Decizia CCR nr. 238 din 7.04.2015 privind excepţia de neconstituţionalitate a prev. art. 2711şi art. 2712 din OUG nr. 34/2006 - atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de...

Cu participarea reprezentantului Ministerului Public, procuror Carmen-Cătălina Gliga.

1. Pe rol se află soluționarea excepției de neconstituționalitate a prevederilor art. 271¹ și art. 2712 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de Societatea Max Boegl Romania - S.R.L. din București, lider al Asocierii Societatea Max Boegl România - S.R.L. - Societatea Uti Grup - S.A. - Astaldi SpA din București în Dosarul nr. 291/35/CA/2014 al Curții de Apel Oradea - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ si fiscal, care formează obiectul Dosarului nr. 992D/2014 al Curții Constituționale.

2. La apelul nominal lipsesc părțile. Procedura de citare este legal îndeplinită.

3. Magistratul-asistent referă asupra cauzei și arată că, la dosar, partea R.A. - Aeroportul Oradea a transmis note scrise prin care solicită respingerea excepției și judecarea cauzei în lipsă.

4. Cauza fiind în stare de judecată, președintele Curții acordă cuvântul reprezentantului Ministerului Public, care pune concluzii de respingere a excepției de neconstituționalitate, ca devenită inadmisibilă, în ceea ce privește prevederile art. 2712 alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 și ca neîntemeiată, în ceea ce privește prevederile art 271¹ și ale art. 2712 alin. (3) - (6) din același act normativ. În acest sens, invocă Decizia Curții Constituționale nr. 5 din 15 ianuarie 2015.

CURTEA,

având în vedere actele și lucrările dosarului, reține următoarele:

5. Prin Încheierea din 8 octombrie 2014, pronunțată în Dosarul nr. 291/35/CA/2014, Curtea de Apel Oradea - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a sesizat Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 271¹ și art. 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. Excepția a fost ridicată de Societatea Max Boegl Romania - S.R.L., lider al Asocierii Societatea Max Boegl România - S.R.L. - Societatea Uti Grup - S.A. -Astaldi SpA din București într-o

cauză având ca obiect soluționarea unei plângeri împotriva unei decizii a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.

6. În motivarea excepției de neconstituționalitate autorul susține, în esență, că prevederile art. 271¹ și art. 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 îngrădesc accesul la justiție și la o activitate economică, fiind implicit restrânsă aplicabilitatea dispozițiilor art. 255 din același act normativ, care dau dreptul oricărei persoane interesate să solicite sancționarea actelor nelegale ale autorităților contractante. De asemenea, prin stabilirea unui prag care poate ajunge până la valoarea de 100.000 euro (indiferent dacă este vorba de o contestație la documentație sau la rezultat), există situații în care operatorul economic, nemulțumit de rezultatele procedurii de achiziție, nu va avea posibilitatea financiară de a constitui această garanție de bună conduită, care, deși poartă această denumire, nu este altceva decât o taxă de timbru mascată, astfel că nu se mai poate susține un eventual caracter gratuit al jurisdicției administrative. În cazul respingerii plângerii, reținerea sumelor intervine pur și simplu, la prima cerere a autorității/entității contractante, fără a fi condiționată de obligația acesteia de a face dovada vreunui prejudiciu cauzat de operatorul economic contestator. Mai mult, autoritatea contractantă încasează chiar venituri pe seama operatorilor economici contestatori, sumele reținute reprezentând venituri ale acesteia. Autorul mai susține încălcarea egalității în drepturi, prin raportare la diferența de tratament sancționator aplicat de legiuitor operatorilor economici față de autoritățile contractante. Astfel, conform notei de fundamentare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 51/2014, consecința cea mai gravă a exercitării abuzive a căilor de atac în domeniul achizițiilor publice constă în amânarea/întârzierea implementării unor proiecte de investiții majore. În schimb, cu privire la autoritățile contractante, în cazul atribuirii ilegale directe a contractului - fapta care potrivit jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene reprezintă cea mai gravă încălcare a dreptului comunitar al achizițiilor publice din partea unei autorități contractante, sancțiunea aplicată, conform art. 293 lit. c) coroborat cu art. 294 alin. (3) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, constând în amendă de la 40.000 lei la 80.000 lei, amendă care, conform art. 294 alin. (6) din același act normativ, dacă este achitată în termen de 48 de ore de la data comunicării procesului-verbal de sancționare a contravenției, ajunge la suma de maxim 40.000 lei (jumătate din minim), reprezintă mai puțin decât echivalentul a 9.000 euro. Așadar, este evidentă diferența foarte mare dintre valoarea maximă a celor două sancțiuni aplicate principalilor actori din procedura de atribuire a unui contract de achiziție publică. În raport cu aceste argumente, consideră că modificarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014, este de natură a reflecta teoria excesului de putere incident în materia dreptului administrativ, deoarece, prin textele de lege criticate, dreptul persoanei vătămate de a contesta actele nelegale ale autorităților contractante a fost restrâns fără respectarea principiului proporționalității.

7. Curtea de Apel Oradea - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal își exprimă opinia în sensul neconstituționalității reglementărilor criticate, apreciind că prevederile de lege referitoare la garanția de bună conduită contravin art. 21 alin. (4) din Constituție, conform căruia jurisdicțiile speciale administrative sunt facultative și gratuite. Or, caracterul gratuit nu mai poate fi susținut în procedura reglementată de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, din moment ce art. 271¹ alin. (2) din acest act normativ stipulează expres faptul că neconstituirea garanției de bună conduită înainte de depunerea contestației/plângerii duce la respingerea acesteia, cu consecința reținerii acestei sume de către autoritatea contractantă.

8. Potrivit prevederilor art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, încheierea de sesizare a fost comunicată președinților celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului și Avocatului Poporului, pentru a-și exprima punctele de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.

9. Președinții celor două Camere ale Parlamentului, Guvernul și Avocatul Poporului nu au comunicat punctele lor de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.

CURTEA,

examinând încheierea de sesizare, raportul întocmit de judecătorul-raportor, notele scrise depuse la dosar de partea R.A. - Aeroportul Oradea, concluziile procurorului, prevederile legale criticate, raportate la prevederile Constituției, precum și Legea nr. 47/1992, reține următoarele:

10. Curtea Constituțională a fost legal sesizată și este competentă, potrivit dispozițiilor art. 146 lit. d) din Constituție, precum și ale art. 1 alin. (2), ale art. 2, 3, 10 și 29 din Legea nr. 47/1992, să soluționeze excepția de neconstituționalitate.

11. Obiectul excepției de neconstituționalitate îl constituie prevederile art. 271¹ și art. 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 625 din 20 iulie 2006, cu modificările și completările ulterioare. Prevederile art. 2711 și art. 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, introduse prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 30 iunie 2014, au următorul cuprins:

- Art. 271¹: "(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligația de a constitui garanția de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației/cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată de soluționare a acesteia.

(2) Contestația/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției prevăzute la alin. (1).

(3) Garanția de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări și se depune în original la sediul autorității contractante și în copie la Consiliu sau la instanța de judecată, odată cu depunerea contestației/cererii/plângerii.

(4) Cuantumul garanției de bună conduită se stabilește prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel:

a) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b);

b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

d) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției.

(5) Garanția de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puțin 90 de zile, să fie irevocabilă și să prevadă plata necondiționată la prima cerere a autorității contractante, în măsura în care contestația/cererea/plângerea va fi respinsă.

(6) În cazul în care, în ultima zi de valabilitate a garanției de bună conduită, decizia Consiliului sau hotărârea instanței de judecată nu este rămasă definitivă, iar contestatorul nu a prelungit valabilitatea garanției de bună conduită în aceleași condiții de la alin. (1)-(5), autoritatea contractantă va reține garanția de bună conduită. Prevederile art. 271² alin. (3)-(5) se aplică în mod corespunzător.

(7) Prevederile alin. (1)-(6) se aplică în mod corespunzător și în situația în care plângerea împotriva deciziei Consiliului este formulată de o altă persoană decât autoritatea contractantă sau contestator, conform art. 281."

- Art. 271²: "(1) În cazul în care contestația este respinsă de către Consiliu sau de către instanța de judecată, atunci când contestatorul se adresează direct instanței, autoritatea contractantă are obligația de a reține garanția de bună conduită de la momentul rămânerii definitive a deciziei Consiliului/ hotărârii instanței de judecată. Reținerea se aplică pentru loturile la care contestația a fost respinsă.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică și în cazul în care contestatorul renunță la contestație/cerere/plângere.

(3) Măsura prevăzută la alin. (1) nu va fi aplicată în cazul în care Consiliul/instanța de judecată respinge contestația ca rămasă fără obiect sau în cazul în care s-a renunțat la contestație/cerere/plângere, ca urmare a adoptării de către autoritatea contractantă a măsurilor de remediere necesare, în condițiile art. 256³ alin. (1).

(4) În situația în care Consiliul admite contestația, respectiv instanța competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestației, autoritatea contractantă are obligația de a restitui contestatorului garanția de bună conduită. în cel mult 5 zile de la momentul rămânerii definitive a deciziei/hotărârii.

(5) În situația în care contestatorul se adresează direct instanței de judecată și aceasta admite cererea introdusă, prevederile alin. (4) se aplică în mod corespunzător.

(6) Sumele încasate de autoritatea contractantă din executarea garanției de bună conduită reprezintă venituri ale autorității contractante."

12. În opinia autorului excepției, prevederile de lege criticate contravin dispozițiilor din Constituție cuprinse în art. 16 alin. (1) privind egalitatea în drepturi a cetățenilor, art. 21 alin. (1), (2) și (4) referitor la accesul liber la justiție și jurisdicțiile speciale administrative, art. 45 privind libertatea economică, art. 124 alin. (2) privind unicitatea, imparțialitatea și egalitatea justiției și art. 135 alin. (2) lit. a) privind obligația statului de a asigura

libertatea comerțului, protecția concurenței loiale, crearea cadrului legal pentru valorificarea tuturor factorilor de producție.

13. Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea reține că prevederile art. 271¹ și art. 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 au mai făcut obiect al controlului de constituționalitate, iar prin Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 188 din 19 martie 2015, Curtea Constituțională a respins, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art. 271¹ și ale art. 271² alin. (3)-(6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 sunt constituționale în raport cu criticile formulate.

14. Cu acel prilej, Curtea a reținut, în esență, că plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor la instanța judecătorească este o cale de atac, aspect ce reiese atât din prevederile Ordonanței de urgență nr. 34/2006 care constituie reglementarea specială în materia achizițiilor publice, cât și din cele statuate prin jurisprudența Curții Constituționale referitoare la calea de atac împotriva deciziei organului de jurisdicție administrativă. În acest sens este Decizia nr. 296 din 22 mai 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 576 din 1 august 2014.

15. Referitor la legitimitatea constituțională a procedurilor administrativ-jurisdicționale, Curtea, în jurisprudența sa, a statuat, de principiu, că instituirea unei proceduri administrativ-jurisdicționale nu contravine dispozițiilor constituționale atât timp cât decizia organului administrativ de jurisdicție poate fi atacată în fața unei instanțe judecătorești, iar existența unor organe administrative de jurisdicție nu poate să ducă la înlăturarea intervenției instanțelor judecătorești în condițiile legii, sens în care este Decizia Plenului Curții Constituționale nr. 1 din 8 februarie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 16 martie 1994, și Decizia nr. 284 din 27 martie 2012, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 344 din 21 mai 2012. De asemenea, pe lângă această exigență, desprinsă din jurisprudența, potrivit art. 21 alin. (4) din Constituție, jurisdicțiile speciale administrative trebuie să fie facultative și gratuite, în acest sens, fiind și Decizia nr. 80 din 16 februarie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 246 din 7 aprilie 2014, paragrafele 63-66).

16. În ceea ce privește gratuitatea jurisdicțiilor-administrative raportată la prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, analizând dispozițiile ce reglementează procedura soluționării contestațiilor în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Curtea a constatat că nu există nicio normă care să ateste existența vreunei taxe sau cauțiuni care să se facă venit la bugetul de stat sau la bugetul autorității administrativ-jurisdicționale. Curtea a reținut că gratuitatea consacrată de norma constituțională cuprinsă în art. 21 alin. (4) semnifică lipsa oricărei contraprestații pecuniare din partea persoanei care, alegând calea contenciosului administrativ-jurisdicțional, beneficiază gratuit de serviciul prestat de autoritatea administrativ-jurisdicțională. În acest sens este Decizia nr. 282 din 27 martie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 317 din 11 mai 2012.

17. Dispozițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 nu fixează imperativ urmarea căii de atac administrativ-jurisdicționale, ci o prevăd ca facultate de care beneficiază persoana care se consideră vătămată. De altfel, rațiunea pentru care legiuitorul a prevăzut această cale a fost aceea de a institui o modalitate eficientă de prevenire și limitare a abuzului de drept, având în vedere faptul că soluționarea contestațiilor în materia achizițiilor publice este necesar să se desfășoare și să se judece după o procedură caracterizată prin celeritate. Existența acestei căi nu împiedică respectiva persoană să apeleze direct la calea de atac judiciară, în măsura în care apreciază că aceasta îi servește mai bine interesele.

Nicio dispoziție din cuprinsul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 nu prevede că actele autorităților contractante pot fi atacate numai la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, astfel cum nicio dispoziție din același act normativ nu împiedică persoana să se adreseze numai instanțelor de judecată. Neexistând stabilită o interdicție în privința sesizării directe a instanțelor de judecată, persoanele pot recurge la această sesizare, în acest sens fiind și Decizia nr. 284 din 27 martie 2012, citată mai sus.

18. Față de cele prezentate mai sus, Curtea a constatat că este neîntemeiată critica de neconstituționalitate raportată la art. 21 alin. (4) din Constituție, potrivit căruia "Jurisdicțiile speciale administrative sunt facultative și gratuite".

19. Referitor la critica de neconstituționalitate raportată la dispozițiile constituționale ale art. 21 alin. (1) și (2), Curtea, în jurisprudența sa, a statuat în mod constant că liberul acces la justiție semnifică faptul că orice persoană poate sesiza instanțele judecătorești în cazul în care consideră că drepturile, libertățile sau interesele sale legitime au fost încălcate, iar nu faptul că acest acces nu poate fi supus niciunei condiționări; competența de a stabili regulile de desfășurare a procesului în fața instanțelor judecătorești revenindu-i legiuitorului, prevederile criticate fiind o aplicare a dispozițiilor constituționale cuprinse în art. 126 alin. (2), potrivit cărora "Competența instanțelor judecătorești și procedura de judecată sunt prevăzute numai prin lege", sens în care este Decizia nr. 221 din 21 aprilie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 516 din 17 iunie 2005.

20. În acest context, Curtea a reținut faptul că, astfel cum reiese din preambulul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 51/2014, care modifică și completează Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, legiuitorul delegat, având în vedere necesitatea adoptării unor măsuri urgente care să fluidizeze procedura de atribuire a contractelor de achiziții publice și care să protejeze autoritățile contractante împotriva depunerii unor contestații abuzive care tind să modifice scopul pentru care au fost instituite căile de atac în domeniul achizițiilor publice, a instituit garanția de bună conduită. Așadar, dispozițiile criticate, prin instituirea garanției de bună conduită, astfel cum aceasta a fost introdusă prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014, reglementează reguli procedurale specifice cu privire la judecarea contestației în materia achizițiilor publice, fără a putea fi calificate ca fiind o îngrădire a dreptului de acces liber la justiție.

21. În consecință, Curtea nu a reținut critica de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271¹ și ale art. 271² alin. (3)-(6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, raportată la art. 21 alin. (1) și (2) din Constituție.

22. Întrucât nu au intervenit elemente noi, de natură să determine reconsiderarea jurisprudenței Curții Constituționale în materie, soluția și considerentele cuprinse în deciziile anterior menționate, își găsesc aplicabilitatea și în cauza de față.

23. Distinct de acestea, Curtea constată că prevederile de lege criticate, fiind aplicabile în mod nediscriminatoriu tuturor persoanelor vizate de ipoteza normelor juridice criticate, nu contravin art. 16 și art. 124 alin. (2) din Constituție. De asemenea, reținând că, potrivit dispozițiilor art. 45 din Constituție, atât accesul liber al persoanei la o activitate economică, cât și exercitarea acestuia se desfășoară "în condițiile legii", și în virtutea art. 135 alin. (2) lit. a) din Constituție, statul are obligația de a asigura libertatea comerțului și protecția concurenței loiale, însă această sarcină nu are caracter absolut și necondiționat, ci în funcție de specificul domeniului de reglementat, statul își poate modula intervenția, astfel încât să asigure un echilibru între diferite interese divergente, Curtea constată că prevederile legale supuse controlului de constituționalitate nu contravin dispozițiilor constituționale privind libertatea economică și obligația statului de a crea condiții pentru valorificarea tuturor factorilor de producție.

24. În același timp, Curtea precizează că, prin Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, citată mai sus, a admis excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 271² alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, constatând că aceste norme sunt neconstituționale. în aceste condiții, sunt incidente dispozițiile art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, potrivit cărora "Nu pot face obiectul excepției prevederile constatate ca fiind neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale". Ca urmare, având în vedere că data sesizării Curții Constituționale este anterioară publicării Deciziei nr. 5 din 15 ianuarie 2015 în Monitorul Oficial al României, Partea I, Curtea constată că excepția de neconstituționalitate a art. 271² alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 a devenit inadmisibilă.