Decizia CCR nr. 163 din 17.03.2015 privind excepţia de neconstituţionalitate a disp. art. 2711şi 2712 din OUG nr. 34/2006 - atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de...

Cu participarea reprezentantului Ministerului Public, procuror Simona Ricu.

1. Pe rol se află soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271¹ și 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de Societatea Comercială "Romelectro"; - S.A. în Dosarul nr. 273/35/CA/2014 al Curții de Apel Oradea - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal și care formează obiectul Dosarului Curții Constituționale nr. 837D/2014.

2. La apelul nominal răspunde, pentru autorul excepției de neconstituționalitate, avocatul Raluca Mihai, cu delegație depusă la dosar. Lipsesc celelalte părți. Procedura de citare este legal îndeplinită.

3. Magistratul-asistent referă asupra cauzei și arată că, la dosar, partea municipiul Oradea, prin reprezentant legal, a depus note scrise prin care solicită respingerea, ca neîntemeiată, a excepției de neconstituționalitate și judecarea în lipsă.

4. Președintele dispune a se face apelul și în Dosarul nr. 841D/2014 având ca obiect excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. I pct. 4 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de Societatea Comercială "Casido" - S.R.L. în Dosarul nr. 451/36/2014 al Curții de Apel Constanța - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

5. La apelul nominal se constată lipsa părților, față de care procedura de citare a fost legal îndeplinită.

6. Magistratul-asistent referă asupra cauzei și arată că la dosar partea Societatea Comercială "Comteh" - S.R.L., prin reprezentant legal, a depus note scrise prin care solicită respingerea, ca neîntemeiată, a excepției de neconstituționalitate și judecarea în lipsă.

7. Curtea, având în vedere obiectul excepțiilor de neconstituționalitate, din oficiu, pune în discuție conexarea dosarelor nr. 837D/2014 și nr. 841 D/2014.

8. Reprezentantul autorului excepției arată că nu se opune conexării dosarelor.

9. Reprezentantul Ministerului Public apreciază ca fiind întrunite condițiile pentru conexare.

10. Curtea, în temeiul art. 53 alin. (5) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, dispune conexarea Dosarului nr. 841 D/2014 la Dosarul nr. 837D/2014, care este primul înregistrat.

11. Cauza fiind în stare de judecată, președintele acordă cuvântul reprezentantului autorului excepției, care, invocând Decizia nr. 5/2015 prin care Curtea a admis excepția de neconstituționalitate a art. 271² alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, solicită respingerea acesteia ca devenită inadmisibilă. Referitor la art. 271¹ din același act normativ apreciază, în esență, că garanția de bună conduită este o taxă de timbru mascată și solicită admiterea excepției.

12. Reprezentantul Ministerului Public, față de Decizia nr. 5/2015, pune concluzii de respingere, ca devenită inadmisibilă, a excepției de neconstituționalitate a art. 271² alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006. Referitor la celelalte dispoziții supuse controlului de constituționalitate pune concluzii de respingere, ca neîntemeiată, a excepției de neconstituționalitate.

CURTEA,

având în vedere actele și lucrările dosarelor, constată următoarele:

13. Prin Încheierea din 8 septembrie 2014, pronunțată în Dosarul nr. 273/35/CA/2014, Curtea de Apel Oradea - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a sesizat Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271¹ și 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de Societatea Comercială "Romelectro" - S.A. într-o cauză având ca obiect achiziții publice.

14. Prin Decizia nr. 137/CA din 3 septembrie 2014, pronunțată în Dosarul nr. 451/36/2014, Curtea de Apel Constanța - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a sesizat Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. I pct. 4 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de Societatea Comercială "Casido" - S.R.L. într-o cauză având ca obiect achiziții publice.

15. În motivarea excepției de neconstituționalitate autorii acesteia apreciază, în esență, că prin introducerea garanției de bună conduită, care, deși poartă această denumire, nu este altceva decât o taxă de timbru mascată, se limitează liberul acces la justiție al operatorilor economici și se sacrifică legalitatea actelor autorității contractante, și controlul obligatoriu la care ar trebui supuse actele nelegale ale autorităților contractante, pentru celeritatea procedurii și protejarea autorităților contractante.

16. Afirmă că suprimarea posibilității realizării controlului de legalitate asupra actelor nelegale ale autorității contractante pe care trebuie să îl efectueze Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) și instanțele de judecată prin condiționarea accesului la aceste instanțe de o taxă de timbru mascată încalcă atât principiul constituțional al liberului acces la justiție, dar și principiul legalității care presupune existența unor norme de drept intern suficient de accesibile, precise și previzibile în aplicarea lor.

17. Arată că admisibilitatea plângerii împotriva Deciziei CNSC nu trebuie să depindă de o taxă suplimentară de timbru mascată sub forma unei garanții de bună conduită de o valoare disproporționată, în condițiile în care o taxă pentru plângere este deja stabilită prin dispozițiile art. 2851 coroborate cu cele ale art. 287⁷ din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.

18. De asemenea susțin că, în condițiile în care există deja instituția garanției de participare ce trebuie depusă de către operatorii economici, tocmai pentru protecția autorității contractante, este mai mult decât evident și de necontestat faptul că prin această obligativitate a garanției de bună conduită este îngrădit accesul la justiție al operatorilor economici de a-și apăra drepturile și interesele legitime încălcate în cadrul unei proceduri de achiziție publică prin încheierea unui act nelegal de către autoritatea contractantă, care dă naștere posibilității introducerii unei contestații și/sau unei plângeri.

19. Totodată, apreciază că prin introducerea, prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014, a dispozițiilor de lege criticate, o procedură administrativ-jurisdicțională gratuită, prevăzută de Constituție, a fost transformată într-una oneroasă în care accesul la instanța de contencios administrativ este limitat prin preexistența și prin cuantumul garanției de bună conduită.

20. Curtea de Apel Oradea - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal își exprimă opinia în sensul că textele de lege criticate sunt neconstituționale, deoarece impunerea obligației de constituire a unei garanții de bună conduită doar în sarcina participanților la procedurile de achiziție publică, garanție care este într-un cuantum substanțial și care se adaugă taxei judiciare de timbru, afectează însăși substanța dreptului de acces liber la justiție, fiind de natură a descuraja introducerea contestațiilor împotriva actelor autorităților contractante.

21. Curtea de Apel Constanța - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal apreciază că excepția de neconstituționalitate invocată nu este întemeiată.

22. Potrivit art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, încheierile de sesizare au fost comunicate președinților celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului și Avocatului Poporului, pentru a-și exprima punctele de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.

23. Președinții celor două Camere ale Parlamentului, Guvernul și Avocatul Poporului nu au comunicat punctele lor de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.

CURTEA,

examinând actele de sesizare, rapoartele întocmite de judecătorul-raportor, notele scrise ale părților, susținerile reprezentantului autorului excepției, concluziile procurorului, dispozițiile legale criticate, raportate la prevederile Constituției, precum și Legea nr. 47/1992, reține următoarele:

24. Curtea Constituțională a fost legal sesizată și este competentă, potrivit dispozițiilor art. 146 lit. d) din Constituție, precum și ale art. 1 alin. (2), ale art. 2, 3, 10 și 29 din Legea nr. 47/1992, să soluționeze excepția de neconstituționalitate.

25. Obiectul excepției de neconstituționalitate îl constituie, potrivit dispozitivului actelor de sesizare, art. 271¹ și 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 625 din 20 iulie 2006, cu modificările și completările ulterioare, și art. I pct. 4 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 30 iunie 2014. Însă, având în vedere că, potrivit art. 62 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, dispozițiile de modificare și de completare se încorporează, de la data intrării lor în vigoare, în actul de bază, identificându-se cu acesta, Curtea reține că obiect al excepției de neconstituționalitate îl constituie dispozițiile art. 2711 și 2712 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, care au următorul cuprins:

- Art. 271¹: "(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligația de a constitui garanția de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației/cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată de soluționare a acesteia.

(2) Contestația/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției prevăzute la alin. (1).

(3) Garanția de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări și se depune în original la sediul autorității contractante și în copie la Consiliu sau la instanța de judecată, odată cu depunerea contestației/cererii/plângerii.

(4) Cuantumul garanției de bună conduită se stabilește prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel:

a) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. aj și b);

b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

d) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.00G euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției.;

(5) Garanția de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puțin 90 de zile, să fie irevocabilă și să prevadă plata necondiționată la prima cerere a autorității contractante, în măsura în care contestația/cererea/plângerea va fi respinsă.

(6) În cazul în care, în ultima zi de valabilitate a garanției de bună conduită, decizia Consiliului sau hotărârea instanței de judecată nu este rămasă definitivă, iar contestatorul nu a prelungit valabilitatea garanției de bună conduită în aceleași condiții de la alin. (1)-(5), autoritatea contractantă va reține garanția de bună conduită. Prevederile art. 271² alin. (3)-(5) se aplică în mod corespunzător.

(7) Prevederile alin. (1)-(6) se aplică în mod corespunzător și în situația în care plângerea împotriva deciziei Consiliului este formulată de o altă persoană decât autoritatea contractantă sau conte stator, conform art. 281.";

- Art. 271²: "(1) În cazul în care contestația este respinsă de către Consiliu sau de către instanța de judecată, atunci când contestatorul se adresează direct instanței, autoritatea contractantă are obligația de a reține garanția de bună conduită de la momentul rămânerii definitive a deciziei Consiliului/ hotărârii instanței de judecată. Reținerea se aplică pentru loturile la care contestația a fost respinsă.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică și în cazul în care contestatorul renunță la contestație/cerere/plângere.

(3) Măsura prevăzută la alin. (1) nu va fi aplicată în cazul în care Consiliul/instanța de judecată respinge contestația ca rămasă fără obiect sau în cazul în care s-a renunțat la contestație/cerere/plângere, ca urmare a adoptării de către autoritatea contractantă a măsurilor de remediere necesare, în condiții[e art. 256³ alin. (1).

(4) În situația în care Consiliul admite contestația, respectiv instanța competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestației, autoritatea contractantă are obligația de a restitui contestatorului garanția de bună conduită, în cel mult 5 zile de la momentul rămânerii definitive a deciziei/hotărârii.

(5) În situația în care contestatorul se adresează direct instanței de judecată și aceasta admite cererea introdusă, prevederile alin. (4) se aplică în mod corespunzător.

(6) Sumele încasate de autoritatea contractantă din executarea garanției de bună conduită reprezintă venituri ale autorității contractante."

26. Autorii excepției de neconstituționalitate susțin că dispozițiile legale criticate contravin prevederilor constituționale ale art. 21 privind accesul liber la justiție, art. 53 referitor la restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți și art. 126 alin. (6) privind instanțele judecătorești.

27. Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea constată că, prin Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, nepublicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, la data pronunțării prezentei decizii, a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art. 271² alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 sunt neconstituționale și a respins, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271¹ și art. 271² alin. (3)-(6) din Ordonanța de urgentă a Guvernului nr. 34/2006.

28. Astfel, Curtea a constatat că dispozițiile art. 271² alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, care prevăd reținerea necondiționată a garanției de bună conduită în cazul respingerii contestației/cererii/plângerii, sunt neconstituționale, întrucât îngrădesc accesul liber la justiție - art. 21 alin. (1) din Constituție - prin descurajarea contestatorului de a formula o contestație/cerere/plângere, considerându-se de plano că orice respingere se convertește într-o sancțiune pentru un comportament necorespunzător. Totodată, Curtea a constatat că este afectat și dreptul de proprietate privată prevăzut de art. 44 din Constituție, diminuarea patrimoniului autorilor contestațiilor/cererilor/ plângerilor neputând fi consecința directă a exercitării unui drept sau libertăți fundamentale, respectiv a unui drept procesual.

29. În aceste condiții, față de constatarea neconstituționalității art. 271² alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, sunt incidente dispozițiile art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 807 din 3 decembrie 2010, potrivit cărora "Nu pot face obiectul excepției prevederile constatate ca fiind neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale". Constatând că acest caz de inadmisibilitate a excepției de neconstituționalitate a intervenit după sesizarea Curții Constituționale, excepția cu acest obiect urmează să fie respinsă ca devenită inadmisibilă.

30. Potrivit dispozițiilor art. 147 alin. (1) și 4) din Constituție, în procesul de aplicare și interpretare a legislației incidente în cauză instanța de judecată urmează să respecte Decizia Curții Constituționale nr. 5 din 15 ianuarie 2015 atât sub aspectul dispozitivului, cât și al considerentelor pe care acestea se sprijină. Prin urmare, chiar dacă, în temeiul art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, excepția de neconstituționalitate urmează să fie respinsă ca devenită inadmisibilă, potrivit jurisprudenței Curții - de exemplu, Decizia nr. 404 din 3 iulie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 597 din 11 august 2014 - prezenta decizie, în temeiul deciziei de constatare a neconstituționalității, poate reprezenta motiv de revizuire, conform art. 322 pct. 10 din codul de procedură civilă din 1865 sau art. 509 alin. (1) pct. 11 din Codul de procedură civilă, raportat la incidența acestor articole în speță.

31. Cât privește critica de neconstituționalitate a art. 2711 și a art. 271² alin. (3)-(6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, prin Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, referitor la legitimitatea constituțională a procedurilor administrativ-jurisdicționale. Curtea a statuat, de principiu, că instituirea unei proceduri administrativ-jurisdicționale nu contravine dispozițiilor constituționale atât timp cât decizia organului administrativ de jurisdicție poate fi atacată în fața unei instanțe judecătorești, iar existența unor organe administrative de jurisdicție nu poate să ducă la înlăturarea intervenției instanțelor judecătorești în condițiile legii. În acest sens este și Decizia Plenului Curții Constituționale nr. 1 din 8 februarie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 16 martie 1994, și Decizia nr. 284 din 27 martie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 344 din 21 mai 2012. De asemenea, pe lângă această exigență, desprinsă din jurisprudență, potrivit art. 21 alin. (4) din Constituție, jurisdicțiile speciale administrative trebuie să fie facultative și gratuite (a se vedea, în acest sens, și Decizia nr. 80 din 16 februarie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 246 din 7 aprilie 2014, paragrafele 63-66).

32. De asemenea, Curtea a reținut că gratuitatea consacrată de norma constituțională cuprinsă în art. 21 alin. (4) semnifică lipsa oricărei contraprestații pecuniare din partea persoanei care, alegând calea contenciosului administrativ-jurisdicțional, beneficiază gratuit de serviciul prestat de autoritatea administrativ-jurisdicțională (a se vedea, în acest sens Decizia nr. 282 din 27 martie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 317 din 11 mai 2012).

33. Totodată, Curtea a reținut că soluția legislativă criticată respectă cerința constituțională referitoare la caracterul neoneros al procedurii administrativ-jurisdicționale, întrucât sumele reprezentând garanția de bună conduită se fac venit la autoritatea contractantă, fără a constitui o taxă pentru administrarea justiției sau prestarea unor servicii de către aceasta sau, după caz, de către Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor.

34. Așadar, Curtea a constatat că dispozițiile criticate, prin instituirea garanției de bună conduită, astfel cum aceasta a fost introdusă prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014, reglementează reguli procedurale specifice cu privire la judecarea contestației în materia achizițiilor publice, fără a putea fi calificată ca fiind o îngrădire a dreptului de acces liber la justiție. 35. Întrucât nu au intervenit elemente noi, de natură să determine schimbarea acestei jurisprudențe, soluția pronunțată de Curte prin decizia menționată, precum și considerentele care au fundamentat-o își păstrează valabilitatea și în prezenta cauză.

36. Distinct de cele reținute, Curtea constată că nu poate fi reținută nici susținerea privind încălcarea art. 126 alin. (6) din Constituție, întrucât, în jurisprudența sa, a statuat că acest text constituțional nu exclude posibilitatea exercitării controlului judecătoresc al actelor administrative ale autorităților publice pe alte căi decât cea a contenciosului administrativ, ci doar garantează un asemenea control și îi delimitează sfera de aplicare. A se vedea în acest sens Decizia nr. 1.330 din 19 octombrie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 795 din 29 noiembrie 2010.