația Anexa 3 ale Normelor 2/1999 privind autorizarea băncilor republicate, date false, privind sursa fondurilor utilizate ca participație la capitalul social al SA și că a folosit o adeverință a SC SA B care atesta în mod nereal calitatea sa de investitor aspect cunoscut de inculpat - în scopul autorizării SA.
In concret, prin actul de inculpare, se arată că aportul acționarului semnificativ al băncii solicitante a autorizării, în persoana inculpatului, era compus printre altele din suma de 61 mld. lei cu privire la care acesta a consemnat în cele două anexe ale normelor că sunt constituite din unități de fond ale sale la, informații cu privire la care BNR a considerat că nu sunt suficiente solicitând un înscris din care să rezulte acest aspecte, sens în care a fost depusă adeverința defăimată ca fiind falsă și care atesta că inculpatul ar avea un carnet de investitor la nr. 468 cu 125.052 unități în valoare de 61.000.365.600 lei.
Cu privire la semnăturile de pe cele două anexe ale normelor, în faza urmăririi penale, a fost efectuată o expertiză care a concluzionat că semnăturile depuse pe cele două documente sunt ale inculpatului, fapt, de altfel necontestat de acesta.
După depunerea înscrisurilor suplimentare solicitate de BNR, printre care și adeverința menționată mai sus, BNR a comunicat admiterea cererii de autorizare.
In cauză, în faza urmăririi penale, s-a întocmit un raport de expertiză contabilă care a concluzionat că inculpatul nu a avut un carnet de investitor pe numele său cu numărul sau cu terminația 468, precum și că sumele virate de inculpat în contul provin din răscumpărări făcute în baza unor cereri făcute de acesta din urmă de pe un carnet de investitor al iui, că aceste cereri nu se regăsesc în arhiva ci numai a BNR, etc.
In rezumat, procurorul susține că aportul la capitalul social al inculpatului provine dintr-un credit intern întrucât nu rezultă, în lipsa unui mandat, că acești bani ce provin de pe carnetul de investitor al lui ar fi aparținut inculpatului, iar legea și normele se opun ca banii acționarului majoritar să provină din alte credite interne.
Inculpatul a susținut în mod constant că era cel care îi gestiona mai multe resurse financiare, în același fel întâmplându-se și cu aceste sume, că această gestiune se făcea în baza unui mandat tacit și acceptat expres de către martor, iar cu privire la adeverința depusă a arătat că nu cunoaște nimic.
In ce priveștereglementarea aplicabilă autorizării,instanța de apel notează că deși acest aspect a constituit o critică menționată în motivele de apel, prima instanță a făcut referiri corecte la Normele BNR 2/1999 în redactarea inițială, astfel că aceasta nu poate fi privită drept critică a sentinței apelate.
Cu privire la aceste norme, tribunalul arată că, de fapt, motivarea referitoare la acuzațiile din actul de inculpare au la bază disp. art. 14 din Legea nr.54/1998 la care se fac referiri în art. 30 din aceste norme.
Astfel, potrivit art. 30 din norme "In orice etapă a procesului de autorizare Banca Națională a României va putea respinge o cerere de autorizare în condițiile prevăzute la art. 14 din Legea nr. 58/1998", iar potrivit art. 14 lit. g liniuța 2 din Legea nr. 54/1998 g) calitatea fondatorilor sau a acționarilor semnificativi nu corespunde nevoii garantării unei gestiuni sănătoase și prudente a băncii, pentru cauze cum ar fi: - - sursa fondurilor utilizate pentru obținerea participației este uncredit intern.
Noțiunea de credit intern a fost explicată în cuprinsul corespondenței purtate de BNR cu organele de urmărire penală, din care se deduce că acesta este privit în opoziție cu creditul extern.
II. In legătură cu împrejurarea dacă actele depuse inițial suntprin ele
însele producătoare de consecințe juridice.
Tribunalul notează că potrivit art. 35 din norme " în cazul în care documentația prezentată este incompletă sau insuficientă. Banca Națională a României poate solicita orice informație și documente suplimentare"
Din examinarea art. 20 din norme, rezultă că pentru situația acționarului persoană fizică erasuficientăcompletarea chestionarului anexa 2 pentru identificarea surselor sumelor aportului, precum și declarația anexa 3 pentru persoane fizice, având în vedere împrejurarea că, la acel moment, pentru persoanele fizice nu era obligatoriu, potrivit legislației românești intern întocmirea unei asemenea declarații.
Ceea ce s-a și întâmplat, în cauză, inculpatul completând pe proprie răspundere cele două anexe.
In asemenea situație, instanța de apel consideră că, prin solicitarea de suplimentare a actelor inițiale solicitata de BNR, această din urmă instituție nu putea considera documentație insuficientă în lumina prevederilor legale citate mai sus ci probabil incompletă, în sensul art. 35 sus citat.
Având în vedere cele de mai sus, considerând că art. 292 din Cp. nu cere ca acea consecință să se fi produs doar ca urmare a acelei declarații sau alături de alte elemente, instanța de apel consideră că argumentele apelantului referitoare la ipoteza întrunirii sau nu a elementelor constitutive ale infr. prev. de art. 292 din Cp. din această perspectivă sunt nefondate.
III. In ce privește împrejurarea dacă sumele de bani depuse ca aport la
capitalul social provin sau nu dintr-un credit intern în sensul precizat mai sus
sau au fost administrate în baza unui contractde mandat, instanța de apel arată următoarele.
In cauză, a fost depus un angajament din partea martorului din 20 octombrie 1995 (fii. 462, voi. V), prin care acesta din urmă s-a declarat de acord și s-a obligat să primească de la inculpat diferite sume de bani aparținând exclusiv acestuia pe care, conform instrucțiunilor pe care le va primi de la inculpat, le va folosi integral pentru a cumpăra în numele său - al martorului - unități de fond ale urmând ca apoi la cererea inculpatului, ori de câte ori acesta va hotărî să răscumpere parțial sau total aceste unități de fond, iar sumele obținute să le predea în numerar acestuia sau să le vireze direct în conturile sale bancare personale sau să le reinvestească prin cumpărarea altor unități de fond.
Tribunalul notează că această declarație angajament este dată în luna octombrie 1995, fiind înființat în luna septembrie a aceluiași an, așa cum rezultă din datele de la dosar.
Inculpatul a pretins că sumele răscumpărate și depuse ca aport la îi aparțin și au fost administrate de în virtutea acestui contract de mandat. A mai arătat că este vorba despre un mandat fără reprezentare având în vedere că numele celui care apărea pe carnetul de investitor era al mandatarului.
In cauză, prima instanță a pus problema dovedirii acestui contract de mandat fără reprezentare.
Cu privire la acest aspect, literatura și practica civilă arată că această convenție de prete-nom nu este prin ea însăși ilicită dar dacă a fost folosită în scopuri ilicite, pentru încălcarea sau eludarea unor dispoziții legale imperative sau prohibitive (frauda la lege) atât convenția dintre mandant și mandatar cât și actul încheiat cu terțul cocontractant vor fi nule.
Se arată că intenția încălcării unor dispoziții legale trebuie să privească acele acte pe care mandatarul ocult urmează a le îndeplini în baza acestui mandat, în speță, investițiile la, iar nu orice alte acte.
In cauză, nu poate fi considerată drept încălcarea unor dispoziții legale imperative faptul că inculpatul a înțeles să își gestioneze sumele investite la prin persoane interpuse. Chiar din cuprinsul rechizitoriului, se deduce că probele administrate în anchetă nu au demonstrat implicarea acestuia în devalorizarea fondului.
Instanța de apel mai reține că instanța fondului a considerat BNR drept terț al contractului de mandat, terț față de care s-ar produce consecințele interpunerii de persoane și față de care ar trebui să se facă dovada simulației mandantului și, în lipsa căreia, sumele de bani aduse de inculpat la capitalul social ar căpăta natura unui credit intern.
Cu privire la proba unui act juridic față de care BNR este un terț, potrivit regulilor elementare ale dreptului civil, proba se poate face prin orice mijloc de probă inclusiv cu martori cu atât mai mult cu cât specificul acestei cauze este una penală.
Din declarațiile unor martori audiați în cauza din care a fost disjunsă prezenta cauză precum și ale unor martori audiați în cauză, se desprinde presupunerea că ar fi acționat ca mandatar ocult al inculpatului.
Tribunalul mai reține că, în cauză, nu s-a putut clarifica de ce pentru aceste răscumpărări, cel care a făcut cererile de răscumpărare este inculpatul, deși potrivit regulilor fondului, răscumpărarea nu putea fi făcută decât de titularul carnetului de investitor, acesta putând fi considerat un argument în favoarea tezei inculpatului, că audiată în calitate de martoră, a arătat pe parcursul anchetei că acest martor era mâna dreaptă a inculpatului că orice spunea acesta era ca și cum ar fi spus însuși inculpatul, prefigurându-1 drept mandatar la inculpatului, aceleași aspecte rezultând și din declarațiile altor martori atașate acestui dosar.
Nu în ultimul rând, tribunalul mai reține că și pentru alte răscumpărări provenite de pe alte carnete de investitor ale aceluiași, sumele au fost virate în conturile inculpatului, pe de o parte, iar pe de altă parte, că inculpatul a virat și el la rândul său sume de bani în nume propriu pe unele carnete de investitor ale aceluiași, astfel cum rezultă din expertiza contabilă efectuată în cauză.
Intr-o declarație extrajudiciară dată de acest martor, care nu a putut fi audiat cu privire la aceste aspecte nici de organele de urmărire penală și nici de către instanță, acesta susține în totalitate apărarea inculpatului.
Având în vedere cele expuse mai sus, tribunalul consideră că, în cauză, nu a rezultat fără putință de tăgadă că inculpatul a făcut declarații necorespunzătoare adevărului referindu-se la împrejurarea că deține unități de fond la.
In ce privește încadrarea juridică a acestei infracțiuni în sensul de a se reține forma simplă sau cea continuată, în acord cu prima instanță, se consideră că, în cauză, nu s-au executat mai multe acte materiale ci doar unul singur fiind corectă prin urmare schimbarea de încadrare juridică.
IV. In ce privește uzul de fals, instanța de apel arată următoarele.
S-a invocat în primul rând că nu ar putea fi vorba despre infracțiunea de uz de fals întrucât înscrisul defăimat ca fals nu a fost falsificat prin unul din modurile prev. de art. 288 din Cp. ci ar fi fost în integralitate plăsmuit.
Această critică nu are a fi primită având în vedere că art. 288 din Cp. nu limitează modalitățile normative de falsificare a unui înscris la cele prin contrafacerea scrierii sau subscrierii, arătându-se că elementul material al laturii obiective se poate realiza prin "alterarea lui în orice mod de natură să producă consecințe juridice", cele trei variante normative fiind considerate de practică și doctrină ca incluzând și situația plăsmuirii sale integrale. De asemenea, o atare interpretare nu poate fi considerată drept o interpretare extensivă a normei penale. Simpla împrejurare că art. 290 din Cp. nu face trimitere la art. 289 din Cp. nu ar fi de natură să schimbe concluzia de mai sus, având în vedere că acest din urmă articol incriminează situații specifice unei anume situații faptice și anume un funcționar care trebuie să întocmească un înscris oficial.
In cauză, potrivit normelor BNR în relația cu această instituție pentru situația unei cereri de autorizare a unei bănci era necesară desemnarea unor persoane împuternicite în acest sens de către fondatori.
Cele două persoane împuternicite în relația cu BNR au fost în cauză, martorii și.
De altfel, din înscrisurile depuse de BNR în instanța de apel (fil. 134 - 137), rezultă că acestor martori li s-a transmis solicitarea de suplimentare a documentelor inițiale.
Din declarațiile celor doi martori audiați de către instanța de apel nu a rezultat sub nicio formă cine anume ar fi cerut, cui, când și cine le-a înmânat în final adeverința în cauză.
Mai rezultă că documentele suplimentare cerute de BNR au fost înaintate acestei instituții numai sub semnătura martorului (fii. 141-146 dos. apel) cu privire la care acest martor nu își mai amintește detalii relevante.
Cu privire la declarațiile celor doi martori, tribunalul are în vedere împrejurarea că faptele cu privire la care aceștia au dat declarații sunt petrecute în urmă cu 9 ani (în luna august 1999), precum și faptul că aceștia nu au fost niciodată audiați cu privire la aceste aspecte, astfel că afirmațiile lor din fața instanței nu se pot raporta la alte elemente.
Având în vedere cele de mai sus, precum și faptul că în cauză, nu -a putut stabili în afara oricărui dubiu că inculpatul ar fi avut vreo implicare în eliberarea acestei adeverințe, tribunalul consideră că nu se poate concluziona că această adeverință ar fi fost depusă de către sau la cererea sau cu cunoștința inculpatului la dosarul înaintat BNR având în vedere insuficiența probatoriului. Simpla împrejurare că această adeverință poartă antetul nu poate antama o concluzie certă a vinovăției inculpatului cu privire la această infracțiune. De asemenea, tribunalul mai reține că folosirea unor prezumții nu este interzisă de dreptul penal dacă acestea au menirea de a completa un probatoriu cert, ceea ce nu este cazul de față.
Prin urmare, tribunalul a considerat întemeiat apelul declarat de inculpat, motiv pentru care, în baza disp. art. 379 pct. 2 lit. a din C.P.P. l- admis, desființat în parte sentința penală apelată și, rejudecând, în baza disp. art. 11 pct. 2 lit. a din rap.C.P.P. la art. 10 lit. d din C.P.P. a dispus achitarea inculpatului apelant pentru săv. infr. prev. de art. 292 din Cp. în baza disp. art. 11 pct. 2 lit. a din rap.C.P.P. la art. 10 lit. c din C.P.P. a dispus achitarea inculpatului pentru săv. infr. prev. de art. 291 din Cp. în baza disp. art. 348 din C.P.P. a dispus desființarea adeverinței nr. 884/19.08.1999 emisă de SC SA, cheltuielile judiciare avansate de stat la fond vor rămâne în sarcina statului.
Tribunalul menținut dispozițiile din sentința penală apelată referitoare la schimbarea încadrării juridice a faptei.
Cu privire la cheltuielile judiciare avansate de către stat în apel, în baza disp. art. 192 alin. 3 din C.P.P. acestea au rămas în sarcina statului.
Împotriva deciziei penale a formulat recurs Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Tribunalul București - arătând că prin cererea de recurs promovată se aduc critici hotărârii atacate sub aspectul greșitei achitări a inculpatului, în ceea ce privește infracțiunile prevăzută de art.292 Cod penal și cea prevăzută de art.291 Cod penal.
În ce privește solicitarea de îndreptare a erorii materiale strecurate în cuprinsul încheierii din data de 12.06.2009,Curtea constată că susținerile apărătorului inculpatului sunt reale, în sensul că în mod eronat s-a consemnat în încheierea de la acea dată susținerea apărătorului inculpatului, care a arătat, în mod corect, că opinia minoritară nu poate fi impusă majorității.
Referitor la încheierea de ședință din data de 12.06.2009, Curtea constată că aceasta cuprinde mențiuni ce conțin strict și exclusiv opinia minoritară a președintelui completului de judecată, care a dispus în nume personal efectuarea anumitor acte de procedură. Curtea apreciază însă că discuția cu privire la nulitatea absolută a încheierii respective este lipsită de eficiență, fiind pur teoretică, din moment ce la termenul din 13.10.2009 același complet, în opinie majoritară, a revenit asupra acestor acte de procedură, în condițiile legii, pronunțându-se astfel cu privire la ele, în sensul de a nu se mai emite adresă către Tribunalul București.
De asemenea, la termenul din 13.10.2009, în condiții de legalitate, președintele completului de judecată a pus în discuția părților cazul de casare prev. de art. 3859pct. 3.C.P.P. referitor la greșita compunere a completului de judecată.
Cu privire la acest caz de casare, Curtea constată că nu este incident în cauză.
Instanța a efectuat demersuri, la cererea procurorului de ședință, cu privire la componența completului de judecată în calea de atac a apelului, întrucât procurorul a afirmat că este posibil să invoce cazul de casare prev. de art. 3859pct. 3.
C.P.P.Tribunalul Bucureștia răspuns, detaliat, referitor la componența nominală a completului de judecată în apel, pe tot parcursul judecării căii de atac.
În condițiile în care din înscrisurile depuse la dosar nu rezultă cu evidență o greșită compunere a instanței de apel și nici o încălcare a principiului continuității completului de judecată, Curtea constată că acest caz de casare nu este incident în cauză.
Pentru ca acest caz de casare să fie incident, este necesar, în aprecierea Curții, ca judecarea cauzei să fi avut loc în mod evident într-o compunere greșită. Or, din înscrisurile depuse la dosar, nu rezultă o încălcare a dispozițiilor legale referitoare la continuitatea completului de judecată.
De altfel, la termenul de astăzi, procurorul de ședință a arătat că nu înțelege să invoce acest caz de casare și a precizat în mod expres că nu se impune trimiterea cauzei spre rejudecare sub acest aspect.
Ministerul Publica invocat, în susținerea recursului, cazul de casare prev. de art. 3859pct. 18.
C.P.P.S-a susținut de către inculpat,prin apărători, că nu poate fi incident cazul de casare prev. de art. 3859pct. 18.C.P.P. întrucât nu s-a indicat motivat de către Ministerul Public în ce constă eroarea gravă de fapt pe care se întemeiază hotărârea instanței de apel.
Apărarea a susținut că practica judiciară reține că, pentru a constitui caz de casare, eroarea de fapt trebuie să prezinte două atribute, în absența cărora nu poate fi socotită gravă, și anume să fie evidentă, adică starea de fapt că fie vădită si necontroversat contrară probelor existente la dosar si să fie esențială, adică să influențeze hotărâtor soluția în cauză pentru a se da eficiență principiului că în recurs nu se judeca din nou pricina ci se judecă hotărârea; se arată, de asemenea, că eroarea agravă de fapt constă într-o discordanță evidentă între situația de fapt reținută și conținutul real al probelor, ea nu poate rezulta dintr-o reapreciere a probelor, analiza acestora nefiind atributul instanței de recurs - care nu poate relua și nici nu poate reface raționamentele instanțelor de fond și apoi realizate în interpretarea probelor administrate.
Se arată că această concluzie pe care instanța de apel își întemeiază hotărârea este rezultatul îndoielilor judecătorilor, îndoiala fiind cu atât mai justificată cu cât rechizitoriul confirmă explicit aceste îndoieli, iar inculpatul n-ar fi trebuit să fie trimis în judecată în temeiul acelor îndoieli.
Curtea constată că eroarea instanței de apel este evidentă, starea de fapt fiind vădit si necontroversat contrară probelor existente la dosar si este de asemenea și esențială, constând într-o discordanță evidentă între situația de fapt reținută și conținutul real al probelor.
Curtea constată că eroarea gravă de fapt constă, în ceea ce privește infracțiunea prev. de art. 292.Cod Penal, tocmai în greșita constatare a instanței că nu ar exista probe de vinovăție și că ar exista un mandat fără reprezentare dat de inculpat numitului, discuție ce s-ar impune, în opinia instanței de apel, în lipsa probelor de vinovăție.
Curtea constată, pe de o parte, că la dosarul cauzei există probe de vinovăție ce au fost ignorate de instanța de apel și nu au fost analizate de aceasta, iar pe de altă parte că inculpatul nu a dovedit sub nicio formă că între el și numitul au existat raporturi juridice, și care ar fi fost acestea.
Potrivit art. 65.C.P.P. sarcina administrării probelor în procesul penal aparține organelor de urmărire penală și instanței de judecată.
Potrivit art. 66.C.P.P. învinuitul sau inculpatul beneficiază de prezumția de nevinovăție și nu este obligat să-și dovedească nevinovăția. În cazul în care există probe de vinovăție, învinuitul sau inculpatul are dreptul să probeze lipsa lor de temeinicie.
Or, în speța de față, Ministerul Public susține, în esență, că inculpatul a făcut declarații mincinoase în fața unei instituții publice, Banca Națională a României, afirmând că deține unități de fond la Fondul Național de iții pe care le poate răscumpăra pentru a asigura suma pe care s-a angajat să o subscrie drept capital social pentru înființarea.
Conform înscrisurilor depuse la dosarul cauzei, inculpatul nu deținea, la data formulării declarației, niciun certificat de investitor la, pe numele său nefiind emis un asemenea certificat.
În adeverința nr. 884/19.08.1999 se atestă, în mod mincinos, că inculpatul ar deține certificatul de investitor nr. 468, la o simplă verificare scriptică putându-se constata că certificatul de investitor respectiv nu este emis pe numele inculpatului.
Simpla lecturare a înscrisurilor aflate la dosar, fără a fi necesară o expertiză contabilă în acest scop, conduce la ideea că nici un certificat de investitor nu a aparținut inculpatului, iar certificatul de investitor nr. 486 (și nu 468, cum este consemnat în adeverința nr. 884) nu aparține inculpatului, fiind pe numele numitului.
În aceste condiții, nu se poate reține că la dosarul cauzei nu ar exista probe de vinovăție, cum greșit a reținut instanța de apel, aceste aspecte fiind constatate inițial de reprezentanții Băncii Naționale a României cu ocazia controlului efectuat în cursul anului 2000.
Așa fiind, din momentul în care a fost depusă la dosarul cauzei documentația privind calitatea de investitor a numitului, și în lipsa oricărui înscris din care să rezulte că inculpatul avea calitatea de investitor la, inculpatul avea posibilitatea, potrivit art. 66.C.P.P. să probeze lipsa de temeinicie a probatoriului prezentat de parchet, respectiv să dovedească calitatea sa de investitor.
Inculpatul a înțeles să probeze calitatea sa de investitor prin susținerea că banii pe care numitul i-a depus la proveneau de la inculpat, astfel că răscumpărarea sumelor ce urmau să constituie capitalul social al este legală, întrucât are calitatea de investitor prin interpus.
Unica dovadă în acest sens este așa - numitul "angajament" dat de către, declarație ce nu are dată certă, putând fi întocmită oricând.
Numitul nu a putut fi audiat nici în cursul urmăririi penale, nici în cursul judecății, întrucât se sustrăgea cercetărilor într-un alt dosar penal, constatându-se în urma investigațiilor organelor de poliție că nu se află pe teritoriul statului român.
Din nici un act nu rezultă că inculpatul l-ar fi împuternicit pe să efectueze operațiunile de subscriere la, ori de răscumpărare, declarația numitului fiind în sensul asumării unor obligații, dar fără a-i fi cerută de nimeni asumarea respectivelor obligații.
Mai mult, nu rezultă sub nicio formă în ce context numitul și-ar fi asumat aceste obligații și, mai ales, dacă le-a îndeplinit.
După cum corect a arătat reprezentantul Ministerului Public, înscrisul nu are relevanță juridică, nici din punct de vedere al dreptului civil, întrucât acest "angajament" nu dovedește și executarea sa, și nu dovedește faptul că sumele de bani pe care numitul le-ar fi depus la aparțineau într-adevăr inculpatului, și nici din punct de vedere penal, deoarece nu poate înlocui o declarație de martor.
Chiar dacă ar fi fost un înscris autentic, așa-numitul angajament nu avea valoarea unei declarații de martor ci a unui simplu înscris, fiind necesar a se corobora cu alte mijloace de probă.
Susținerea apărătorului inculpatului în sensul că acesta era jucător pe piață și avea un agent de bursă căruia i-a înmânat o sumă de bani spre a fi investită pe piață pentru a-i înmulți, cerându-i socoteală o dată pe an despre banii săi, nu este dovedită; din înscrisurile aflate la dosarul cauzei și restul probatoriului administrat nu reiese că acești bani au existat și au fost administrați de numitul.
În ce privește declarația olografă despre care se afirmă că aparține numitului, aflată la fila 252 din vol.5 de urmărire penală, aceasta nu este dată în fața organelor judiciare, ci din înscrisul aflat la fila 272 rezultă că a fost primită, prin poștă, pe adresa cabinetului de avocatură " ", la data de 15.05.2003. Mai mult decât atât, din adresa aflată la fila 274 rezultă că adresa expeditorului nu corespunde realității, astfel că această declarație nu poate fi avută în considerare la soluționarea prezentei cauze.
Martorul a arătat că, cu ocazia întâlnirilor cu inculpatul pentru stabilirea condițiilor de înființare a băncii, nu l-a auzit pe inculpat menționând numele lui și nu știa despre proveniența sumelor de bani pe care inculpatul dorea să le aducă la capitalul social al viitoarei bănci.
Chiar dacă s-ar lua în considerare declarațiile martorilor audiați într-o altă cauză (dosarul ), care au arătat că era angajatul inculpatului, declarații aflate în copie la dosar, Curtea constată că falsul în declarații poartă asupra mai multor date prezentate de inculpat ca reale în actele vizate, nu numai cu privire la calitatea de investitor a inculpatului.
Dacă referitor la numărul certificatului de investitor, care în urma verificărilor în baza de date, nu-i aparținea nici inculpatului dar nici lui, se poate admite existența unei erori materiale, în ce privește suma pe care inculpatul a pretins că o are în unități (ceea ce presupune valoarea unităților la data la care a făcut declarația, respectiv 21.06.1999) aceasta nu corespunde înscrisurilor aflate la dosar, după cum nu corespunde nici numărul unităților la care se face referire în adresă.
Astfel, solicitarea de autorizare aaf ost depusă la data de 7.07.1999 la Banca Națională a României, iar chestionarul a fost depus la data de 21.06.1999 semnat de inculpat.
La data de 9.06.1999 inculpatul împreună cu ceilalți acționari fondatori ai au dat procură (fila 93 dosar apel) martorilor și pentru a se prezenta la BNR, unde urmau să îndeplinească toate formalitățile necesare constituirii și autorizării unei societăți bancare.
Conform actului constitutiv al, inculpatul urma să dețină 99,75% din acțiuni și să subscrie și achite același procent din capitalul social, respectiv 180.000.000.000 ROL, ce urma să fie integral vărsat la data subscrierii.
În declarația (chestionar, anexa 3) aflată la fila 208 dosar apel și dată la data de 21.06.1999 inculpatul afirmă că deține suma de 61.000.000.000 ROL în unități la.
Existența acestei sume trebuie verificată raportat la data de 21.06.1999, data declarației inculpatului.
Din înscrisurile aflate la dosar rezultă că inculpatul a depus în numerar, pe numele său, conform fișei analitice, la data de10.12.1999,prin șase subscrieri de unități de fond suma de 5.000.041.100 lei pentru cumpărarea a 74.963 unități fond, operațiuni ce au fost consemnateexact în fișa analitică a certificatului de investitor cu nr. - aparținând lui.
Or, suma de 5.000.041.100 ROL este mult inferioară sumei de 61.000.000.000 ROL pe care inculpatul a susținut că le deține la și este achitată (subscrisă) de inculpat la o dată ulterioară declarației din 21.06.1999.
De asemenea, din înscrisurile aflate la dosarul cauzei rezultă că inculpatul a răscumpărat personal la datele de 11,13,14.01.2000 - 1.822.911 unități de fond pentru 131.250.000.000 ROL (prețul unității fiind de 72.000 ROL), răscumpări ce au fost înregistrate în carnetul de investitor cu nr. 061 aparținând lui.
Curtea constată că răscumpărarea a avut loc la șapte luni de la declarația inculpatului din 21.06.1999, iar la data de 21.06.1999 valoarea acestor unități era cu totul alta.
Ca urmare a acestor răscumpărări, prin administrator SOVJ. SA virează în conturile personale ale inculpatului deschise la Banca Română de Scont și BCR Sector 5 suma de 40.168.382.216 ROL (557.482 unități de fond la valoarea de 72.110 lei) și 80.250.000.000 ROL (1.112.884 unități de fond la aceeași valoare), bani pe care inculpatul i-a vărsat capital social la.
La data de 13.01.2000 prin ordinul de plată cu nr.1/2000 virează suma de 11.000.019.950 ROL în contul personal al inculpatului deschis la Banca Română de Scont, bani pe care inculpatul i-a vărsat capital social la.
Trebuie observat, de asemenea, că în adeverința nr. 884/19.08.1999 se face referire numai la carnetul de investitor cu nr. 486 iar nu la cel cu nr. 061, în care au fost înscrise aceste operațiuni.
La data de 19.08.1999, data emiterii adeverinței, în soldul acestui carnet cu nr. 486 erau înscrise 94.838 unități de fond cu o valoare de 42.136.523.400 ROL (de asemenea, inferioară sumei de 61.000.000.000 ROL) la o valoare a unității de 444.300 lei.
Din analiza carnetelor de investitor pe numele rezultă că la data de 22.07.1999, ultima operațiune înainte de data eliberării adeverinței nr. 884, valoarea unei unități era de 444.300 lei (filele 179-180 vol. V dup).
În aceste condiții, falsul în declarații privește cel puțin cuantumul sumei reprezentând valoarea unităților înscrise în carnetul de investitor cu nr. 486, atât la data de 21.06.1999, când inculpatul a completat chestionarul cât și la data de 19.08.1999 când a fost eliberată adeverința nr. 884, valoarea unităților de fond fiind inferioară sumei de 61 miliarde lei înscrisă atât în cererea din 21.06.1999 cât și în adeverința nr. 884/19.08.1999.
O altă observație ce trebuie subliniată este că nu s-a putut face dovada că aceste unități de fond ar fi fost într-adevăr subscrise sau plătite efectiv după subscriere, la valoarea de subscriere, nici măcar de către, întrucât înscrisuri în acest sens nu au fost identificate în arhiva, societatea ce administra Fondul Național de iții, arhivă din care o parte nu a mai fost găsită de organele judiciare.
Astfel, conform notei de constatare aflată la fila 2 vol.5, în ziua de 10.12.1999 în carnetul de investitor 486 fost înregistrat un număr de 32 de operațiuni de subscriere reprezentând achiziționarea de către numitul a unui număr de 1.758.461 unități de fond în valoare de 117.289.348.700 lei. Primele 6 operațiuni din cele 32 se regăsesc în jurnalul operațiunilor din ziua de 10.12.1999 al Agenției CEC Sediu 2 și sunt cele subscrise de inculpat, în numerar, iar celelalte subscrieri nu se regăsesc în jurnalele de operațiuni puse la dispoziție. Din fișele analitice ale conturilor 5311 "casa în lei" și 5121 "conturi la bănci în lei" nu rezultă încasarea sumei de 112.289.316.546 lei. Aceeași concluzie se desprinde și din raportul de expertiză contabilă aflat în vol.5 de urmărire penală, în care se precizează că un număr de 26 subscrieri nu se regăsesc ca fiind încasate în jurnalul operațiunilor zilnice de la nicio agenție a SC SA nici în numerar nici prin virament bancar și nici în fișa analitică "casa în lei" sau "cont curent în lei" - (fila 249 vol.5 dup.)
Nu trebuie ignorată în acest sens nici declarația martorului, care arată în declarația dată la data de 11.01.2006 că "banii folosiți pentru constituirea -ului nu au fost banii lui și nici ai lui ci ai investitorilor. - Banii care provin de pe carnetele lui sunt în realitate proveniți dintr-un fals grosolan întrucât pe cele 3 carnete ale lui s-a modificat nr. de unități subscrise de așa manieră încât în final s-au furat 127 de miliarde de lei din fond. Precizez că cele două ștampile de care am făcut vorbire se afla una la și una la mine în birou în sertar."
Din verificarea fișelor analitice aflate la dosar rezultă că numitul a deținut carnetele de investitor cu nr. 8, 32, 56, 57, 58, 61, 486, 1644, 3145.
Se observă, din analiza fișelor analitice ale carnetelor de investitor, că se subscrie un anumit număr de unități după care acestea sunt înmulțite cu 10 în rubrica "split" și la finalul soldului acestea rămân înscrise înmulțite cu 10.
De asemenea, din analiza fișei analitice aflată la fila 13 vol.5 dup, care se referă lacarnetul de investitor nr. 486, reiese că în cuprinsul acestei fișe apar inadvertențe, după cum urmează: prima cumpărare de unități de fond are loc la data de 9.02.1996, după care urmează operațiuni în ordine cronologică până la data de 1.04.1999.
După operațiunea din data de 1.04.1999 urmează o operațiune de răscumpărare de unități în data de 27.04.1999, după care urmează operațiuni de cumpărare de unități de fond la data de 07.04.1999, 08.04.1999, 09.04.19999, o operațiune anulată purtând data de 26.04.1999, apoi o cumpărare de unități la 01.06.1999, apoi o răscumpărare la data de 14.07.19999, din nou cumpărări la datele de 01.06.1999, 02.06.1999, 08.06.1999, 09.06.1999, rezultând la data de 9.06.1999 un sold de -.
Apoi este înscrisă o operațiune la data de 15.07.1999, de răscumpărare, rezultând la data de 15.07.1999 un sold de 1.180.900 unități.
După această operațiune toate operațiunile din fișă sunt înscrise în ordine cronologică până la operațiunea cu numărul 171, după care urmează câteva operațiuni de răscumpărare, ce nu sunt în ordine cronologică, până la data de 17.04.2000, când se închide fișa analitică întrucât toate unitățile de fond au fost răscumpărate.
La un simplu calcul matematic al soldurilor rezultă că nu există corespondență între numărul de unități menționate la operațiunile de cumpărare, cele înscrise la rubrica răscumpărare și rubrica "sold".
Ultima operațiune înainte de data de 21.06.1999 este cea din data de 09.06.1999 unde este înscris un număr de - unități la o valoare de unitate de 377,350. Din nou, la un simplu calcul matematic, nu rezultă o valoare a unităților de 61 miliarde lei, ci de aproximativ 47 miliarde lei.
De asemenea, comparând datele, acestea nu corespund cu datele din adeverința cu nr. 884/19.08.1999, atât cu privire la numărul de unități 125 mii cât și cu privire la valoare/unitate 487.600 lei, la data eliberării adeverinței valoarea unității fiind de 444.300 ROL, iar numărul unităților înscrise în carnetul 486 fiind 94.838.
În aceste condiții, inculpatul a declarat în fals că deține un număr de unități de fond la și că acestea au o valoare de 61 miliarde lei, declarația fiind făcută cu intenția directă, de a produce efecte juridice, respectiv autorizarea înființării, la care urma să fie acționarul covârșitor majoritar, efecte ce s-au și produs prin autorizarea constituirii la data de 15.11.1999 și apoi prin înființarea acestei bănci.
Cât privește nerespectarea dispozițiilor art. 14 lit.g din Legea nr. 58/1998, referitoare la creditul intern, Curtea apreciază că aceasta au relevanță numai asupra cerinței esențiale prev. de art. 292.Cod Penal, aceea a scopului urmărit de inculpat, astfel că o analiză a acestei chestiuni este inutilă în cauză, față de constatările anterioare ale instanței.
Cu privire la infracțiunea prev de art. 291 Cod penal, se arată în recursul Ministerului Public că în mod greșit instanța de fond a apreciat că, din cauza insuficienței materialului probator, în această cauză nu se poate stabili dacă a folosit adeverința nr.884/19.08.1999 prin care atesta un număr de unități și o valoare de 61 miliarde lei vechi, și în mod greșit s-a apreciat că inculpatul nu a folosit respectiva adeverință.
Referitor la adresa cu nr. 884/19.08.1999, Curtea constată că aceasta a fost emisă ca urmare a solicitării BNR care prin adresa nr. III-1/10575/6.08.1999 a solicitat, printre altele, cu referire expresă la inculpatul: "având în vedere nivelul sumei participației la capitalul social al băncii, vă rugăm să ne transmiteți documentația din care să reiasă existența sumelor înscrise la punctul V din declarație - anexa 3 - extrase cont, certificate de depozit etc."
Adeverința respectivă îl privește numai pe inculpatul și atestă că acesta este "posesor al carnetului de investitor nr. 468 și deține un număr de 125.052 unități de fond în valoare de 61.000.365.600 ROL", adică exact suma la care făcea referire în declarația din data de 21.06.1999, anexa 1.
Susținerile inculpatului în sensul că nu a solicitat el eliberarea adeverinței, nu i-a înmânat-o martorulului și nu a fost informat despre acest fapt nu pot fi avute în considerare.
Martorul, audiat în cursul judecării apelului (fila 220) și care a semnat adresa nr.10 emisă de prin care se înainta documentația solicitată de BNR, inclusiv adresa cu nr. 884, declară că "nu își amintește să se fi deplasat la BNR cu adresa semnată chiar de el", iar martorul declară (fila 223) că adresa din 7.07.1999 de transmitere la BNR a cererii de autorizare a este semnată de el și martorul însă nu a fost la BNR personal și nu s-a ocupat
de strângerea actelor, susținând că poate numiții sau (viitori fondatori ai )să se fi ocupat de strângerea acestei documentații.
Martorul precizează în declarația sa dată în fața instanței de apel că activitățile pe care le-a desfășurat în baza procurilor date de fondatorii au fost aceea de a ridica o adeverință de la Banca Română de Scont, la cererea unuia dintre membrii fondatori - sau - care era deja redactată și semnată la momentul la care s-a deplasat să o ridice; de a se deplasa împreună cu administratorul inculpatului la Administrația Financiară a Sectorului 4 unde a depus un contract de închiriere.
Martorul afirmă că nu-și amintește să se fi deplasat la BNR pentru a depune documentația și adresa cu nr. 10 din 19.08.1999, dar își recunoaște semnătura pe această adresă.
Aceeași declarație este formulată și de inculpatul, care arată că nu cunoștea de existența unei cereri de suplimentare a documentației de către BNR și nici despre răspunsul BNR în acest sens.
Cu privire la reținerea împrejurării că planează un dubiu cu privire la autorul înscrisului, chiar dacă poartă semnătura parafă a făptuitoarei, Curtea constată că acest aspect a fost avut în vedere de Ministerul Public, care a dispus scoaterea de sub urmărire penală a inculpatului sub aspectul infracțiunii prev. de art. 25 rap. la art. 290.Cod Penal, întrucât nu s-a putut stabili cine este persoana ce a falsificat adeverința nr. 884/19.08.1999. Acest fapt nu echivalează însă cu lipsa vinovăției inculpatului sub aspectul infracțiunii de uz de fals, întrucât dubiul planează numai asupra autorului falsului nu și cu privire la utilizarea lui.
Așa fiind, este corectă susținerea că nu s-a dovedit că inculpatul ar fi avut vreo implicare în eliberarea adeverinței, însă acest lucru nu poate conduce la concluzia lipsei vinovăției inculpatului în utilizarea acesteia.
Se susține că nu este dovedit că adeverința a fost depusă de către sau la cererea sa sau cu cunoștința sa la BNR.
Din probatoriul administrat în cauză reiese însă că inculpatul avea perfectă cunoștință de conținutul acestei adeverințe, care i-a fost eliberată spre folosul propriu și care nu putea fi eliberată decât la cererea sa.
Astfel, din adresa nr. 10/19.08.1999, prin care - societate în constituire - înaintează documentația solicitată de BNR, rezultă că pentru inculpatul a fost depus certificatul eliberat de SC SA prin care se adeverește că dl deține la această societate comercială de valori mobiliare, în nume și cont propriu, suma de 129 miliarde lei. Un rând mai jos, se arată că se depune "adeverință eliberată de SA prin care se confirmă că dl. deține la Fondul Național de iții, administrat de această societate comercială, un număr de 125.052 unități de fond, în valoare de 61 miliarde lei", iar mai jos se arată că se depun "extrase de cont eliberate de băncile BANK SA și Romanian International Bank prin care se adeverește că d-na, soția d-lui, deține la aceste bănci disponibilități și depozite bănești, în sumă de 1.067.450 USD la Bank SA și 403.568 USD, la Romanian International Bank. În continuarea adresei, se arată că "Pentru a vă asigura de certitudinea existenței sumelor necesare vărsării de către dl. la nivelul capitalului social subscris, urmează ca în câteva zile, odată cu revenirea în Bad oamnei, soția d-lui, să vă prezentăm și o declarație autentică din partea acesteia, din care să rezulte că dl. dispune în mod discreționar de sumele existente pe numele dânsei la Bank SA și Romanian International Bank SA."
Rezultă din această adresă că procuratorii nu au avut contact cu d-na, care nu se afla la acea dată în localitate, astfel că, în condițiile în care aceștia nu aveau procură din partea acestei persoane pentru a obține extrasele de cont, este evident că au luat legătura cu inculpatul în acest scop.
Curtea observă că numai inculpatul ar fi putut să le permită procuratorilor să consemneze în adresa către BNR asemenea împrejurări, și anume că acesta dispune discreționar de sumele de bani existente la bănci pe numele soției și numai acesta putea să le permită accesul la extrasele de cont.
În aceste condiții, este evident că inculpatul a fost permanent la curent cu demersurile efectuate de procuratori, care nu aveau dreptul să obțină, nici în nume propriu, nici în baza mandatului dat, aceste adeverințe și extrase de cont.
Mai mult decât atât, în anexa 1, declarației datate 21.06.1999 și semnată personal de inculpat, acesta face referire la suma de 61 miliarde lei, exact suma consemnată în adeverința nr. 884/19.08.1999.
Curtea constată că, pentru existența elementelor constitutive ale infracțiunii de uz de fals, este necesar ca inculpatul să fi folosit înscrisul falsificat. Or, noțiunea de "folosire" nu se circumscrie numai prezentării personale a înscrisului în fața BNR, fapta putând fi comisă și prin înaintarea înscrisului prin mandatari, străini de conținutul fals al adresei.
În aceste condiții rezultă, fără putință de tăgadă, folosirea de către inculpat a adeverinței respective, doveditoare în acest sens fiind formularele completate în care se face vorbire de respectiva adeverință, singura persoana căreia îi putea profita respectiva adeverință fiind inculpatul.
Având în vedere cele expuse, Curtea constată că vinovăția inculpatului este dovedită sub aspectul săvârșirii infracțiunilor prev. de art. 292.Cod Penal și art. 291.
Cod PenalCurtea constată însă că termenul de prescripție specială a răspunderii penale (7 ani și 6 luni) s-a împlinit pentru infracțiunea de fals în declarații prev. de art. 292.Cod Penal la data de 20.12.2006, iar pentru infracțiunea prev. de art. 291.Cod Penal s-a împlinit la data de 18.02.1007.
Întrucât inculpatul a solicitat continuarea procesului penal, Curtea, în baza art. 11 pct.2 lit.b Cod procedură penală, cu aplic.art. 10 lit.g Cod procedură penală, art. 122,124 Cod penal, va înceta procesul penal față de inculpat pentru infracțiunileprev.deart.292 și 291 Cod penal, ca efect al ntervenirii prescripției speciale a răspunderii penale.
Pentru motivele expuse, Curtea va dispune admiterea recursului formulat de Ministerul Public, casarea în totalitate a deciziei penale pronunțată în apel și în parte a sentinței penale pronunțată de Judecătoria Sectorului 1 și rejudecând, în baza art. 11 pct.2 lit.b rap. la art. 10 lit.g și C.P.P. art. 122,124.pen. va înceta procesul penal pornit față de inculpatul pentru infracțiunea prev. de art. 291.Cod Penal uz de fals, ca urmare a intervenirii prescripției speciale a răspunderii penale.
Va menține celelalte dispoziții ale pen. nr. 115/18.01.2007 pronunțată de Judecătoria Sectorului 1
În baza art. 192 al.3 cheltuielile C.P.P. judiciare în recurs rămân în sarcina statului.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
În opinie majoritară:
În baza art. 38515pct.2 lit.a și b admite C.P.P. recursul declarat de Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Tribunalul București împotriva nr. 659A/18.11.2008, pronunțată de Tribunalul București - Secția I Penală.
Casează în totalitate decizia penală nr. 659A/18.11.2008 a Tribunalului București - Secția I Penală, și în parte pen. nr. 115/18.01.2007 pronunțată de Judecătoria Sectorului 1 B și rejudecând:
În baza art. 11 pct.2 lit.b rap. la art. 10 lit.g și C.P.P. art. 122,124.pen. încetează procesul penal pornit față de inculpatul pentru infracțiunea prev. de art. 291.Cod Penal uz de fals, ca urmare a intervenirii prescripției speciale a răspunderii penale.
Menține celelalte dispoziții ale pen. nr. 115/18.01.2007 pronunțată de Judecătoria Sectorului 1
În baza art. 192 al.3 cheltuielile C.P.P. judiciare în recurs rămân în sarcina statului.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică din 20.10.2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR
GREFIER
Red. RM
2 ex/15.12.2009
Trib.. Secția I Penală
Jud.,
Opinia separată a judecătorului
Opinia mea separată se întemeiază pe motivul de recurs prevăzut de art.385/9, alin.1, punctul 3, Cod procedură penală, privind încălcarea dispozițiilor art.292, alin.2, Cod procedură penală, care, potrivit art.385/9, alin.3, Cod procedură penală, trebuie întotdeauna avut în vedere din oficiu.
Astfel, conform art.292, alin.2, Cod procedură penală, completul de judecată trebuie să rămână același în tot cursul judecării cauzei, iar, când aceasta nu este posibil, schimbarea poate fi făcută doar până la începerea dezbaterilor. Este evident faptul că, prin complet de judecată, se înțelege structura nominală a judecătorilor care-l compun. În speță, la primul termen de judecată, din data de 27.II.2007, din ziua de, completul de apel a fost compus din judecătorii și -, care, prin Încheierea de ședință secretă din data de 26.II.2007 a Tribunalului București - Secția a I-a penală, din Dosarul nr-, admiseseră cererea de abținere a judecătorului -, pentru cazul de incompatibilitate prevăzut de art.47, alin.1, Cod procedură penală, și care, în complet de divergență, prin alăturarea judecătorului, a dispus, în majoritate, acordarea unui nou termen de judecată la data de 27.III.2007, pentru soluționarea recursului pe care inculpatul - l-a declarat împotriva Încheierii de ședință din data de 10.2007 a Judecătoriei Sectorului I, B, din Dosarul nr-, prin care s-a dispus amânarea pronunțării, cu opinia separată a judecătorului -, în sensul respingerii, ca neîntemeiată, a cererii de amânare, formulată de apelantul-inculpat -. La termenul de judecată acordat, din data de 27.III.2007, instanța de apel a fost compusă din judecătorii și -, care, pentru același motiv, au acordat un alt termen de judecată la data de 27.IV.2007, într-o zi de vineri, când completul de apel a fost constituit din judecătorii și, care, prin Încheierea de ședință secretă din data de 23.IV.2007 a Tribunalului București - Secția a I-a penală, din Dosarul nr-, admiseseră cererea de abținere formulată de judecătorul, pentru cazul de incompatibilitate prevăzut de art.48, alin.1, litera a, Cod procedură penală, și care au constatat că, prin Decizia penală nr.814/R/5.IV.2007, din Dosarul nr-, Tribunalul București - Secția a I-a penală a admis recursul declarat de recurentul-inculpat - împotriva Încheierii de ședință din data de 10.2007 a Judecătoriei Sectorului I, B, din Dosarul nr-, prin care s-a dispus amânarea pronunțării, și, în consecință a sesizat Curtea Constituțională, cu suspendarea judecării cauzei până la soluționarea excepțiilor de neconstituționalitate. Pe data de 13.XI.2007 a fost restituit dosarul de la Curtea Constituțională, iar la termenul de judecată din data de 4.XII.2007, din nou din ziua de, completul de apel s-a constituit din judecătorii și, care, pentru lipsa de procedură, au acordat termen de judecată la data de 29.2008, când judecătorii - escu și, constatând lipsa unor dosare, au amânat judecarea cauzei pe data de 26.II.2008, instanța de apel fiind compusă, de această dată, din judecătorii și, care au amânat pronunțarea asupra probelor pentru data de 4.III.2008, apoi au acordat un nou termen de judecată, pentru administrarea probatorului încuviințat, pe data de 25.III.2008, la care completul de apel, compus din și - escu, a acordat un alt termen de judecată, pentru același motiv, pentru data de 22.IV.2008, când, din nou, completul de apel este format din aceeași judecători de la termenul de judecată din data de 26.II.2008, respectiv judecătorii și, care acordă termen de judecată, pentru a da posibilitate părților să studieze înscrisurile comunicate la dosar, pe data de 20.2008, când completul de apel compus din judecătorii și - acordă cuvântul în dezbatere, cu amânarea pronunțării pentru data de 27.2008, apoi pentru data de 3.VI.2008, când dispune repunerea cauzei pe rol, în vederea audierii a doi martori, stabilind termen de judecată pentru data de 17.VI.2008. În mod surprinzător, pe data de 17.VI.2008 completul de apel nu a mai fost constituit din aceeași judecători din dezbatere, ci din judecătorii - și -, care au acordat termen de judecată la data de 9.IX.2008, când judecătorii - și au acordat termen de judecată la data de 7.2008, pentru audierea celor doi martori, ascultați, însă, de judecătorii - și, care, după dezbaterile din data de 4.XI.2008, au pronunțat, în cele din urmă, decizia penală de achitare pe data de 18.XI.2008. Prin adresa nr.351/C/21.2009, președintele Tribunalului București - Secția a I-a penală a precizat că, după admiterea cererii de abținere a judecătorului -, completul de apel a fost reîntregit, la fiecare termen de judecată, cu judecătorul aflat în serviciul de permanență, potrivit planificării, astfel după cum prevedeau dispozițiile art.98 din Regulamentul de Ordine Interioară, în vigoare la momentul respectiv (filele 35-37, dosar instanță de apel). Apreciind că informațiile primite de la președintele Tribunalului București - Secția a I-a penală sunt insuficiente și lipsite de suportul probator necesar, la termenul de judecată din data de 12.VI.2009 am dispus, de data aceasta în opinie separată, ca președintele Tribunalului București - Secția a I-a penală să comunice planificarea completelor de permanență pe durata 26.II.2007-7.2008, inclusiv. La termenul de judecată din data de 13.2009 am apreciat necesară revenirea cu solicitarea de a fi comunicate relațiile dispuse, însă opinia majoritară a decis acordarea cuvântului în dezbatere. Astfel, am depus la dosar un punct de vedere în scris, prin care am arătat că, în calitate de membru al completului de recurs, nu pot fi supus unei presiuni majoritare, ci trebuie avută în vedere opinia fiecărui membru al completului de judecată, pentru lămurirea tuturor aspectelor de fapt și de drept, inclusiv pentru garantarea instituției opiniei separate. Ca atare, am fost pusă, practic, în imposibilitatea de a obține probatoriul necesar motivării, în mod corespunzător, a opiniei separate. Chiar și-n lipsa probelor solicitate și neprimite, apreciez că nu există nici o justificare cel puțin pentru reformarea completului de apel, după repunerea cauzei pe rol. În acest mod, au fost încălcate dispozițiile art.292, alin.2, teza a II-a, Cod procedură penală, care admit schimbarea completului de judecată, însă pentru motive justificate și numai până la pășirea în dezbatere. Așadar, completul de apel care ar fi trebuit să pronunțe soluția era compus din judecătorii și -, însă judecătorul apare abia la al doilea termen de judecată după repunerea cauzei pe rol, în timp ce judecătorul - nu mai face parte din nici unul dintre completele de apel ulterioare.
Toate aceste împrejurări neclarificate și lipsite nu numai de argumente credibile, dar și de dovezile necesare, creează serioase suspiciuni asupra respectării principiului continuității completului de judecată, ca o garanție a imparțialității judecătorului, care nu constituie doar o normă disciplinară, ci reprezintă un motiv de ordine publică, sub sancțiunea nulității absolute a hotărârii judecătorești pronunțată în condiții de obscuritate.
De asemenea, apreciez că rezonabilitatea procesului penal nu constituie, nicidecum, argumentul potrivit pentru validarea încălcării legii, care nu are nici un fel de justificare, cu atât mai puțin pentru evitarea unei noi retrimiteri spre rejudecare.
Pentru aceste motive, apreciez că soluția legală și temeinică este următoarea:
În temeiul art.385/15, punctul 2, litera c, Cod procedură penală, admite recursul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul București împotriva Deciziei penale nr.659/A/18.XI.2008 a Tribunalului București - Secția a I-a penală, din Dosarul nr-.
Casează, în totalitate, decizia penală și dispune trimiterea cauzei, spre rejudecarea apelului formulat de apelantul-inculpat -, la aceeași instanță de judecată, respectiv la Tribunalul București.
În temeiul art.192, alin.3, Cod procedură penală, cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică din data de 20.2009.
JUDECĂTOR,
Președinte:Moroșanu RalucaJudecători:Moroșanu Raluca, Ciobanu Corina, Panioglu Daniela
