Violul (art.197 cod penal). Decizia 22/2009. Curtea de Apel Galati
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL GALAȚI
SECȚIA DE MINORI ȘI FAMILIE
DECIZIA PENALĂ NR.22/
Ședința publică din 19 iunie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Daniela Liliana Constantinescu JUDECĂTOR 2: Aurel Burlacu
Judecător - - - - Președinte secție
Grefier - - -
Ministerul Publica fost reprezentat de procuror
- din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de APEL GALAȚI
.-.-.-.-.-.-.-.-.-.
Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra apelurilor declarate de PARCHETUL DE PE LÂNGĂ TRIBUNALUL GALAȚI și de inculpatul ( fiul lui și, născut la data de 28.12.1962 ), în prezent deținut în Penitenciarul cu Regim de Maximă Siguranță G, trimis în judecată pentru săvârșirea infracțiunii prev. și ped. de art. 197 al.1 și 3 Cod penal, împotriva sentinței penale nr. 489 din 7.11.2008 pronunțată de TRIBUNALUL GALAȚI în dosarul nr-.
Se constată că dezbaterile au avut loc la data de 11.06.2009, când s-au pus concluzii care au fost consemnate în încheierea de ședință din acea zi, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre și când instanța, având nevoie de timp pentru deliberare, a amânat pronunțarea în cauză la data de 19.06.2009, după care:
CURTEA
Asupra apelurilor penale de față,
Examinând actele și lucrările dosarului, constată următoarele:
Prin sentința penală nr. 489/7.11.2008 a Tribunalului Galați, n baza art.197 alin.1 și 3.pen. cu aplicarea art.37 lit.b pen. a fost condamnat inculpatul la pedeapsa principală a închisorii în cuantum de 11 ani precum și la pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art.64 lit.a,b și e pen. pe o perioadă de 5 ani după executarea pedepsei principale a închisorii pentru săvârșirea infracțiunii de viol( faptă comisă la 28.04.2007).
În baza art.71 alin.2 pen. s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prev. de art.64 lit.a și b pen. pe durata executării pedepsei principale a închisorii.
În conformitate cu disp.art.350 pr.pen. s-a menținut starea de arest a inculpatului, iar în temeiul disp.art.88 pen. s-a dedus acestuia din pedeapsa închisorii aplicată, perioada executată în stare de reținere și arest preventiv, începând cu 18.09.2007 la zi.
În baza art.14 pr.pen. raportat la art.998 C civ. a fost obligat inculpatul către partea civilă la plata despăgubirilor civile în sumă de 1.500 lei ( RON) reprezentând daune morale.
S-au respinge, ca fiind nefondate, restul pretențiilor civile solicitate de partea civilă.
În temeiul disp.art.191 alin.1 pr.pen.a fost obligat inculpatul la plata cheltuielilor judiciare statului în sumă de 300 lei, sumă înglobând și costul examinării medico-legale a părții vătămate ( 87,90 lei- ce va fi virat în contul Spitalului Județean Clinic de Urgență G" Sf. "- Serviciul Medicină legală-deschis la Trezoreria G).
Pentru a pronunța această sentință, s-au reținut următoarele:
Prin rechizitoriul cu nr.306/P/2007 întocmit de Parchetul de pe lângă TRIBUNALUL GALAȚI, s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art.197 alin.1 și 3.pen. cu aplicarea art.37 lit.b pen.
S-a reținut în esență prin actul de sesizare mai sus menționat faptul că la data de 28.04.2007, prin violență și amenințare și profitând de imposibilitatea părții vătămate, în vârstă de 9 ani și 10 luni, de a se apăra și de a-și exprima voința, inculpatul a obligat-o pe aceasta să întrețină raporturi sexuale anale și orale.
Din analiza actelor și lucrărilor dosarului, instanța reține următoarele:
În seara de 28.04.2007, inculpatul a mers la locuința martorului, martor care își sărbătorea ziua de naștere. Aici se aflau și partea vătămată ( în vârstă de 9 ani și 10 luni) și martorii, și - nepoata inculpatului și martora, mama sărbătoritului. Pe parcursul petrecerii, inculpatul a consumat băuturi alcoolice și, la plecare, martorul a solicitat părții vătămate să meargă să tragă zăvorul la poartă după plecarea inculpatului. Din greșeală, partea vătămată a înțeles că trebuie să-l conducă pe inculpat acasă, lucru care l-a determinat să plece odată cu inculpatul.
Pe drum, inculpatul a început să adreseze părții vătămate cuvinte obscene, a întrebat-o dacă a mai făcut sex oral și anal și i-a propus să întrețină raporturi sexuale contra sumei de 100.000 lei ROL. Partea vătămată nu i-a dat un răspuns iar în momentul în care au ajuns la locuința inculpatului, acesta i-a spus să meargă cu el. Partea vătămată a intrat în locuință, loc în care inculpatul i-a zis să se dezbrace. Din teamă, partea vătămată s-a dezbrăcat și s-a așezat pe pat. Inculpatul s-a dezbrăcat și a întreținut cu partea vătămată raporturi sexuale anale și orale, fără a ejacula.
După câtva timp, inculpatul a sunat-o pe martora și i-a spus să-i aducă țigări și bere. Martora s-a deplasat la domiciliul inculpatului și a găsit-o pe partea vătămată plângând. A întrebat-o ce s-a întâmplat, însă aceasta nu i-a spus inițial nimic. În momentul în care martora a ieșit pe ușă, partea vătămată și-a luat adidașii în mână și a fugit și ea.
Odată ajuns la locuința martorului, partea vătămată a confirmat faptul că a fost violat de inculpat, după ce, în prealabil, situația a fost făcută cunoscută de către martora.
În acest context, au fost sesizate organele de poliție de către fratele părții vătămate( martorul ) care era de față, alături de martorii și.
S-a arătat că situația faptică mai sus descrisă este dovedită cu următoarele mijloace de probă: sesizarea și declarațiile părții vătămate, coroborată cu declarațiile martorilor, și.
Totodată, raportul de constatare medico-legală nr.418/E din 29.04.2007 întocmit de Serviciul de medicină legală din cadrul Spitalului Clinic Județean de Urgență G( fila 18 dosar urm.pen.) evidențiază faptul că partea vătămată prezintă trei fisuri anale care au putut fi produse în cadrul unui raport sexual anal, neputând fi însă exclusă nici producerea lor în cadrul unei defecații dificile pe fondul unei constipații.
S-a arătat totodată, prin același act medical faptul că în secreția anală nu s-au pus în evidență spermatozoizi iar fisurile anale, după aspectul lor, pot data de circa 12-24 ore înaintea examinării medico-legale; se menționează faptul că partea vătămată a fost examinată a doua zi după consumarea evenimentului, în jurul orelor 9,45.
Coroborând însă, expozitivul actului medical mai sus menționat( din care rezultă că de la momentul actului sexual și până la momentul examinării medico-legale, minorul nu și-a făcut toaleta, nu și-a schimbat lenjeria intimă și nu a defecat)cu celelalte mijloace de probă administrate cauzei - s-a apreciat că reiese faptul că fisurile anale ale părții vătămate nu puteau fi produse decât urmare a unui raport sexual anal.
S-a arătat că inculpatul, audiat atât în faza urmăririi penale cât și în cursul cercetării judecătorești, a negat în mod constant comiterea faptei penale reținute în sarcina sa; arătând faptul că împrejurarea a fost înscenată de martora, nepoata sa, o tânără cu probleme care a generat o stare conflictuală între inculpat și familia părții vătămate.
S-a apreciat că susținerile inculpatului sunt însă infirmate prin declarațiile martorilor din lucrări audiați în cauză.
Astfel, s-a precizat că martorii și au arătat invariabil că partea vătămată minoră, care se afla sub imperiul temerii a confirmat faptul că a fost violată de inculpatul care se afla sub influența băuturilor alcoolice. De altfel, s-a arătat că declarația martorei relevă faptul că, în jurul orelor 22,00, când inculpatul a venit la petrecere, se afla deja sub influența băuturilor alcoolice și a continuat să consume vin și pe parcursul celor două ore cât a rămas.
S-a apreciat că elocventă este și susținerea martorului care arată: " După această întâmplare, inculpatul, crezând că noi am sesizat poliția, ne-a amenințat că o să ne taie gâtul".
De asemenea, s-a arătat că martorii aduc în discuție însă un detaliu existent și în expozitivul actului medical și confirmat și prin declarațiile părții vătămate- anume faptul că anterior întreținerii raporturilor sexuale cu partea vătămată, inculpatul a folosit o cremă.
S-a mai precizat că prezența părții vătămate minore la domiciliul inculpatului este confirmată chiar de martora ( declarație fila 227 dosar instanță) care arată că la momentul la care inculpatul a chemat-o pentru a-i face cumpărăturile, la domiciliul acestuia a observat-o pe marginea patului pe partea vătămată minoră, inculpatul având poziția întins pe pat.
La solicitarea inculpatului în cauză, au fost audiați și martorii și, propuși în apărare, martori ale căror depoziții s-a reținut că urmează a fi apreciate și prin prisma relațiilor cu inculpatul ( primul este fratele acestuia iar cel de-al doilea un cunoscut apropiat).
S-a apreciat că susținerile acestora în sensul că familia părții vătămate i-ar fi adus amenințări inculpatului, în ipoteza în care o mai admonestează pe martora, nu au nici un suport și nu pot fi coroborate cu nici un alt mijloc de probă; de altfel, este puțin probabil ca familia părții vătămate să se complacă într-o asemenea situație, expunându-și propriul copil.
Pentru toate aceste considerente, s-a apreciat ca fiind dovedită situația faptică dedusă judecății - implicit vinovăția inculpatului.
S-a reținut că în drept, fapta acestuia, așa cum a fost reținută, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de viol prev. de disp.art.197 alin.1 și 3.pen.
La dozarea și individualizarea pedepsei,s-a arătat că urmează a fi avute în vedere criteriile generale prev. de disp.art.72 pen.- și în mod deosebit natura și gravitatea deosebită a faptei, lezând valori sociale importante, corelativ cu elementele ce caracterizează persoana inculpatului. Astfel, inculpatul nu se află la primul conflict cu legea penală, având două condamnări anterioare.
Prin sentința penală nr.1664/17.06.1993 a Judecătoriei Galați, definitivă prin decizia penală nr.182/25.10.1995 a Curții de APEL GALAȚI, inculpatul a fost condamnat la o pedeapsă rezultantă de 11 ani, 4 luni și 17 zile închisoare pentru săvârșirea aceluiași gen de infracțiuni( viol și perversiuni sexuale). A fost arestat în executarea acestei sentințe la 22.04.1993 și liberat condiționat la data de 23.03.1999 cu un rest rămas neexecutat de 1995 zile.
Față cu această condamnare, s-a arătat că urmează a-i fi reținută și starea de recidivă postexecutorie prev. de disp.art.37 lit. pen. și a-i fi aplicată o pedeapsă a închisorii într-un cuantum care să depășească limita minimă specială prevăzută de textul legal încriminator.
Totodată, în conformitate cu disp.art.65 pen. corelativ cu art.197 alin.3.pen. s-a precizat că inculpatul va fi condamnat și la pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art.64 lit.a,b și e pen. pe o perioadă de 5 ani după executarea pedepsei principale.
În conformitate cu disp.art.71 alin.2 pen. s-a arătat că urmează a-i fi aplicată inculpatului și pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prev. de art.64 lit. a și b pen. pe durata executării pedepsei principale.
În prezenta cauză, inculpatul a fost cercetat sub imperiul măsurilor preventive, fiind reținut pentru 24 de ore prin ordonanța nr.55/18.09.2007 iar prin încheierea de ședință din 19.09.2007 dispunându-se arestarea preventivă, măsură ce a fost menținută ulterior și pe parcursul cercetării judecătorești.
În consecință, s-a arătat că urmează a se da eficiență disp.art.350 pr.pen. și a-i fi menținută inculpatului starea de arest iar în temeiul disp.art.88 pen. a-i fi dedusă acestuia din pedeapsa închisorii aplicată perioada executată începând cu 18.09.2007 la zi.
În ceea ce privește latura civilă s-a precizat că termenul legal prev. de art.15 alin.2 pr.pen. partea vătămată, prin reprezentant legal, s-a constituit parte civilă cu suma de 20 milioane (ROL), reprezentând daune materiale( 500 lei), respectiv daune morale(1.500 lei).
Ulterior, s-a arătat că această parte nu și-a dovedit prin nici un mijloc de probă despăgubirile materiale solicitate.
S-a reținut că, urmează astfel, ca în baza art.14 pr.pen. rap. la art.998 Civ. să fie obligat inculpatul către partea civilă doar la plata despăgubirilor civile, reprezentând daune morale, în considerarea traumei fizice și psihice suferite, urmând a fi respinse ca nefondate restul pretențiilor civile solicitate.
Împotriva acestei sentințe au declarat apel Parchetul de pe lângă TRIBUNALUL GALAȚI și inculpatul, criticând-o pe motive de nelegalitate și netemeinicie.
Astfel, Parchetul de pe lângă TRIBUNALUL GALAȚIa învederat că nelegalitatea vizează neaplicarea pedepsei accesorii a interzicerii dreptului de a fi tutore sau curator, prev. de art.64 alin.1 lit. e Cod penal. Astfel, s-a arătat că raportat la natura și gravitatea infracțiunii săvârșite de inculpat, persoana acestuia, instanța ar fi trebuit să îi aplice și pedeapsa accesorie a interzicerii dreptului prev. de art. 64 alin.1 lit. e Cod penal.
Hotărârea a fost criticată și pe motive de netemeinicie, sub aspectul cuantumului pedepsei aplicate. S-a arătat că se evidențiază caracterul neadecvat al cuantumului pedepsei aplicate,având în vedere modul concret în care inculpatul a săvârșit fapta, atitudinea nesinceră a acestuia, urmarea infracțiunii, constând în vătămarea stării de sănătate a părții vătămate și antecedentele penale ale inculpatului care a fost condamnat anterior tot pentru același gen de infracțiuni contra vieții sexuale.
Față de toate acestea, s-a solicitat admiterea apelului promovat, desființarea în parte a sentinței apelate, iar în rejudecare, să i se aplice inculpatului o pedeapsă într-un cuantum mai mare și totodată să i se aplice acestuia și interzicerea dreptului de a fi tutore sau curator, ca pedeapsă accesorie.
Inculpatul, în apelul său a învederat că în cauză nu s-a făcut dovada indubitabilă că a întreținut un raport sexual cu partea vătămată, motiv pentru care a solicitat să se dispună achitarea sa, în conformitate cu disp.art.11 pct.2 lit.a în ref.la art.10 lit.a Cod pr.penală.
În susținerea acestei cereri a precizat că partea vătămată, audiată în fața instanței de judecată în apel a retractat tot ceea ce a spus în fața organelor de urmărire penală, iar martora are 4 variante de declarații,aceasta, de câte ori a fost audiată as venit cu altă versiune. În ceea ce privește proba științifică, respectiv raportul de constatare medico-legală s-a arătat că acesta e net favorabil inculpatului, întrucât așa cum rezultă din concluziile acestuia,există și posibilitatea ca fisurile anale să se fi produs ca urmare a unei defecații mai greoaie, pe fondul unei constipații, deci să nu fi fost produse în urma unui raport sexual ( fiind emisă însă și o asemenea concluzie total divergentă ). S-a mai solicitat să se aibă în vedere și împrejurarea că partea vătămată a fost examinată a doua zi la ora 845și în rechizitoriu se precizează că fapta s-a comis în jurul orei 2400- 100, sens în care în urma unui calcul simplu se poate observa că partea vătămată ar fi fost examinată la aproximativ 9-10 ore de la comiterea faptei, iar, așa cum s-a arătat, fisurile au fost produse cu 12 - 14 ore înainte de examinare, din toate acestea rezultând că e imposibil ca acele fisuri anale să se fi produs în momentul în care se presupune că ar fi fost comisă fapta.
S-a mai precizat că declarațiile indirecte ale părinților părții vătămate și ale vecinilor nu pot constitui probe concludente, convingătoare de vinovăție a inculpatului, solicitându-se să se aibă în vedere martorii propuși în apărare de către inculpat, arătându-se totodată că declarațiile ce reflectă cel mai bine adevărul sunt cele din fața instanței de judecată.
În subsidiar, dacă nu se va da curs cererii de achitare formulată de către inculpat în conformitate cu disp.art.10 lit.a Cod pr.penală și se va ajunge la concluzia că inculpatul a avut acel raport sexual cu minorul, s-a solicitat a se constata că în cauză nu există nici o probă din care să rezulte că partea vătămată a întreținut acel act sexual împotriva voinței acestuia, motiv pentru care s-a solicitat schimbarea încadrării juridice a faptei în infracțiunea de act sexual cu un minor prev. de art. 198 alin.1 Cod penal.
În apel, inculpatul, prin apărătorul său, a solicitat probe, respectiv audierea părții vătămate ce nu fusese audiată în fața instanței de fond și efectuarea unei expertize medico-legale care să stabilească mecanismul de producere a fisurilor anale care au fost constatate asupra părții vătămate.
Instanța a admis audierea părții vătămate, apreciind concludența și utilitatea acestei probe și a respins proba cu expertiza medico-legală, având în vedere durata mare de timp scursă de la data săvârșirii faptei, această probă nemaiputând stabili elemente utile pentru soluționarea cauzei.
Totodată, instanța de apel a apreciat că se impune audierea martorului, ce nu fusese audiat la fond, precum și reaudierea martorei. Cu toate diligențele depuse, nu s-a putut realiza audierea primului martor - având în vedere că acesta,așa cum rezultă din procesul-verbal încheiat cu ocazia executării mandatului, e plecat din țară.
Partea vătămată, fiind audiată în prezența bunicii sale, a revenit asupra declarațiilor pe care le-a dat în faza urmăririi penale și a învederat că nu a avut raport sexual cu și nu știe de ce părinții săi au spus la poliție că a fost violat. A mai arătat că nu știe ce a declarat la poliție, întrucât atunci nu avea nici 10 ani, iar în ce privește declarațiile olografe de la filele 10 -12 dosar urmărire penală, a precizat că nu e scrisul său, dar sunt semnate de el. Totodată, a mai arătat că nu a fost bătut de doamna procuror și nici de polițiști atunci când a fost audiat și nici frații și părinții săi nu au fost agresați de organele de cercetare penală sau de procuror atunci când au dat declarații.
Martora, fiind reaudiată, a revenit și ea asupra celor declarate la urmărirea penală și în instanță, arătând că în seara respectivă, după ce a plecat de la petrecere, a fost sunată de unchiul său ( inculpatul), care a rugat-o să se ducă la magazin și să-i cumpere țigări și bere, dar întrucât nu era deschis la ora respectivă nu s-a dus la el acasă și nici la petrecere nu s-a mai întors. -i-se atenția că a făcut alte precizări în fața Tribunalului, aceasta a arătat că nu-și mai amintește ce a declarat. Martora a mai precizat că s-a întors la locuința familiei părții vătămate în acea seară la ora 2 noaptea, deoarece acolo locuia și dormea, dar nu s-a mai întâlnit cu nimeni din cei ce locuiau în casă, respectiv cu membrii familiei, pe partea vătămată a văzut-o în acea seară doar la petrecere. Fiindu-i prezentată declarația de la fila 27 - urmărire penală, martora a arătat că își recunoaște scrisul, dar nu-și mai amintește ce a declarat atunci, iar după ce i-a fost citită, a spus că era în stare de ebrietate când a dat acea declarație.
Apelul declarat de Parchetul de pe lângă TRIBUNALUL GALAȚIe fondat doar prin prisma motivului de nelegalitate invocat ce vizează neaplicarea pedepsei accesorii prev. de art.64 lit.e Cod penal, iar apelul inculpatului e nefundat,pentru cele ce se vor arăta în continuare.
Analizând cauza prin prisma motivelor de apel invocate, cât și din oficiu, sub toate aspectele de fapt și de drept, se constată că prima instanță,pe baza unei analize ample și judicioase a probelor administrate în cauză a reținut corect situația de fapt, încadrarea juridică a faptei și vinovăția inculpatului.
Contrar susținerilor inculpatului, considerăm că la dosarul cauzei există probe ce atestă comiterea infracțiunii prev. de art.197 alin.1 și 3 Cod penal, respectiv declarațiile părții vătămate din faza urmăririi penale, ce se coroborează cu declarațiile martorilor, declarația martorei dată inițial ( 29.04.2007), precum și cu concluziile raportului de constatare medico - legală, conform cărora există posibilitatea ca leziunile suferite de partea vătămată să fie produse ca urmare a unui raport sexual.
Partea vătămată a declarat constant la urmărirea penală că inculpatul l-a obligat să îl însoțească până acasă și că i-a vorbit urât pe drum, propunându-i să întrețină raport sexual. În fața ușii, partea vătămată a vrut să plece, dar a fost refuzat și după ce au intrat în locuință, i s-a cerut să se dezbrace, s-a simțit constrânsă moral și a plâns - ulterior având loc raporturile sexuale, iar spre final a venit la ușă martora care a constatat că ușa era încuiată, iar potrivit declarației acesteia de la urmărirea penală - fila 27, minorul era supărat și plâns.
Este adevărat că partea vătămată a revenit asupra declarațiilor inițiale și în fața instanței a spus că nu a fost violată de către inculpat, însă apreciem că revenirile acesteia nu sunt justificate și nu pot fi luate în considerare,întrucât partea vătămată a fost audiată în faza urmăririi penale și de către procuror - având aceeași poziție ( de incriminare a inculpatului). Pe de altă parte, audierile de la poliție au fost făcute în prezența bunicii, iar în fața instanței, minorul nu a invocat cu ocazia audierii sale că ar fi fost constrâns cumva fizic sau moral să declare într-un anume fel.
în fața instanței de către partea vătămată a declarațiilor date în cursul urmăririi penale nu trebuie acceptate necritic; prin asemenea retractări se divizează artificial procesul penal și se minimalizează necesitatea și importanța urmăririi penale.Este cunoscut că, de regulă, declarațiile care reflectă cel mai exact adevărul sunt cele pe care partea vătămată le-a scris personal în momentele inițiale ale urmăririi penale, precum și cele în care aceasta a relatat fapte într-un moment când în cauză nu s-au putut concepe strategii de apărare.
Urmează a constata că partea vătămată nu a motivat temeinic revenirea asupra declarațiilor date în faza urmăririi penale și nici nu a dovedit convingător această poziție.
Declarația sa din faza de cercetare judecătorească nu se coroborează cu faptele și împrejurările ce rezultă din ansamblul probelor administrat în cauză, neputând servi la aflarea adevărului, așa cum prevăd dispozițiile art.75 Cod pr. penală.
Nici revenirea martorei asupra declarațiilor anterioare nu poate fi luată în considerare, având în vedere modul în care inculpatul și-a făcut apărarea în fața primei instanțe, când susținea că această martoră i-a înscenat întreaga faptă și că ea ar fi de vină pentru cele întâmplate, iar ulterior s-a dovedit că, dimpotrivă, martora a făcut declarații în favoarea sa.
Revenirile acestei martore nu se coroborează nici cu declarațiile inculpatului nici cu declarațiile celorlalți martori care au fost audiați în cursul urmăririi penale și cercetării judecătorești.
Aspectele vizând modul cum a acționat inculpatul,precum și starea părții vătămate sunt relevate de declarațiile date de partea vătămată la urmărirea penală, ce se coroborează cu declarațiile inițiale dată de martora pe 29.04.2007 și cu declarațiile martorilor, și.
Astfel, martorii, au precizat în depozițiile lor că au aflat de la partea vătămată că a fost " luată cu japca" de către inculpat și a întreținut cu acesta raporturi sexuale orale și anale, partea vătămată spunându-le că are cunoștință despre aceste lucruri, căreia i-a povestit ce s-a întâmplat. Martorii au mai precizat că minorul era speriat și tremura.
De asemenea, martorul a arătat în declarația dată că a aflat de la partea vătămată despre agresiunea sexuală comisă de inculpat.
Martorii și, audiați în cele două faze ale procesului penal, au precizat anumite aspecte legate de comiterea faptei și anume, au arătat că partea vătămată ce se afla sub imperiul temerii, a confirmat că a fost violată de către inculpat.
Pe de altă parte, reținem că raportul de constatare medico-legală evidențiază faptul că partea vătămată prezintă trei fisuri anale care ar fi putut fi în urma unui raport sexual anal. Considerăm că perioada de timp de când pot data a fost apreciată corect, respectiv s-a arătat că pot data de circa 12 -14 ore, precizându-se intervalul cel mai de timp până când se poate stabili că s-au produs. E foarte aproape limita celor 12 ore de 9 ore, 10 ore pentru că din probele administrate rezultă că inculpatul a stat doar două ore la petrecere, martorii arătând că a venit în jurul orelor 2200și ulterior, la 2400a plecat împreună cu partea vătămată, deci intervalul la care s-ar fi putut produce fapta e foarte aproape. De asemenea, în expozitivul actului medical se fac anumite precizări, respectiv de la momentul actului sexual și până la momentul examinării medico-legale,partea vătămată nu și-a făcut toaleta, nu și-a schimbat lenjeria intimă, nu a defecat.
În mod corect nu s-au reținut declarațiile martorilor audiați în apărarea inculpatului, respectiv fratele inculpatului și un cunoscut apropiat, având în vedere relațiile acestora cu inculpatul - de rudenie și prietenie.
Totodată, considerăm că în mod just nu s-au reținut susținerile făcute în sensul existenței unui conflict între familia părții vătămate și inculpat, susțineri neconfirmate de probele administrate în cauză - așa cum a arătat și prima instanță, fiind anormal și ilogic ca familia părții vătămate să-și expună propriul copil pentru a se răzbuna pe inculpat.
În ce privește susținerea apărării că declarațiile ce reflectă adevărul sunt cele date în fața instanței, nu suntem de acord, întrucât:
Nu există o ordine de preferință a declarațiilor date la urmărire și la instanță, nu putem aprecia doar pe baza probelor administrate în faza cercetării judecătorești și ignora fără justificare pe cele de la urmărirea penală.
Totodată, mijloacele de probă la care se referă art.64 din Codul d e procedură penală pot fi administrate în orice fază a procesului penal, inclusiv în aceea a urmării penale și cum legea nu face nici o distincție în ceea ce privește valoarea probantă în raport cu faza în care mijloacele de probă sunt administrate, se impune ca instanța să aprecieze prin coroborarea ansamblului probator administrat în cauză - instanța de judecată având îndatorirea de a lămuri cauza sub toate aspectele, pe bază de probe, ce nu de o valoare dinainte stabilită.
Față de toate acestea apreciem că în mod legal și temeinic instanța de fond a procedat la condamnarea inculpatului, motiv pentru care nu poate fi reținută solicitarea acestuia, în sensul achitării în conformitate cu disp. art.11 pct.2 lit.a în ref. la art.10 lit.a Cod pr.penală.
În ceea ce privește încadrarea juridică a faptei, considerăm că încadrarea reținută de instanță e cea corectă, respectiv infracțiunea de viol și nu cea prev. de art.198 Cod penal, raportat la vârsta părții vătămate și având în vedere și probatoriul administrat din care rezultă că partea vătămată a fost constrânsă moral să întrețină raport sexual cu inculpatul.
În raport cu vârsta părții vătămate - 9 ani și 10 luni la data consumării actului sexual cu inculpatul, nu se poate considera că aceasta ar fi avut măcar reprezentări vagi în legătură cu ceea ce semnifică, biologic și moral, un act sexual, pentru a fi putut să ia o hotărâre în deplină cunoștință, deci că minorul și-a exprimat în mod liber voința, consimțind la practicarea unor acte sexuale. În consecință, apreciem că fapta inculpatului constituie infracțiunea de viol, iar nu infracțiunea de raport sexual cu un minor ( art.198 Cod penal).
Referitor la individualizarea pedepsei aplicate, față de probele administrate în cauză, față de situația de fapt și de persoana inculpatului, prin raportare la criteriile generale de individualizare a răspunderii penale reglementate de disp. art.72 Cod penal, considerăm că pedeapsa aplicată ( 11 ani închisoare ) a fost just dimensionată și aptă să răspundă scopului pedepsei prev. de art.52 Cod penal. Față de toate acestea, apreciem că nu poate fi reținută critica parchetului, ce vizează individualizarea pedepsei.
Însă, apreciem întemeiată această critică sub aspectul motivului de nelegalitate invocat, respectiv cel ce vizează neaplicarea pedepsei accesorii a interzicerii drepturilor de a fi tutore sau curator, prevăzută de art.64 alin.1 lit. e Cod penal.
Astfel, dispozițiile art.71 Cod penal referitoare la pedepsele accesorii se interpretează în sensul că interzicerea drepturilor prevăzute de art.64 lit.a, teza I -. lit.c Cod penal este supusă aprecierii instanței, în funcție de criteriile stabilite în art.71 alin.3 Cod penal. Avându-se în vedere natura și gravitatea infracțiunii săvârșite de către inculpat și mai ales persoana acestuia, apreciem că instanța de judecată trebuia să aplice inculpatului și pedeapsa accesorie a interzicerii dreptului de a fi tutore sau curator, prev.de art.64 alin.1 lit.e Cod penal. De altfel, instanța de judecată a dispus aplicarea pedepsei complementare a interzicerii unor drepturi.
Pe cale de consecință, apreciem că trebuia aplicată interzicerea dreptului de a fi tutore sau curator și ca pedeapsă accesorie, nu numai ca pedeapsă complementară.
Față de toate acestea, se va admite apelul Parchetului de pe lângă TRIBUNALUL GALAȚI, se va desființa în parte sentința apelantă, iar în rejudecare, în baza disp.art.71 Cod penal va fi aplicată inculpatului și pedeapsa accesorie a interzicerii dreptului prev,de art.64 alin.1 lit.e Cod penal.
Se vor menține celelalte dispoziții ale sentinței.
Se va respinge ca nefondat apelul declarat de inculpat, vinovăția sa fiind pe deplin stabilită.
Față de soluția pronunțată pe fondul cauzei, având în vedere și împrejurarea că se mențin temeiurile care au stat la baza luării măsurii arestării preventive, se va menține starea de arest a inculpatului, iar potrivit art.383 alin. 2 Cod pr.penală se va deduce din pedeapsă durata reținerii și arestării preventive.
Văzând și disp.art.192 alin.2 Cod pr. penală.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite apelul declarat de PARCHETUL DE PE LÂNGĂ TRIBUNALUL GALAȚI împotriva sentinței penale nr. 489/F/07.11.2008 a Tribunalului Galați, privind pe inculpatul și în consecință:
Desființează în parte sentința penală nr. 489/F/07.11.2008 a Tribunalului Galați și în rejudecare:
În temeiul art. 71 Cod penal, aplică inculpatului și pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 alin. 1 lit. e Cod penal - dreptul de a fi tutore sau curator.
Menține celelalte dispoziții ale sentinței penale recurate.
Respinge ca nefondat apelul declarat de inculpatul ( fiul lui și, născut la data de 28.12.1962 în G, cetățenie română, cu antecedente penale, recidivist, stagiul militar satisfăcut, studii 8 clase, fără ocupație, căsătorit, cu domiciliul în G, str.-. - nr.75 și fără forme legale în G,-, județul G, posesor al CI seria - nr.-, CNP--, în prezent deținut în Penitenciarul Galați ) împotriva sentinței penale nr. 489/F/07.11.2008 a Tribunalului Galați.
Conform art. 383 alin. 11în ref. la art. 350 alin. 1 Cod proc. penală, menține starea de arest a inculpatului.
În baza art. 383 alin. 2 Cod proc. penală, deduce din pedeapsă durata reținerii și arestării preventive cu începere de la data de 18.09.2007 până la data de 19.06.2009.
În temeiul art. 192 alin. 2 Cod proc. penală, obligă pe inculpatul la plata sumei de 200 lei cu titlul de cheltuieli judiciare către stat în apel.
Cu drept de recurs în termen de 10 zile de la comunicare pentru inculpatul.
Pronunțată în ședință publică azi 19.06.2009.
Președinte, Judecător,
- - - - -
Grefier,
- -
Red.dec.jud.
Jud.fond
Tehnored./3 ex./ 03 Iulie 2009
Președinte:Daniela Liliana ConstantinescuJudecători:Daniela Liliana Constantinescu, Aurel Burlacu
