Oferta de purgă
| Comentarii |
|
oferta de purgă,este acea ofertă făcută de dobânditorul unui imobil ipotecat către creditorul ipotecar de a plăti datoriile şi sarcinile ipotecare până la concurenţa preţului prevăzut în actul cu titlu oneros prin care a dobândit imobilul sau, după caz, până la valoarea de preţuire a imobilului dobândit prin act cu titlu gratuit, în cazul în care creditorul ipotecar acceptă această ofertă, iar dobânditorul plăteşte preţul sau consemnează suma, imobilul este curăţit (purgat) de ipoteca respectivă.
oferta de purgă, modificări aduse prin Noul Cod Civil. Înlăturarea purgii. Consecinţe juridice
1. Istoric
Purga este o instituţie care s-a format şi s-a dezvoltat în vechiul drept francez. în dreptul roman nu a existat decât sub o formă rudimentară consacrată printr-o constituţie a lui Diocleţian, fapt care o face greu de recunoscut în forma reglementată de Codul civil francez.
în vechiul drept francez purga este recunoscută la început sub forma unor decrete forţate. După efectuarea unor înscrieri în scop de publicitate, aceste decrete erau eliberate ori de câte ori un imobil era supus urmăririi silite, de către autoritatea care era însărcinată cu îndeplinirea formalităţilor de urmărire. Efectul eliberării lor consta în considerarea ca inexistente a tuturor sarcinilor ipotecare care grevau imobilul.
Prin urmare, dacă în perioada în care situaţia imobilului urmărit era făcută publică, persoanele interesate nu îşi declarau sarcinile deţinute asupra imobilului şi lăsau să treacă termenul stabilit de decret în acest sens, nu îşi mai puteau dovedi ulterior drepturile asupra imobilului. O singură excepţie era admisă de la această regulă, în favoarea fiscului.
Deoarece această procedură s-a dovedit a fi utilă, a fost extinsă la toate cazurile în care era necesară stabilirea sarcinilor unui imobil, indiferent dacă acesta era sau nu urmărit silit. Astfel au apărut aşa-numitele decrete voluntare care erau eliberate oricărei persoane care dorea să cunoască situaţia juridică a unui imobil. Şi în acest caz erau îndeplinite aceleaşi formalităţi de publicitate ca în cazul urmăririi silite (se făcea o „urmărire fictivă”) iar dacă în termenul prevăzut nu se valorifica nici un drept sau nici o sarcină asupra imobilului, atunci autoritatea competentă elibera aceste decrete voluntare în care se specificau sarcinile imobilului, respectiv că imobilul este liber de sarcini.
Cu timpul, această procedură de simulare a urmăririi silite şi de eliberare a decretelor voluntare s-a dovedit a fi prea complicată şi prea costisitoare, motiv pentru care a fost înlocuită cu alte formalităţi mai simple finalizate prin eliberarea unor scrisori de către autoritatea respectivă, numite „lettres de ratification”.
Acesta este considerat ca fiind momentul în care instituţia purgii din dreptul contemporan a apărut în vechiul drept francez.
2. Cadru juridic. Noţiune
Codul civil român tratează purga într-un capitol dedicat cauzelor de stingere a privilegiilor şi ipotecilor (art. 1804-1814). Calificarea dată în acest mod este corectă deoarece purga are un efect extinctiv, întrucât ea stinge drepturile creditorilor ipotecari.
în doctrină însă, purga este tratată, mai degrabă, în cadrul efectelor ipotecii faţă de terţii dobânditori ai imobilului ipotecat.
Procedura purgii cuprinde o serie de formalităţi care trebuie îndeplinite şi care, în principiu, îmbracă forma unei oferte pe care „noul proprietar” o face creditorului ipotecar de a-i plăti datoriile şi sarcinile ipotecare până la concurenţa preţului imobilului stipulat în actul de înstrăinare, dacă l-a cumpărat, sau până la valoarea de preţuire, pe cale de expertiză, dacă l-a dobândit cu titlu gratuit, indiferent dacă creanţele creditorilor sunt sau nu exigibile (art. 1805 C. civ.).
Dacă creditorul acceptă oferta, terţul dobânditor plăteşte creanţa sau depune la C.E.C sumele corespunzătoare, degrevând astfel imobilul de ipoteci. Dacă însă creditorul consideră preţul oferit de către terţ ca necorespunzător, el poate refuza oferta, cerând continuarea procedurii de scoatere în vânzare a imobilului şi fiind ţinut, la rândul său, la respectarea altor formalităţi (art. 1806).
3. Scop
în ipoteza urmăririi imobilului de către creditor, terţul dobânditor îi poate opune acestuia anumite excepţii pe care însuşi debitorul le-ar fi putut invoca sau poate opta între următoarele patru posibilităţi: să plătească întreaga datorie (art. 1792 C. civ.), să delase imobilul (art. 1795-1796 C. civ.), să recurgă la purgă sau să lase procedura executării silite să-şi urmeze cursul firesc (art. 1793 C. civ.).
Dacă terţul dobânditor delasă imobilul, plăteşte datoriile creditorilor ipotecari sau lasă procedura executării silite să îşi urmeze cursul, atunci îşi asumă riscul de a fi pus în situaţia de a plăti mai mult decât valoarea imobilului sau de a pierde proprietatea imobilului pe care l-a cumpărat cu intenţia de a-l păstra.
Purga fiind un act juridic unilateral, scopul imediat (causa proxima) este stabilit în concret: intenţia de a curăţa imobilul de sarcinile reale care îl grevează.
în ceea ce priveşte plata întregii datorii, trebuie subliniat că, potrivit art. 1791, aceasta apare ca o eventualitate extremă, întrucât terţul are la dispoziţie alte căi care îi sunt mai favorabile, şi numai dacă nici una dintre aceste căi nu este folosită (textul are în vedere, în special, purga), el rămâne obligat „la toate datoriile ipotecare şi se bucură de toţi termenii de plată ce îi avea debitorul primitiv”.
Terţul va alege să plătească datoria ipotecară doar în cazul în care:
- fie valoarea acesteia este inferioară valorii imobilului ipotecat, căci altfel ar însemna să-şi creeze un prejudiciu sie însuşi, „recursul pe care art. 1799 C. civ. i-l oferă împotriva debitorului principal fiind de cele mai multe ori iluzoriu”;
- fie nu a plătit în întregime preţul imobilului, iar restul de preţ este suficient pentru a satisface creditorul ipotecar (este ipoteza debitorului care prevăzând imposibilitatea achitării datoriei la scadenţă şi, pentru a evita executarea silită, vinde imobilul la un preţ peste valoarea creditului contractat; prin contract părţile pot stabili ca suma ce excede datoria să fie plătită la momentul încheierii contractului iar restul - echivalentul datoriei - la un termen ulterior stipulat în contract; dacă vânzătorul se dovedeşte a fi insolvabil la data scadenţei, terţul dobânditor poate plăti suma datorată direct creditorului ipotecar; dacă ar plăti vânzătorului restul de preţ, situaţia ar fi asemănătoare cu cea mai sus enunţată deoarece terţul s-ar afla în postura de a mai plăti încă o dată creditorului, dacă vânzătorul nu îşi respectă obligaţia, şi de a se subroga în drepturile acestuia);
- fie creditorul ipotecar are garanţii ipotecare şi cu privire la alte imobile ale debitorului, iar în acest caz, potrivit subrogaţiei prevăzute de art.1108 pct. 2 C. civ., ar dobândi, prin plată, acele garanţii.
Purga va fi utilă ori de câte ori creanţa ipotecară depăşeşte ca valoare preţul vânzării sau valoarea imobilului donat stabilită prin expertiză.
4. Obiect
Purga operează ori de câte ori este vorba de un drept care poate fi ipotecat, mai exact, în cazul oricărui drept care poate fi înstrăinat în cadrul unei vânzări la licitaţie publică sau a oricărei alte vânzări permise de lege.
Astfel, pot fi purgate imobilele dobândite în plină proprietate, în nudă proprietate, în uzufruct sau în superficie; în schimb, nu pot fi purgate dreptul de uz şi dreptul de abitaţie, ambele fiind declarate incesibile (art. 571 şi art. 573 C. civ.) şi, deci, nesusceptibile de a fi ipotecate.
Atât timp cât servituţile nu pot fi ipotecate singure ci numai împreună cu imobilul (art. 1750 pct. 1 C. civ.), în virtutea principiului simetriei, în aceleaşi condiţii pot fi şi purgate.
Potrivit dispoziţiilor în vigoare nu pot fi purgate decât drepturile enunţate mai sus şi purtând asupra unor bunuri imobile. Denumirea Capitolului VIII „Despre modul de a purga proprietăţile de privilegii şi ipoteci” din Titlul XVIII „Despre privilegii şi ipoteci” nu distinge între privilegiile mobiliare şi imobiliare, dar, încă de la începutul capitolului, în art. 1804 se face trimitere la Capitolul VI „al prezentului titlu”, „Despre efectul privilegiilor şi ipotecilor în contra persoanelor al treilea care deţin imobilul”. Or, în articolele respective se specifică natura imobiliară a bunului: „creditorii care au privilegiul sau ipoteca înscrisă asupra unui imobil (s. n.) îl urmăresc în orice mână ar trece” (art. 1790) iar „dacă persoana a treia, care deţine imobilul (s. n.), nu îndeplineşte formalităţile mai jos stabilite pentru a purga proprietatea sa (s. n.) ...” (art. 1791).
Prin urmare, din aşezarea textelor rezultă că purga este o instituţie accesorie ipotecii, în strânsă legătură cu ipoteca (inclusiv cu ipoteca privilegiată cu care este asimilat privilegiul imobiliar).
Cu excepţia perioadei „primitive” a dreptului roman, ipoteca nu a purtat decât asupra imobilelor. Maxima meubles n'ont pas de suite par hypotheque a însemnat, în primul rând, că asupra mobilelor creditorul nu are drept de urmărire şi, în al doilea rând, că asupra mobilelor nu există drept de preferinţă, adică ele nu sunt susceptibile de ipotecă.
Ipoteza purgării unui mobil gajat nu ar putea fi imaginată decât teoretic şi, cel mult, în cazul gajului fără deposedare când bunul rămâne în posesia debitorului care are, astfel, posibilitatea de a-l înstrăina. Chiar şi în cazul gajului fără deposedare, sunt cel puţin două motive care exclud posibilitatea purgării unui mobil:
a) în cazul unei înstrăinări mobiliare, dreptul de urmărire nu se poate exercita deoarece acest drept nu se exercită decât asupra imobilelor, iar noul proprietar care intră cu bună-credinţă în posesia bunului se poate apăra pe temeiul art. 1909-1910 C. civ.; în concluzie, neexistând riscul unei urmăriri silite, purga ar fi lipsită de raţiune.
b) dacă debitorul înstrăinează bunul în mod fraudulos, păgubindu-l pe creditor, şi dacă sunt îndeplinite şi celelalte condiţii ale acţiunii revocatorii (noul proprietar este de rea-credinţă) creditorul poate readuce bunul în patrimoniul debitorului, înstrăinarea nefiindu-i opozabilă.
în condiţiile de publicitate reglementate în Titlul VI „Regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare” din Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, reaua-credinţă a terţilor (atât a creditorilor ulteriori cât şi a terţilor dobânditori) este prezumată absolut.
Prin înscrierea avizului de garanţie reală la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, „creditorii pentru care se înscrie ulterior o garanţie reală asupra aceluiaşi bun sunt prezumaţi că au cunoştinţă despre existenţa garanţiei reale, proba contrarie nefiind admisibilă (s. n.)” (art. 29 alin. 3). Deşi dispoziţia legală citată îi menţionează numai pe creditori, formularea generală a art. 28 ne îndreptăţeşte să credem că această prezumţie este valabilă şi în cazul terţilor dobânditori: „Faţă de terţi (s. n.), inclusiv faţă de stat, o garanţie reală şi celelalte sarcini reale asupra bunurilor care cad sub incidenţa prezentului titlu au un grad de prioritate care se stabileşte de la momentul în care garanţia reală sau sarcinile reale au fost făcute publice prin una din metodele prevăzute la acest articol”.
în concluzie, în cadrul legal existent, acţiunea revocatorie a creditorului garantat şi înscris la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare are toate şansele de reuşită, având în vedere că reaua-credinţă a terţului dobânditor este prezumată absolut.
5. Persoanele care pot purga
Pot purga acele persoane care au dobândit un drept de proprietate asupra unui imobil ipotecat sau care au dobândit un dezmembrământ al dreptului de proprietate care este suscceptibil de înstrăinare prin vânzare la licitaţie publică sau prin alte modalităţi permise de lege, care nu sunt obligate personal la plata datoriei şi care au capacitatea de a înstrăina.
Chiar dacă art. 1791 C. civ. se referă la „persoana a treia, care deţine imobilul” iar art. 1804-1807, 1813 C. civ. la „noul proprietar”, pot purga atât uzufructuarul, cât şi superficiarul.
în sensul art. 1790-1791 C. civ., prin terţi se înţelege, în principiu, orice persoane care sunt ţinute a plăti, nu personal, ci numai pentru că imobilul a intrat în patrimoniul lor afectat de o sarcină reală, adică numai cei ţinuţi propter rem (achizitorul cu titlu particular, moştenitorul cu vocaţie universală sau cu titlu universal care a acceptat moştenirea sub beneficiu de inventar).
Nu sunt terţi în sensul art. 1790 C. civ. succesorii universali şi cu titlu universal ai constituitorului care sunt obligaţi personal sau real ca şi autorul lor, pe de o parte, şi nici terţii dobânditori care nu pot fi ţinuţi să respecte dreptul de ipotecă datorită neîndeplinirii formalităţilor de publicitate, pe de altă parte.
Coerezii nu pot purga imobilele moştenite, înainte de ieşirea din indiviziune, deoarece, potrivit art. 1825 C. civ., aceste imobile nu pot fi vândute de către creditori la licitaţie publică.
6. Formalităţi
A. Formalităţile ce cad în sarcina terţului dobânditor pentru realizarea purgii
Potrivit art. 1804 C. civ., „dacă noul proprietar voieşte a fi apărat de urmăririle autorizate (s. n.) prin capitolul VI al prezentului titlu, este ţinut, în cursul lunii (s. n.) de la transcripţia actului de transmisia proprietăţii, de a notifica (s. n.) creditorilor la domiciliile ce şi-au ales când au luat inscripţiile ipotecare”.
Textul are în vedere notificarea prin intermediul executorilor judecătoreşti care nu poate fi înlocuită printr-o altă formalitate.
Prin această notificare terţul dobânditor trebuie să aducă la cunoştinţa debitorilor faptul că a devenit proprietar, trebuie să arate care este valoarea imobilului, care sunt celelalte sarcini care îl grevează, precum şi preţul pe care îl oferă creditorilor pentru despăgubirea lor.
Numai din momentul notificării însoţite de contractul de cumpărare a imobilului în copie legalizată şi de un certificat constatator că transmiterea proprietăţii a fost înscrisă în cartea funciară, actul de înstrăinare devine opozabil creditorilor care sunt, astfel, ţinuţi să respecte dreptul de opţiune al terţului pentru purgarea imobilului.
Dacă terţul nu îndeplineşte aceste formalităţi pentru a purga proprietatea sa, rămâne îndatorat „prin singurul efect al inscripţiilor, în calitatea sa de detentor al imobilului, la toate datoriile ipotecare şi se bucură de toţi termenii de plată ce îi avea. şi debitorul primar”, fiind supus riscului urmăririi silite.
Legiuitorul român a simplificat procedura din art. 2183 C. civ. fr., cerând la art. 1804 pct. 1 numai „contractul de dobândire a imobilului”.
Notificarea trebuie însoţită şi de un tablou format din trei coloane, „din care cea dintâi va cuprinde data ipotecilor şi acea a inscripţiilor, cea de a doua numele creditorilor şi cea de a treia, sumele creanţelor înscrise” (art. 1804 pct. 3).
Menţiunile din tablou nu sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii, ceea ce înseamnă că lipsa vreuneia dintre ele este lăsată la aprecierea judecătorului (respectiv a registratorului în condiţiile modificării Legii Cadastrului şi Publicităţii Imobiliare nr. 7/1996 prin Ordonanţa de urgenţă nr. 41/2004 aprobată prin Legea nr. 499/2004) care va acţiona în consecinţă iar creditorii vor putea renunţa la invocarea neregularităţilor.
Nulitatea rezultând din omisiunea unei formalităţi cerute de art. 1804 C. civ. nu poate fi invocată decât de creditorul căruia i s-a făcut notificarea şi, nefiind de ordine publică, poate fi ratificată expres sau tacit de către creditor. în schimb, creditorul care nu a fost notificat, „rămâne străin de purgă, conservă dreptul său ipotecar şi poate deci exercita dreptul de preferinţă şi de suită”.
Un element de diferenţă faţă de Codul lui Napoleon este şi termenul în care terţul este obligat să facă notificarea. în Codul civil român terţul este ţinut să facă notificarea „în cursul lunii de la transcripţia actului de transmisia proprietăţii”, în timp ce, potrivit Codului francez, terţul trebuie să facă notificarea „fie înaintea urmăririlor, fie, cel târziu, în termen de o lună de la prima somaţie care îi este făcută”.
Raţiunea stabilirii termenului de o lună de la înscrierea titlului de proprietate al terţului constă în urmarea logică pe care o are, în mod implicit, achiziţionarea unui imobil grevat de ipotecă.
Pentru a putea purga, terţul trebuie mai întâi să-şi înscrie titlul pentru opozabilitate faţă de terţi şi, deci, faţă de creditori.
Terţul trebuie să îşi manifeste intenţia de a-şi clarificajn mod definitiv situaţia sa de proprietar al imobilului, la scurt timp după înscrierea titlului. în caz contrar, pasivitatea sa va fi interpretată de creditori, fie în sensul ca acceptă riscul urmăririi, fie că va delăsa imobilul sau va plăti datoria la scadenţă.
Având în vedere că purga este o procedură în favoarea terţului, acesta este obligat să o efectueze într-un anumit termen care să fie rezonabil şi creditorilor.
Faptul că au un drept real asupra imobilului îi îndreptăţeşte să cunoască de la început care va fi situaţia imobilului intrat în patrimoniul terţului.
în al doilea rând, dacă terţul ar purga după o perioadă mai lungă de timp, până aproape de scadenţă, creditorii ar fi dezavantajaţi deoarece pe de o parte, creanţa ar creşte prin
acumularea dobânzilor şi o dată cu ea şi diferenţa dintre valoarea totală a creanţei şi valoarea sau preţul imobilului iar pe de altă parte, creditorii ar fi lipsiţi, în mod injust, de folosul banilor împrumutaţi fără a obţine câştigul scontat (din dobânzi).
Potrivit legiuitorului francez, terţul poate purga „înaintea urmăririlor”, ceea ce înseamnă pe toată perioada de la înscrierea titlului (art. 2181 C. civ. fr.) şi până în cel mult o lună „de la prima somaţie care îi este făcută”.
Prin această notificare noul proprietar declară că este de acord să plătească „îndată datoriile şi sarcinile ipotecare, numai până la concurenţa preţul stipulat prin actul de înstrăinare sau până la valoarea la care va preţui imobilul, dacă este dăruit, fără distincţie între datoriile exigibile sau neexigibile” (art. 1805 C. civ.).
Semnificaţia notificării constă, deci, în aceea că terţul nu doreşte ca imobilul său să fie urmărit şi nu doreşte nici să plătească întreaga datorie, ci doar până la concurenţa sumei fixate, sumă ce este oferită tuturor creditorilor ale căror creanţe au fost garantate cu imobilul respectiv.
Terţul are obligaţia să facă notificări fiecărui creditor în parte, la domiciliul ales de acesta prin cererea de înscriere a dreptului de ipotecă asupra imobilului în cartea funciară, şi nu în bloc „chiar dacă alegerea de domiciliu ar fi fost făcută prin acelaşi act”.
Primind această notificare, creditorul va şti exact care este situaţia juridică a imobilului, care sunt sarcinile şi valoarea lui iar dacă preţul oferit de către terţ acoperă toate creanţele ipotecare care grevează imobilul, „creditorii nu mai au nici un interes să mai facă urmărirea asupra imobilului, ei se mulţumesc să încaseze banii şi terţul detentor rămâne proprietar asupra imobilului (s. n.)”.
B. Formalităţile ce trebuie îndeplinite de creditorul care nu acceptă oferta de
purgă
Ca o consecinţă a ofertei de a purga, legea acordă în acelaşi timp şi creditorilor dreptul de a nu o primi şi de a urmări imobilul, ori de câte ori preţul oferit se dovedeşte a fi insuficient pentru acoperirea tuturor creanţelor ipotecare.
„Orice creditor al cărui titlu este înscris”, adică acel creditor de rang inferior a cărui creanţă nu poate fi acoperită din preţul oferit de terţ, are dreptul să răspundă la notificarea terţului printr-o altă notificare prin care cere punerea în vânzare a imobilului.
Notificarea creditorului trebuie să respecte formalităţile prevăzute de art. 1806 C. civ., anume termenul de 40 de zile de la notificarea terţului în care creditorul trebuie să facă notificarea sa (art. 1806 pct. 1) şi creşterea preţului imobilului „cu a zecea parte mai mult peste preţul stipulat în actul de înstrăinare” (art. 1806 pct. 2).
Ca natură juridică, termenul de 40 de zile este un termen de decădere şi un termen în favoarea terţului, după expirarea căruia creditorul pierde dreptul de a refuza oferta de purgă a terţului şi, implicit, de a mai cere vânzarea silită iar „valoarea imobilului va rămâne definitiv defiptă la preţul stipulat prin contract, sau la suma estimaţiei în caz de donaţiune" (art. 1807 C. civ.).
Ipoteca asupra imobilului înstrăinat apare ca o dovadă a unei obligaţii (propter rem, nu personală) existentă în patrimoniul terţului corelativă unui drept din patrimoniul creditorului ipotecar. Atât dreptul cât şi obligaţia corelativă sunt puse sub semnul întrebării până în momentul exigibilităţii datoriei. Această nesiguranţă existentă de ambele părţi şi care porneşte de la întrebarea „va plăti debitorul la scadenţă?” este înlăturată de purgă care, pe de o parte
îi asigură terţului proprietatea imobilului iar pe de altă parte, acoperă în parte şi creanţa creditorului, scutind ambele părţi de neajunsurile unei executări silite.
Or, limitarea în timp a perioadei în care creditorul poate analiza şi refuza oferta de purgă a terţului şi în care poate cere executarea silită nu face altceva decât să întărească ideea de eliminare a nesiguranţei. Un termen nelimitat şi implicit inexistenţa unei sancţiuni (la expirarea termenului de 40 de zile purga îşi produce efectele) ar lipsi de eficienţă întreaga procedură deoarece deşi terţul îşi manifestă intenţia de degrevare a imobilului, creditorul poate să o ignore pur şi simplu şi între timp creanţa devenind exigibilă, poate să treacă la executarea silită a imobilului.
Cu alte cuvinte, în lipsa termenului, purga nu ar avea natura juridică a unei oferte ci ar fi o simplă declaraţie de intenţii sau o propunere de care creditorul poate să ţină sau nu seama astfel încât rareori s-ar ajunge la degrevarea imobilelor iar ceea ce ar fi trebuit să fie o procedură în favoarea terţilor dobânditori este deturnată de la acest scop prin simpla voinţă a creditorilor.
Spre deosebire de formalităţile cerute de legiuitor pentru notificarea făcută de terţ, creditorul trebuie să îndeplinească aceste formalităţi sub sancţiunea nulităţii (art. 1806 alin. 3), nulitate care din formularea textului nu poate fi decât o nulitate absolută. într-adevăr, termenul de 40 de zile fiind un termen de decădere, notificarea făcută de creditor terţului după expirarea termenului va fi lovită de nulitate absolută, ca efect al decăderii.
Creditorul care vrea să pună în vânzare imobilul are obligaţia de a supralicita cu cel puţin 10% peste preţul oferit de terţul dobânditor pentru a-şi justifica astfel nemulţumirea faţă de oferta de purgă a debitorului. Dacă imobilul este scos la vânzare, iar licitaţia începe de la acelaşi preţ oferit de terţ sau de la un preţ cu puţin peste acesta, dar sub limita de 10% stabilită de lege, refuzul creditorului de a primi oferta de purgă îmbracă forma unui abuz de drept iar vânzarea imobilului în aceste condiţii este lovită de nulitate absolută având drept consecinţă reîntoarcerea imobilului în patrimoniul terţului.
Pentru o astfel de situaţie legiuitorul nu a mai prevăzut aceeaşi sancţiune ca în cazul nerespectării termenului deşi pentru identitate de raţiune s-ar fi impus ca purga să-şi producă efectele în condiţiile stabilite de art. 1807 C. civ.
Teoria abuzului de drept şi nulitatea absolută a vânzării au ca efect repunerea în situaţia anterioară care, urmând ordinea logică a actelor juridice efectuate, constă în reiterarea ofertei de purgă făcute de terţ creditorului şi refuzată de acesta din urmă în mod abuziv. Cea mai justă sancţiune ar fi în acest caz considerarea ofertei de purgă ca valabil acceptată de către creditor şi pe cale de consecinţă, degrevarea imobilului de ipotecă.
După cererea în scris a creditorului, acesta are obligaţia de a comunica măsurile luate prin intermediul judecătoriei unde s-a înscris actul de înstrăinare a imobilului, „atât noului proprietar, cât şi înstrăinătorului imobilului” (art. 1806 alin. 2) deoarece, în caz de urmărire silită, potrivit art. 1799 C. civ., terţul are „recurs în garanţie, de drept, împotriva debitorului principal”.
Cererea creditorului nu poate fi respinsă pe motivul că preţul oferit de terţul achizitor ar fi suficient nici dacă ar oferi o cauţiune.
La fel ca şi art. 1804, procedura notificării prevăzută de art. 1806 a fost simplificată de legiuitorul român faţă de articolul corespondent (art. 2185) din Codul civil francez. Astfel, în legea franceză, la cele 40 de zile se adaugă câte 2 zile pentru fiecare 50 kilometri distanţă între domiciliul ales şi domiciliul real al fiecărui creditor solicitant iar creditorul are obligaţia de a oferi o cauţiune până la concurenţa preţului şi a taxelor aferente.
Dacă urmărirea este finalizată, adjudecatarul este obligat să plătească peste preţul adjudecării toate cheltuielile făcute de terţ cu încheierea contractului, cu publicitatea acestuia, cu notificarea şi cu vânzarea la licitaţie publică (art. 1809 C. civ.).
Prevederile art. 1809 au dat naştere unei controverse în ceea ce priveşte soarta vânzării imobilului către terţul dobânditor. Rămâne această vânzare valabilă sau titlul dobândit de adjudecatar capătă efect retroactiv, cu alte cuvinte, vânzarea făcută terţului rămâne fără efect?
Teza retroactivităţii este susţinută de interpretarea acestui articol în sensul că terţul deţinător devine, prin efectul adjudecării, străin de fosta lui proprietate, aceasta explicându-se numai prin efectul retroactiv pe care îl capătă titlul dobândit prin adjudecare.
Teza valabilităţii contestă efectul retroactiv, socotind că argumentul ce s-ar putea trage din prevederile art. 1809 C. civ. nu este concludent, beneficiul acordat terţului prin acest articol nefiind decât o servitute suplimentară impusă creditorului care nu a acceptat oferta de purgă făcută de terţul detentor.
Această ultimă teză pare a fi mai verosimilă, mai ales din considerentul că orice transmisiune de proprietate operează ex nune, ea neavând efect retroactiv decât atunci când legea o prevede în mod expres, iar excepţia prevăzută de art. 1809 C. civ. este de strictă interpretare.
în ceea ce priveşte persoana adjudecatarului, aceasta poate fi însuşi terţul dobânditor care, deţinând cea mai mare parte din valoarea imobilului prin cumpărarea făcută, are tot interesul să plătească acea diferenţă provocată prin supralicitare, caz în care nu mai este necesară efectuarea unei noi publicităţi (art. 1810 C. civ.). Pentru această diferenţă de preţ şi pentru dobânda acesteia, terţul are dreptul să se întoarcă împotriva vânzătorului cu o acţiune în despăgubire deoarece el personal nu este în culpă pentru urmărirea la care a fost supus (res non persona debet).
Dat fiind drumul anevoios care trebuie parcurs atât de către terţ, cât şi de către creditor pentru a purga un imobil, art. 1811 C. civ. prevede că creditorul care a cerut urmărirea imobilului nu poate renunţa la aceasta, chiar dacă nu ar mai avea interes, decât cu consimţământul celorlalţi creditori privilegiaţi sau ipotecari.
Prin urmare, legiuitorul însuşi admite cât de complicată este procedura purgii şi, implicit, cât de dificilă ar fi situaţia celorlalţi creditori dacă creditorul urmăritor ar renunţa la urmărire, deoarece, practic, aceştia ar fi „întorşi din drum” şi obligaţi să respecte aceeaşi procedură, dar în sens invers.
în fine, o ultimă subliniere este făcută de art. 1813 C. civ., ca o consecinţă a formalităţilor care guvernează materia purgii. în ipoteza în care terţul cumpără prin acelaşi titlu, o dată cu imobilul ipotecat, şi alte imobile negrevate precum şi bunuri mobile, la un preţ global, astfel încât nu se poate stabili exact care este valoarea imobilului ipotecat, creditorul nu poate urmări decât imobilul grevat, iar terţul care vrea să purgheze este obligat să-i notifice valoarea reală a acestui imobil, proporţională cu preţul oferit pentru cumpărarea tuturor mobilelor şi imobilelor.
Pe cale de consecinţă, creditorul nu este obligat în acest caz să supraliciteze cu 10% decât pentru valoarea imobilului grevat de ipoteca sa.
Terţul are dreptul să fie despăgubit de către debitorul vânzător, dacă imobilele şi mobilele cumpărate împreună nu vor mai putea fi la fel de bine exploatate în lipsa imobilului urmărit.
7. Efecte
Purga produce două efecte, în funcţie de atitudinea creditorilor faţă de notificarea terţului.
Dacă creditorii lasă să treacă cele 40 de zile de la notificare, ei sunt obligaţi să primească preţul oferit de terţ, care se va împărţi între ei în funcţie de rangul sau privilegiul fiecăruia. în această ipoteză, purga îşi produce efectul ei specific: terţul este liberat de orice privilegiu sau ipotecă.
Dacă până la expirarea termenului creditorii răspund printr-o notificare că nu sunt mulţumiţi de preţul oferit şi că înţeleg să procedeze la urmărirea imobilului, se produce cel de-al doilea efect, nespecific, al purgii: punerea în vânzare a imobilului ipotecat.
8. Este echitabil ca terţul să se poată libera în condiţii mai favorabile
decât debitorul?
Pentru a răspunde la această întrebare trebuie pornit de la calitatea obligatorie pe care trebuie să o aibă cel care purghează: să nu fie obligat personal.
Din reglementarea materiei rezultă, în mod evident, că purga este o procedură prevăzută exclusiv în beneficiul terţului dobânditor, la care debitorul nu poate apela.
Terţul beneficiază de un regim de favoare constând într-o serie de posibilităţi de liberare, dintre care el o va alege pe cea mai favorabilă în funcţie de circumstanţe.
Protecţia oferită de legiuitor se justifică, în primul rând, pentru că terţului nu i se poate imputa nici o culpă contractuală (nu este obligat personal) astfel încât să devină obligat fie să plătească întreaga datorie, fie să fie supus urmăririi silite; purga este o cale de mijloc între cele două posibilităţi extreme.
în al doilea rând, ipoteca nu duce la indisponibilizarea imobilului care poate fi înstrăinat în mod liber. Or, dacă terţul cumpărător nu ar întrevedea nici o posibilitate de „recuperare” a imobilului prin plata preţului sau a valorii acestuia, ori de câte ori datoria ipotecară este mai mare decât preţul sau valoarea imobilului, terţii nu ar mai fi interesaţi să îl achiziţioneze, iar principiul alienabilităţii ar deveni, în această situaţie, iluzoriu (din punctul de vedere al posibilităţii reale de înstrăinare).
Luând în considerare posibilitatea eludării principiului inalienabilităţii datorită unei creanţe disproporţionate ca valoare faţă de imobilul ipotecat, dar nu într-o situaţie întâmplătoare şi reală ca în cazul de mai sus, ci în ipoteza unei simulări prin deghizare parţială a contractului de împrumut încheiat între creditorul ipotecar şi debitor, instituţia purgii contracarează efectele acestui „artificiu” punându-l la adăpost pe terţul dobânditor.
Creditorul poate pune drept condiţie a acordării împrumutului neînstrăinarea imobilului de către debitor, care poate fi obţinută prin stipularea în contractul de împrumut unei sume cu mult peste suma reală împrumutată, astfel încât în lipsa purgii, imobilul ipotecat sufocat fiind de valoarea datoriei ar avea o valoare nulă în circuitul civil, cu alte cuvinte ar fi scos în mod fraudulos din circuitul civil.
Prin urmare, purga este un element de diferenţă în relaţia creditor - terţ dobânditor faţă de relaţia creditor-debitor, având la bază argumente de echitate. Debitorul va trebui să răspundă în limitele în care s-a obligat iar terţul în limitele în care a cumpărat (sau la valoarea de expertiză a imobilului primit).
în situaţia în care datoria este mai mică (în prezent, cele mai frecvente cazuri), terţul va putea să răspundă chiar sub limitele în care a cumpărat, optând pentru plata datoriei. Aceasta pentru că creditorii nu se pot aştepta să primească mai mult decât suma dată cu împrumut (plus dobânzile aferente).
Totuşi, dacă prin purgă se face o diferenţă echitabilă între situaţia debitorului faţă de creditorul său şi situaţia terţului faţă de acelaşi creditor, în doctrină s-a pus întrebarea dacă
nu există o diferenţă, de data aceasta inechitabilă, şi în sens invers: între situaţia creditorului faţă de debitor (cu care se asimilează şi cazul în care terţul plăteşte) şi situaţia creditorului faţă de terţul care purghează.
Purga presupune că valoarea creanţelor înscrise asupra imobilului este superioară valorii imobilului. Din acest motiv, s-ar părea că creditorii urmăritori sunt oarecum defavorizaţi de această instituţie deoarece, dacă ei ar urmări sau dacă ar fi plătiţi direct de terţul deţinător, ar fi despăgubiţi în întregime independent de valoarea imobilului.
Este adevărat că purga limitează oarecum drepturile creditorilor ipotecari numai la valoarea imobilului, dar aceştia nu au dreptul să „protesteze” deoarece, luând o garanţie asupra unui imobil, nu pot spera să fie plătiţi decât din preţul real al acestui imobil. O singură categorie de creditori ipotecari au dreptul să protesteze împotriva purgii, şi anume, cei a căror creanţă nu a ajuns la scadenţă. Prin purgarea imobilului de către terţul dobânditor, creanţele ipotecare devin exigibile şi, astfel, cel care a avut un termen este privat de beneficiul termenului. Prin urmare, în faţa interesului unui creditor sau mai multor creditori care aveau ipotecă pe termen lung, primează, în concepţia legiuitorului, interesele celorlalţi creditori de a se despăgubi „cu maximul” din valoarea imobilului.
Este subînţeles că atâta timp cât legiuitorul a acordat un regim de favoare terţilor achizitori, toţi cei cu care vor veni în conflict, în special creditorii ipotecari, să apară pe o poziţie defavorabilă, dar justificată. Creditorul şi-a asumat un risc în momentul în care a contractat cu debitorul şi a prevăzut obţinerea unui câştig din dobânzile acumulate. Terţul şi-a asumat de asemenea un risc, cumpărând un imobil ipotecat, dar nu a urmărit obţinerea vreunui câştig, deoarece el a plătit preţul debitorului şi se declară dispus să-l plătească încă o dată creditorului pentru a degreva imobilul. Prin urmare, se poate face aplicaţia principiului certat de lucro captando, respectiv certat de damno vitando.
9. Actualitatea purgii în noua conjunctură economică şi legislativă
Purga intervine în cazul în care datoria ipotecară este mai mare decât preţul imobilului sau valoarea lui în caz de donaţie. Este avut în vedere preţul din contractul încheiat de debitor cu terţul. Mai relevant este cazul donaţiei când valoarea imobilului este stabilită în urma unei expertize, preţul fiind stabilit în mod subiectiv, rareori la valoarea reală şi exactă a imobilului şi poate fi chiar fictiv.
Aşa cum există posibilitatea unei simulaţii în relaţia creditor - debitor, este drept mai mult în cazul persoanelor fizice, ceea ce înseamnă o arie restrânsă de eventuale simulaţii, la fel de bine există posibilitatea unei simulaţii în relaţia debitor-terţ dobânditor. Interesul debitorului este de a-şi facilita înstrăinarea imobilului în cazul în care întrevede imposibilitatea plăţii datoriei la termen şi debitorul va putea vinde imobilul la preţul de circulaţie sau la un preţ apropiat convenabil care însă poate sau nu să depăşească valoarea datoriei. în cazul în care preţul imobilului stabilit de debitor depăşeşte ca valoare datoria, terţul poate refuza încheierea actului deoarece nu s-ar putea libera decât prin plata integrală a datoriei pe care o consideră mult prea oneroasă. Pentru a putea vinde imobilul la preţul dorit, debitorul va stipula acest preţ în actul secret care va produce efecte între părţi, în schimb în actul public va declara un preţ mai mic care să îi permită terţului să purgheze imobilul.
Problema actualităţii ia naştere pe fondul unor realităţi economice şi juridice potrivit cărora ponderea “împrumuturilor a căror valoare este mai mare decât valoarea imobilului ipotecat este foarte scăzută, dacă nu chiar inexistentă, deoarece creditorii îşi iau o marjă destul de mare de siguranţă în ceea ce priveşte acoperirea creanţei din valoarea imobilului ipotecat.
O altă realitate care pune un semn de întrebare şi care nu este altceva decât cauza celei dintâi este extinderea împrumutului bancar care a luat locul aproape în întregime împrumutului între persoane fizice care, în prezent, mai este întâlnit mai mult între rude sau prieteni bazându-se pe încrederea reciprocă dintre aceştia, şi rareori punând problema unor garanţii imobiliare.
în restul cazurilor, împrumuturile de la persoane fizice sunt privite cu reticenţă de subiecţii juridici sau agenţii economici deoarece nu conferă aceeaşi siguranţă şi, uneori, există riscul ieşirii de sub incidenţa legii (sub forma cămătăriei, de exemplu).
Băncile stabilesc prin regulamentele interne condiţiile de acordare a creditelor şi care le asigură deplina siguranţă că în cazul rău-platnicilor îşi vor putea recupera banii pe seama garanţiilor contractate. Or, afectarea unor garanţii mai mici ca valoare decât creditul acordat este exclusă ca posibilitate, fiind incompatibilă cu politica oricărei bănci.
Normele Băncii Naţionale a României nr. 12/2003 privind supravegherea solvabilităţii şi expunerii mari ale instituţiilor de credit modificate prin Normele Băncii Naţionale a României nr. 9/2004 stabilesc o pondere de risc de 50% pentru împrumuturi garantate în mod adecvat în opinia Băncii Naţionale a României cu ipoteci în favoarea instituţiei de credit, de ranguri superioare ipotecilor instituite în favoarea altor creditori asupra proprietăţii rezidenţiale; totuşi valoarea exceptată nu va putea depăşi 50% din valoarea proprietăţii rezidenţiale. Valoarea proprietăţii va fi calculată pe baza unor criterii de evaluare riguros definite prin dispoziţii legislative, reglementări sau prin prevederi administrative, care, în opinia Băncii Naţionale a României, sunt considerate adecvate. Evaluarea va fi efectuată cel puţin o dată pe an. în aplicarea prezentului punct, prin proprietate rezidenţială se înţelege acel spaţiu rezidenţial care este sau va fi ocupat ori dat cu chirie de către împrumutat;” (art. 6 pct. 1 lit. c pct.1).
Aprecierea solvabilităţii eventualului debitor sau „evaluarea performanţei financiare a unei entităţi economice din sectorul nebancar” se realizează potrivit „normelor interne ale băncilor, pe bază de punctaj atribuit unor factori cantitativi şi calitativi”. Factorii cantitativi se referă la indicatorii de lichiditate, solvabilitate, risc şi profitabilitate iar factorii calitativi, la modul de administrare, la calitatea acţionariatului, la garanţiile primite (altele decât cele care sunt acceptate la diminuarea expunerii faţă de debitor) şi la condiţiile de piaţă în care acesta îşi desfăşoară activitatea (art. 5 alin. 3 din Regulamentul B. N. R. nr. 5/2002 privind clasificarea creditelor şi plasamentelor, precum şi constituirea, regularizarea şi utilizarea provizioanelor specifice de risc de credit modificat prin Regulamentul B. N. R. nr. 7/2002).
Pentru deducerea din expunerea faţă de entitatea de risc, instituţiile de credit pot lua în considerare garanţiile menţionate în anexa nr. 1 a Normelor Metodologice ale B. N. R. nr. 12/ 2002 pentru aplicarea Regulamentului B. N. R. nr. 5/2002 privind clasificarea creditelor şi plasamentelor, precum şi constituirea, regularizarea şi utilizarea provizioanelor specifice de risc de credit, modificate prin Regulamentul B. N. R. nr. 7/2002, precum şi alte garanţii reale în conformitate cu normele interne ale instituţiilor de credit' (art. 3 din Normele menţionate).
Normele interne ale instituţiilor de credit trebuie aprobate de Banca Naţională a României Direcţia Supraveghere.
Un alt aspect care tinde să devină o regulă, deşi este contrar dispoziţiilor codului şi nu există sub forma unei reglementări de politică prudenţială a B.N.R., îl reprezintă faptul că aproape orice contract tip de ipotecă sau de creditare cu clauză de garanţie cuprinde într-o formă sau alta, în funcţie de regulamentul fiecărei bănci, o clauză de indisponibilizare a imobilului ipotecat. Astfel, imobilul fie nu poate fi înstrăinat pe toată perioada acordării împrumutului până la efectuarea plăţii, fie poate fi înstrăinat numai cu acordul prealabil al băncii sau al unităţii creditoare sub sancţiunea nulităţii actului de vânzare sau a plăţii de despăgubiri de către debitor. Astfel de prevederi sunt rezultatul libertăţii de acţiune a băncilor
comerciale în limitele impuse de B. N. R. care a acceptat în mod tacit măsurile de indisponibilizare a imobilelor ipotecate în favoarea băncilor.
în cazul în care contractele nu cuprind astfel de menţiuni specifice, de regulă, fac trimitere la art. 5 din Legea nr. 190/1999 privind creditul ipotecar: „Până la rambursarea integrală a creditului, imobilele ipotecate vor putea fi înstrăinate numai cu acordul prealabil al creditorului ipotecar. Contractele încheiate cu nerespectarea acestei dispoziţii sunt lovite de nulitate absolută”.
Tot în domeniul creditului ipotecar, Norma metodologică nr. 3 din 17 aprilie 2000 de aplicare a Legii nr. 190/1999 privind creditul ipotecar pentru investiţii imobiliare prevede în art. 9 alin. 2 că „în cadrul garanţiilor constituite pentru creditul ipotecar vor fi acceptate numai ipoteci de rang I şi privilegii” iar valoarea acestor garanţii „nu poate fi mai mică de 120% din valoarea creditului ipotecar”.
în cazul creditului lombard acordat băncilor de B.N.R., „valoarea garanţiilor aduse de banca solicitantă trebuie să acopere în proporţie de 100% creditul şi dobânda aferentă” (art. 19 din Regulamentul nr. 1 din 30 martie 2000 privind operaţiunile pe piaţa monetară efectuate de BNR şi facilităţile de creditare şi de depozit acordate de acestea băncilor).
Deşi este general admis că ipoteca nu constituie un dezmembrământ al dreptului de proprietate deoarece nu conferă nici usus, nici fructus, care rămân asupra celui care a constituit ipoteca, nici abusus, cum greşit au susţinut unii autori, deoarece existenţa atributului de sesizare al creditorului lasă proprietarului deplina libertate de a înstrăina, şi nu în ultimul rând, nu conferă nici măcar posesiunea iar dreptul de proprietate al celui care ipotechează rămâne întreg, există o serie de legi speciale apărute mai înainte de Legea nr. 190/1999 care conţin prevederi asemănătoare.
Temerea creditorilor care stă la baza acestor măsuri restrictive apare ca fiind nejustificată deoarece ipoteca le conferă dreptul de urmărire a imobilului în mâinile oricui s-ar afla, în consecinţă înstrăinarea imobilului nu le afectează cu nimic drepturile. Astfel de dispoziţii sunt cel puţin bizare şi în mod evident ilegale dacă luăm în considerare faptul că ele contravin normelor imperative ale Codului civil privind natura ipotecii de garanţie reală imobiliară, deturnând-o de la scopul pentru care a fost edictată şi lipsind-o de o parte din efectele ei (dreptul de urmărire - în raporturile dintre creditorul ipotecar şi terţii dobânditori ai imobilului).
Indisponibilizarea este o măsură de garanţie care, din punct de vedere al efectelor produse, nu poate coexista cu ipoteca asupra aceluiaşi imobil.
Mai mult, dacă se are în vedere calitatea creditorilor care, în toate aceste cazuri, nu sunt persoane fizice ci bănci, unităţi creditoare, C.E.C-ul sau alte unităţi în funcţie de fiecare lege specială în parte, indisponibilizarea imobilelor strict în aceste cazuri, apare ca o măsură nejustificată de favoare sau chiar de discriminare.
Nu în ultimul rând, se încalcă principiul constituţional al garantării proprietăţii prin faptul că debitorul este îngrădit în dreptul său de proprietate asupra imobilului ipotecat, fiind lipsit de atributul cel mai important: dreptul de dispoziţie. în cazul în care înstrăinarea nu este interzisă în totalitate ci doar condiţionată de acordul prealabil al creditorului, debitorul poate fi supus unui abuz de drept din partea acestuia care îi poate refuza pe termen nedeterminat înstrăinarea.
Cu privire la actualitatea purgii, şi în doctrina franceză se subliniază ideea de perimare dar şi de favoare care a stat la baza întregii proceduri: „Pentru a-i scuti pe terţii deţinători de a alege între plată - care poate fi apăsătoare dacă datoria ipotecară este importantă - şi delăsare, legea le acordă dreptul de a purga imobilul de sarcini. în întregul ei, procedura nu prezintă decât avantaje. Ea permite debitorului să găsească uşor un cumpărător. Facilitează tranzacţiile deoarece cumpărătorul, prin intermediul unor formalităţi, are posibilitatea de a libera imobilul fără să plătească mai mult decât preţul lui. în sfârşit, purga oferă creditorilor o garanţie, deoarece dreptul lor este transferat asupra preţului propus de cumpărător.
în realitate, această instituţie nu are decât o valoare preventivă. După mulţi ani de practică, s-a renunţat la ea, ţinându-se cont de dificultatea sa, de costul său şi de inadaptarea la realităţile economice (s. n.). Ea expune, de fapt, pe creditori la o repunere în discuţie a previziunilor lor financiare şi nu îi pune la adăpost pe terţii achizitori de urmărirea silită.” Codul civil român a urmat în materia purgii, cu puţine excepţii, prevederile Codului Napoleon. Transformările social-economice intervenite din 1864 până în prezent au făcut ca purga să fie din ce în ce mai puţin utilizată şi, chiar dacă ea are un temei legal, să fie respinsă de creditori. Practica băncilor şi a altor unităţi creditoare care prin inserarea în contractul de ipotecă a clauzei de indisponibilizare a imobilelor ipotecate au făcut din ipotecă un adevărat „sechestru” precum şi avalanşa de legi speciale apărute după 1990 care au confirmat această practică, au schimbat concepţia populaţiei asupra ipotecii şi a ceea ce înseamnă acest tip de garanţie. Pentru potenţialii debitori „a ipoteca” a devenit sinonim cu „a indisponibiliza” şi orice imobil ipotecat este un imobil „al băncii”, „aparţine băncii”. Cererea de credite este în continuă creştere, ceea ce oferă băncilor o deosebită largheţe în a refuza acordarea de credite în cazurile în care solicitanţii nu se declară disponibili să accepte politica restricţională impusă de acestea.
în concluzie, în prezent, condiţiile în care purga ar putea funcţiona sunt mai greu de întâlnit, dacă sunt avute în vedere cifrele valorice stabilite prin contractul de credit şi contractul de ipotecă. Se poate vorbi de purgă în acele situaţii în care cifrele iniţial stabilite se modifică datorită deprecierii valorice a imobilului de la data constituirii garanţiei şi până în momentul
purgării sau datorită deprecierii monedei în care a fost contractat creditul, în lipsa unei clauze de actualizare a creditului (rebus sic standibus) şi, bineînţeles, imobilul a putut fi înstrăinat cu sau fără acordul unităţii creditoare.
Atât timp cât instituţia ipotecii a fost „deformată” în viziunea tuturor celor care doresc să obţină un credit de la bancă pe care sa îl garanteze cu un imobil proprietate personală sau a garanţilor (cauţiunile reale), cu atât mai mult purga, care este o instituţie clasică accesorie ipotecii, „a fost pierdută din vedere” de către terţii dobânditori. Situaţiile mai rar întâlnite, şi oarecum atipice, în care terţii ar putea apela la procedura purgii, reglementarea greu accesibilă şi foarte puţin cunoscută a purgii în opoziţie cu noile dispoziţii speciale mai sus menţionate care exclud în mod implicit această procedură au făcut ca terţii dobânditori să părăsească în mod definitiv această cale de degrevare a imobilului şi să aleagă, în schimb, plata datoriei.
Formalismul de care este legat în mod direct şi costul ei ridicat, precum şi dificultatea întregului proces de notificare fac din purgă o procedură perimată care duce, implicit, la întrebarea dacă nu ar trebui înlăturată din noul cod civil. înlăturarea ei ar echivala cu admiterea faptului că relaţiile sociale care au făcut necesară apariţia acestei reglementări au dispărut în întregime, deci, că această instituţie nu şi-ar mai justifica existenţa. Purga a fost concepută de legiuitor ca un drept al terţului dobânditor care astăzi a devenit însă iluzoriu, fiindu-i refuzat o dată cu dreptul debitorului de a înstrăina imobilul ipotecat.
în ceea ce priveşte consecinţele juridice ale înlăturării purgii din Proiectul de Cod civil, modul în care s-au desfăşurat relaţiile juridice de creditare şi implicit de garantare până în prezent demonstrează că purga nu a fost agreată de creditori şi a fost mult prea puţin cunoscută de către terţii dobânditori.
în concluzie, înlăturarea ei din cod apare ca o confirmare a unei situaţii deja existente iar consecinţele acestui fapt nu par, la prima vedere, a se repercuta în mod negativ nici asupra creditorilor şi nici asupra terţilor dobânditori. în schimb, cu siguranţă, cea care va avea de suferit în urma acestei schimbări este instituţia ipotecii.
Pentru a se evita o astfel de situaţie, ar fi trebuit ca o dată cu revizuirea Codului civil să fie reanalizată instituţia ipotecii aşa cum s-a întâmplat cu alte instituţii sau capitole ale Codului civil care au fost puse de acord cu prevederile legilor speciale ce au guvernat respectivele instituţii sau relaţii sociale în ultimii ani.
Este de neînţeles lipsa de reacţie a legiuitorului Proiectului de cod civil relativ la reglementările speciale în materie de ipotecă menţionate pe parcursul acestui studiu, în momentul în care a reconsiderat instituţia ipotecii şi, printre altele, a eliminat purga, ca modalitate de stingere a ipotecii.
Am subliniat deja că este binevenită sancţionarea clauzei de interdicţie a înstrăinării bunului ipotecat cu nulitatea absolută (art. 1842 din Proiect). Cu toate acestea, este necesară o trimitere explicită la prevederile speciale care reglementează această clauză pentru a se pune capăt într-un mod mai energic acestei practici ilegale.
Ca o ultimă concluzie, este de remarcat faptul că prin însăşi consacrarea nulităţii interdicţiei de înstrăinare a imobilului ipotecat, legiuitorul Proiectului lasă o mare urmă de îndoială în ceea ce priveşte justeţea înlăturării purgii. Când în sfârşit debitorul se va putea apăra invocând acest text de lege pentru a înstrăina imobilul ipotecat iar noţiunea de „terţ dobânditor” va deveni realitate, acesta din urmă pierde dreptul de a degreva imobilul de ipotecă prin oferta de purgă.
Sancţiunea nulităţii de înstrăinare şi purga ar fi trebuit corelate într-un mod eficient şi readuse în prim-planul relaţiilor juridice de creditare-garantare prin Proiectul de Cod civil, astfel încât orice creditor să-şi cunoască limitele dreptului său de ipotecă, orice debitor să înţeleagă faptul că ipotecându-şi imobilul nu pierde dreptul de dispoziţie asupra acestuia şi orice terţ dobânditor să-şi cunoască opţiunile în ce priveşte degrevarea imobilului ipotecat.
