Decizia CCR nr. 335 din 30.04.2015 privind excepţia de neconstituţionalitate a prev. art. 2711şi art. 2712din OUG nr. 34/2006 - atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de...

Cu participarea reprezentantului Ministerului Public, procuror Liviu Daniel Arcer.

1. Pe rol se află soluționarea excepției de neconstituționalitate a prevederilor art. 271¹ și art. 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de O.M.S. România - S.R.L., în calitate de lider al Asocierii O.M.S. România - S.R.L. - Drum Construct - S.R.L., cu sediul în Cluj-Napoca, în Dosarul nr. 406/35/CA/2014 al Curții de Apel Oradea - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal. Excepția de neconstituționalitate formează obiectul Dosarului Curții Constituționale nr. 137D/2015.

2. La apelul nominal răspunde, pentru partea Societatea "Apaserv Satu Mare" - S.A., cu sediul în Satu Mare, consilierul juridic Mihai Vilcu, cu împuternicire de reprezentare juridică depusă la dosar. Lipsește autoarea excepției. Procedura de citare este legal îndeplinită.

3. Cauza fiind în stare de judecată, președintele acordă cuvântul reprezentantului părții prezente, care, invocând Decizia Curții Constituționale nr. 5 din 15 ianuarie 2015, solicită respingerea excepției de neconstituționalitate.

4. Reprezentantul Ministerului Public pune concluzii de respingere a excepției de neconstituționalitate, sens în care invocă jurisprudența în materie a Curții Constituționale, mai sus amintită.

CURTEA,

având în vedere actele și lucrările dosarului, constată următoarele:

5. Prin Încheierea din 19 ianuarie 2015, pronunțată în Dosarul nr. 406/35/CA/2014, Curtea de Apel Oradea - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a sesizat Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a prevederilor "art. I pct. 4 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii și a art. 271¹ și art. 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006". Excepția a fost ridicată de O.M.S. România - S.R.L., în calitate de lider al Asocierii O.M.S. România - S.R.L. - Drum Construct - 0S.R.L., cu sediul în Cluj-Napoca, într-o cauză având ca obiect "achiziții publice și suspendare executare".

6. În motivarea excepției de neconstituționalitate, autoarea acesteia susține că garanția de bună conduită contravine art. 21 alin. (4) din Constituție, întrucât o asemenea reglementare pune sub semnul întrebării caracterul gratuit al jurisdicției administrative, din moment ce neconstituirea garanției de bună conduită, înainte de data depunerii contestației, este sancționată cu respingerea acesteia de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor. Arată că, deși poartă denumirea de garanție de bună conduită, aceasta nu este altceva decât o "taxă de timbru mascată", așa încât procedura administrativ jurisdicțională este transformată dintr-una gratuită într-una oneroasă. Autoarea excepției susține că "sancțiunea aplicabilă ofertantului (operatorului economic care face contestație) pentru neconstituirea garanției de bună conduită, anterior depunerii cererii, este asemănătoare cu cea a netimbrării, respectiv Consiliul va respinge contestația."

7. Apreciază, totodată, că reglementarea legală criticată încalcă liberul acces la justiție, prevăzut de art. 21 alin. (1) din Constituție, având în vedere cuantumul ridicat al acestei noi garanții instituite de legiuitor. În acest context, arată că prin introducerea garanției de bună conduită nu numai că se aduc obstacole suplimentare pentru operatorii economici care vor să conteste actele autorității contractante, ci această garanție este contrară și spiritului și rațiunii juridice a directivelor europene în materia achizițiilor publice pe care le transpune, care protejează operatorul economic împotriva deciziilor autorității contractante de excludere sau de limitare a accesului la procedură, asigurându-le căi accesibile și eficiente de atac.

8. În fine, consideră că la emiterea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 51/2014, care a introdus prevederile art. 271¹ și art. 271² în cuprinsul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, Guvernul nu a ținut cont de exigențele constituționale ale art. 115 alin. (4). În acest sens, invocă "inexistența unei situații extraordinare a cărei reglementare să nu poată fi amânată", apreciind că justificările Guvernului "sunt chestiuni pur generice". Totodată, arată că nu este motivată urgența care a determinat necesitatea emiterii acestei ordonanțe, urgență care, în opinia autoarei excepției, "nici măcar nu există".

9. Potrivit prevederilor art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, încheierea de sesizare a fost comunicată președinților celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului și Avocatului Poporului, pentru a-și exprima punctele de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.

10. Președinții celor două Camere ale Parlamentului, Guvernul și Avocatul Poporului nu au comunicat punctele lor de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.

CURTEA,

examinând încheierea de sesizare, raportul întocmit de judecătorul-raportor, susținerile părții prezente, concluziile procurorului, dispozițiile legale criticate, raportate la prevederile Constituției, precum și Legea nr. 47/1992, reține următoarele:

11. Curtea Constituțională a fost legal sesizată și este competentă, potrivit dispozițiilor art. 146 lit. d) din Constituție, precum și ale art. 1 alin. (2), ale art. 2, 3, 10 și 29 din Legea nr. 47/1992, să soluționeze excepția de neconstituționalitate.

12. Obiectul excepției de neconstituționalitate, așa cum a fost reținut prin dispozitivul încheierii de sesizare, îl constituie prevederile "art. I pct. 4 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii și a prevederilor art. 271¹ și art. 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006".

13. Curtea constată că prevederile art. 271¹ și art. 271² au fost introduse în cuprinsul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 prin art. I pct. 4 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 30 iunie 2014, astfel încât, în acord cu prevederile art. 62 teza întâi din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 260 din 21 aprilie 2010, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora dispozițiile de modificare și de completare se încorporează, de la data intrării lor în vigoare, în actul de bază, identificându-se cu acesta, Curtea urmează să rețină ca obiect al excepției de neconstituționalitate, asupra căruia urmează a se pronunța, prevederile art. 271¹ și art. 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 625 din 20 iulie 2006, cu modificările și completările ulterioare. Textele criticate au următorul cuprins:

- Art. 271¹: "(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligația de a constitui garanția de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației/cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată de soluționare a acesteia.

(2) Contestația/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției prevăzute la alin. (1).

(3) Garanția de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări și se depune în original la sediul autorității contractante și în copie la Consiliu sau la instanța de judecată, odată cu depunerea contestației/cererii/plângerii.

(4) Cuantumul garanției de bună conduită se stabilește prin raportare ia valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel:

a) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b);

b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției:

c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

d) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției.

(5) Garanția de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puțin 90 de zile, să fie irevocabilă și să prevadă plata necondiționată la prima cerere a autorității contractante, în măsura în care contestația/cererea/plângerea va fi respinsă.

(6) În cazul în care, în ultima zi de valabilitate a garanției de bună conduită, decizia Consiliului sau hotărârea instanței de judecată nu este rămasă definitivă, iar contestatorul nu a prelungit valabilitatea garanției de bună conduită în aceleași condiții de la alin. (1)-(5), autoritatea contractantă va reține garanția de bună conduită. Prevederile art. 271² alin. (3)-(5) se aplică în mod corespunzător.

(7) Prevederile alin. (1)-(6) se aplică în mod corespunzător și în situația în care plângerea împotriva deciziei Consiliului este formulată de o altă persoană decât autoritatea contractantă sau conte stator, conform art. 281.";

- Art. 271²: "(1) În cazul în care contestația este respinsă de către Consiliu sau de către instanța de judecată, atunci când contestatorul se adresează direct instanței, autoritatea contractantă are obligația de a reține garanția de bună conduită de la momentul rămânerii definitive a deciziei Consiliului/ hotărârii instanței de judecată. Reținerea se aplică pentru loturile la care contestația a fost respinsă.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică și în cazul în care contestatorul renunță la contestație/cerere/plângere.

(3) Măsura prevăzută la alin. (1) nu va fi aplicată în cazul în care Consiliul/instanța de judecată respinge contestația ca rămasă fără obiect sau în cazul în care s-a renunțat la contestație/cerere/plângere, ca urmare a adoptării de către autoritatea contractantă a măsurilor de remediere necesare, în condițiile art. 256³ alin. (1).

(4) În situația în care Consiliul admite contestația, respectiv instanța competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestației, autoritatea contractantă are obligația de a restitui contestatorului garanția de bună conduită, în cel mult 5 zile de la momentul rămânerii definitive a deciziei/hotărârii.

(5) În situația în care contestatorul se adresează direct instanței de judecată și aceasta admite cererea introdusă, prevederile alin. (4) se aplică în mod corespunzător.

(6) Sumele încasate de autoritatea contractantă din executarea garanției de bună conduită reprezintă venituri ale autorității contractante."

14. Autoarea excepției de neconstituționalitate consideră că aceste prevederi contravin dispozițiilor constituționale ale art. 21 alin. (1) care prevăd că "orice persoană se poate adresa justiției pentru apărarea drepturilor, a libertăților și a intereselor sale legitime" și celor ale alin. (4), potrivit căruia Jurisdicțiile speciale administrative sunt facultative și gratuite", precum și art. 115 alin. (4) care stipulează că "Guvernul poate adopta ordonanțe de urgență numai în situații extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânată, având obligația de a motiva urgența în cuprinsul acestora."

15. Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea reține că prevederile criticate în prezenta cauză au mai făcut obiect al controlului de constituționalitate, din perspectiva unor critici similare. În acest sens este Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 188 din 19 martie 2015, prin care Curtea a respins, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 271¹ și art. 271² alin. (3)-(6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, constatând că aceste prevederi sunt constituționale în raport cu criticile formulate și a admis excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 271² alin. (1) și (2) din aceeași ordonanță de urgență.

16. În acest context, referitor la art. 271² alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, Curtea a statuat că prevederile legale criticate "care prevăd reținerea necondiționată a garanției de bună conduită în cazul respingerii contestației/cererii/plângerii sunt neconstituționale, întrucât este îngrădit accesul liber la justiție, art. 21 alin. (1) din Constituție, prin descurajarea contestatorului de a formula o contestație/cerere/plângere, considerându-se de plano că orice respingere se convertește într-o sancțiune pentru un comportament necorespunzător". Totodată, Curtea a constatat că "prin reținerea necondiționată a acestei garanții de bună conduită este afectat și dreptul de proprietate privată prevăzut de art. 44 din Constituție, diminuarea patrimoniului autorilor contestațiilor/cererilor/plângerilor neputând fi consecința directă a exercitării unui drept sau libertăți fundamentale, respectiv a unui drept procesual."

17. Într-o atare situație, devin incidente prevederile art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 807 din 3 decembrie 2010, potrivit cărora "Nu pot face obiectul excepției prevederile constatate ca fiind neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale".

18. Având în vedere data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, a Deciziei nr. 5 din 15 ianuarie 2015, și anume 19 martie 2015, acest caz de inadmisibilitate a intervenit ulterior sesizării Curții Constituționale prin Încheierea din 19 ianuarie 2015, astfel încât excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 271² alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 invocată în prezenta cauză urmează să fie respinsă ca devenită inadmisibilă.

19. Potrivit dispozițiilor art. 147 alin. (1) și (4) din Constituție, în procesul de aplicare și interpretare a legislației incidente în speța dedusă soluționării, instanța de judecată urmează să respecte deciziile Curții Constituționale, atât sub aspectul dispozitivului, cât și al considerentelor pe care acesta se sprijină. Prin urmare, chiar dacă, în temeiul art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, excepția de neconstituționalitate urmează să fie respinsă ca devenită inadmisibilă, Curtea reține că, potrivit jurisprudenței sale, în temeiul deciziei de admitere mai sus menționate, prezenta decizie poate constitui motiv de revizuire, în condițiile art. 509 alin. (1) pct. 11 din noul Cod de procedură civilă.

20. În ceea ce privește pretinsa contrarietate a prevederilor art. 271¹ și art. 271² alin. (3)-(6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, Curtea reține că o primă critică de neconstituționalitate, de natură extrinsecă, constă în aceea că Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014, prin care au fost introduse prevederile art. 271¹ și art. 271² în cuprinsul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, a fost adoptată cu încălcarea dispozițiilor art. 115 alin. (4) din Constituție, având în vedere faptul că la emiterea acestei ordonanțe de urgență justificările Guvernului "sunt chestiuni pur generice", iar "urgența" care a determinat necesitatea emiterii acestei ordonanțe "nici măcar nu există".

21. Referitor la condițiile de adoptare a ordonanțelor de urgență ale Guvernului, condiții reglementate de art. 115 alin. (4) din Constituție, în jurisprudența sa, Curtea a statuat, în mod constant, că situațiile extraordinare exprimă un grad mare de abatere de la obișnuit sau comun, aspect întărit și prin adăugarea sintagmei "a căror reglementare nu poate fi amânată" (Decizia nr. 255 din 11 mai 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 511 din 16 iunie 2005, Decizia nr. 1.105 din 21 septembrie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 684 din 8 octombrie 2010). Curtea a mai arătat, de exemplu, prin Decizia nr. 1.008 din 7 iulie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 507 din 23 iulie 2009, că pentru îndeplinirea cerințelor prevăzute de art. 115 alin. (4) din Constituție este necesară existența unei stări de fapt obiective, cuantificabile, independente de voința Guvernului, care pune în pericol un interes public.

22. În acest context, Curtea subliniază că, astfel cum reiese din preambulul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 51/2014 [care modifică și completează Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006], legiuitorul delegat, având în vedere necesitatea adoptării unor măsuri urgente care să fluidizeze procedura de atribuire a contractelor de achiziții publice și care să protejeze autoritățile contractante împotriva depunerii unor contestații abuzive care tind să modifice scopul pentru care au fost instituite căile de atac în domeniul achizițiilor publice, a instituit garanția de bună conduită. Totodată, în Nota de fundamentare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 51/2014 se face referire la apariția unor disfuncționalități care determină întârzieri anormale în procesul de achiziție și o utilizare abuzivă a prevederilor aferente căilor de atac în acest domeniu. Având în vedere toate acestea, Curtea constată că Guvernul a îndeplinit cerințele prevăzute de art. 115 alin. (4) din Constituție, prin faptul că a intervenit legislativ pentru urgentarea și fluidizarea procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, astfel încât prevederile legale criticate, astfel cum au fost introduse prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014, nu contravin art. 115 alin. (4) din Constituție.

23. Cât privește criticile de neconstituționalitate intrinsecă, referitoare la pretinsa contrarietate a prevederilor art. 271¹ și art. 271² alin. (3)-(6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, în raport cu dispozițiile art. 21 din Constituție, prin Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, precitată, paragraful 35, Curtea a reținut faptul că prevederile legale criticate, "prin instituirea garanției de bună conduită, astfel cum aceasta a fost introdusă prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014, reglementează reguli procedurale specifice cu privire la judecarea contestației în materia achizițiilor publice, fără a putea fi calificată ca fiind o îngrădire a dreptului de acces liber la justiție." Așa fiind, Curtea a apreciat că nu poate fi reținută critica de neconstituționalitate a acestor prevederi din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 raportată la art. 21 alin. (1) și (2) din Constituție, întrucât, așa cum a constatat la paragraful 41, "garanția de bună conduită are semnificația unei cauțiuni menite să asigure exercitarea corespunzătoare și neabuzivă a drepturilor procesuale, cu toate consecințele procesuale care decurg din finalitatea urmărită prin instituirea acesteia."

24. De asemenea, prin aceeași decizie, paragraful 31, în ceea ce privește gratuitatea jurisdicțiilor administrative, raportat la prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, analizând dispozițiile ce reglementează procedura soluționării contestațiilor în fața Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor, Curtea a constatat că nu există nicio normă care să ateste existența vreunei taxe sau cauțiuni care să se facă venit la bugetul de stat sau la bugetul autorității administrativ-jurisdicționale. Curtea a reținut că gratuitatea consacrată de norma constituțională cuprinsă în art. 21 alin. (4) semnifică lipsa oricărei contraprestații pecuniare din partea persoanei care, alegând calea contenciosului administrativ jurisdicțional, beneficiază gratuit de serviciul prestat de autoritatea administrativ-jurisdicțională. Având în vedere prevederile art. 271² alin. (6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, potrivit cărora "sumele încasate de autoritatea contractantă din executarea garanției de bună conduită reprezintă venituri ale autorității contractante", Curtea a reținut că "soluția legislativă criticată respectă cerința constituțională referitoare la caracterul neoneros al procedurii administrativ-jurisdicționale, întrucât sumele reprezentând garanția de bună conduită se fac venit la autoritatea contractantă, fără a constitui o taxă pentru administrarea justiției sau prestarea unor servicii de către aceasta sau, după caz, de către Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor." Așa fiind, Curtea a constatat că este neîntemeiată critica de neconstituționalitate raportată la art. 21 alin. (4) din Constituție care prevede că "Jurisdicțiile speciale administrative sunt facultative și gratuite".