Decizia CCR nr. 269 din 23.04.2015 privind excepţia de neconstituţionalitate a disp. art. 2711şi 2712 din OUG nr. 34/2006 - atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de...

Cu participarea reprezentantului Ministerului Public, procuror Liviu-Daniel Arcer.

1. Pe rol se află soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271¹ și 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de "Eurocerad Internațional" - S.R.L. în Dosarul nr. 731/44/2014 al Curții de Apel Galați - Secția contencios administrativ și fiscal și care formează obiectul Dosarului Curții Constituționale nr. 1.042D/2014.

2.La apelul nominal se prezintă, pentru autorul excepției de neconstituționalitate, avocat Laura Lupu, cu împuternicire avocațială depusă la dosar, lipsind celelalte părți. Procedura de citare este legal îndeplinită.

3. Cauza fiind în stare de judecată, președintele acordă cuvântul reprezentantului autorului excepției, care solicită admiterea excepției de neconstituționalitate, reiterând, pe larg, motivele formulate în fața instanței de judecată și aflate la dosarul cauzei. Susține, în esență, că, având în vedere Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, prin care Curtea a constatat neconstituționalitatea dispozițiilor art. 271² alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, trebuie admisă și excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271¹ din același act normativ. Consideră că art. 27V din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, astfel cum a fost modificat și completat prin Ordonanța de urgență nr. 51/2014, este neconstituțional, contravenind prevederilor art. 21 alin. (1), (2) și (4), art. 24 raportat la art. 52 și art. 53 și art. 135 din Constituție, deoarece Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor are calitatea de organ administrativ-jurisdicțional și partea are dreptul de a opta dacă sesizează instanța de judecată sau organul jurisdicțional. Însă, prin documentațiile de atribuire, autoritățile contractante, la capitolul căi de atac, impun potențialilor ofertanți să se adreseze Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor. Ca atare, având în vedere calitatea Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor de organ administrativ-jurisdicțional, calitate recunoscută și de Curte în jurisprudența sa, apreciază că nu este necesară constituirea garanției de bună conduită. Consideră că garanția de bună conduită are natura unei taxe care, prin neachitare, împiedică ofertantul să beneficieze de exercițiul drepturilor procesuale și încalcă dreptul la apărare. În final arată că legiuitorul român, în anul 2006, a introdus deja o garanție de protecție - garanția de participare care dădea posibilitatea autorității contractante să ia o parte din bani, dacă ofertantul avea un comportament necorespunzător.

4. Reprezentantul Ministerului Public, invocând Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, pune concluzii de respingere, ca devenită inadmisibilă, a excepției de neconstituționalitate a art. 271² alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006. Referitor la celelalte dispoziții supuse controlului de constituționalitate pune concluzii de respingere, ca neîntemeiată, a excepției de neconstituționalitate.

CURTEA,

având în vedere actele și lucrările dosarului, constată următoarele:

5. Prin Încheierea din 25 septembrie 2014, pronunțată în Dosarul nr. 731/44/2014, Curtea de Apel Galați - Secția de contencios administrativ și fiscal a sesizat Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 2711 și 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. Excepția a fost ridicată de "Eurocerad Internațional" - S.R.L. într-o cauză având ca obiect soluționarea unei plângeri formulate împotriva unei decizii pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

6. În motivarea excepției de neconstituționalitate autorul acesteia susține, în esență, că prin impunerea unei asemenea obligații - garanția de bună conduită - în sarcina unui ofertant se încalcă dispozițiile dreptului comunitar în materie, cât și prevederi constituționale, instrumentul instituit prin dispozițiile de lege criticate reprezentând un veritabil obstacol în calea exercitării efective a căilor de atac de către ofertant. În acest sens arată că cel care dorește să participe la o procedură de atribuire este obligat, pe de o parte, să suporte costurile aferente unei garanții de participare, garanție pe care și-o poate recupera mai târziu, respectiv la finalizarea procedurii de atribuire, iar, pe de altă parte, să își elaboreze oferta astfel încât să respecte criteriul de atribuire indicat de către autoritatea contractantă.

7. Consideră că, deși scopul propus de legiuitor prin elaborarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 51/2014 este acela de a educa comportamentul operatorilor economici și de a asigura o mai mare absorbție a fondurilor europene, se ajunge la situația paradoxală în care cuantumul acestei garanții de bună conduită să reprezinte un procent substanțial din valoarea ofertată, situație în care un ofertant de bună-credință nu își mai poate permite costurile aferente acestei garanții și, pe cale de consecință, chiar dacă în procedura de atribuire exista una sau mai multe încălcări flagrante ale legislației în materia achizițiilor publice, un asemenea operator economic nu poate sesiza Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor ca urmare a imposibilității achitării garanției de bună conduită. Astfel, interesul legitim al contestatorului ofertant este afectat și, în această situație, scopul instituit de legiuitor nu poate fi atins, în sensul că există posibilitatea săvârșirii unor abuzuri de către autoritatea contractantă, fără ca aceasta să poate fi sancționată de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, ofertantul-contestator de bună-credință fiind în imposibilitate de a sesiza organul administrativ-jurisdicțional. Prin urmare, apreciază că prin instituirea garanției de bună conduită se ajunge în situația unei încălcări a "gratuității" procedurii administrativ-jurisdicționale în fața Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

8. De asemenea susține că urmare a impunerii garanției de bună conduită, ca și condiție pentru exercitarea unei căi efective de atac, dreptul la apărare al ofertantului nu a putut fi exercitat efectiv, organul administrativ-jurisdicțional menționând în mod expres faptul că "nu s-a pronunțat pe fondul cauzei". În final apreciază că introducerea garanției de bună conduită reprezintă o măsură legislativă disproporționată în relația dintre stat și operatorul economic participant la procedura de atribuire, afectând libertatea economică.

9. Curtea de Apel Galați - Secția contencios administrativ și fiscal apreciază că textele nu sunt neconstituționale și excepția de neconstituționalitate este neîntemeiată, întrucât dispozițiile de lege criticate reglementează reguli procedurale cu privire la judecarea contestației în materia achizițiilor publice. Consideră că față, de principiile care guvernează materia achizițiilor publice, față de caracterul și termenele impuse de aceste proceduri, se dorește evitarea situațiilor în care s-ar promova contestații prin abuz de drept, iar sancțiunea prevăzută de norma criticată vizează tocmai aceste situații.

10. Potrivit art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, încheierea de sesizare a fost comunicată președinților celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului și Avocatului Poporului, pentru a-și exprima punctele de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.

11. Președinții celor două Camere ale Parlamentului, Guvernul și Avocatul Poporului nu au comunicat punctele lor de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.

CURTEA,

examinând încheierea de sesizare, raportul întocmit de judecătorul-raportor, înscrisurile depuse la dosarul cauzei de autorul excepției de neconstituționalitate, concluziile procurorului, dispozițiile legale criticate, raportate la prevederile Constituției, precum și Legea nr. 47/1992, reține următoarele:

12. Curtea Constituțională a fost legal sesizată și este competentă, potrivit dispozițiilor art. 146 lit. d) din Constituție, precum și ale art. 1 alin. (2), ale art. 2, 3, 10 și 29 din Legea nr. 47/1992, să soluționeze excepția de neconstituționalitate.

13. Obiectul excepției de neconstituționalitate îl constituie dispozițiile art. 271¹ și 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 625 din 20 iulie 2006, cu modificările și completările ulterioare, dispoziții introduse prin art. I pct. 4 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 30 iunie 2014, având următorul cuprins:

- Art. 271¹: "(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligația de a constitui garanția de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației/cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată de soluționare a acesteia.

(2) Contestația/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției prevăzute la alin. (1).

(3) Garanția de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări și se depune în original la sediul autorității contractante și în copie la Consiliu sau la instanța de judecată, odată cu depunerea contestației/cererii/plângerii.

(4) Cuantumul garanției de bună conduită se stabilește prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel:

a) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b);

b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

d) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției.;

(5) Garanția de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puțin 90 de zile, să fie irevocabilă și să prevadă plata necondiționată la prima cerere a autorității contractante, în măsura în care contestația/cererea/plângerea va fi respinsă.

(6) În cazul în care, în ultima zi de valabilitate a garanției de bună conduită, decizia Consiliului sau hotărârea instanței de judecată nu este rămasă definitivă, iar contestatorul nu a prelungit valabilitatea garanției de bună conduită în aceleași condiții de la alin. (1)-(5), autoritatea contractantă va reține garanția de bună conduită. Prevederile art. 271² alin. (3)-(5) se aplică în mod corespunzător.

(7) Prevederile alin. (1)-(6) se aplică în mod corespunzător și în situația în care plângerea împotriva deciziei Consiliului este formulată de o altă persoană decât autoritatea contractantă sau contestator, conform art. 281.";

-Art. 2712;"(1) În cazul în care contestația este respinsă de către Consiliu sau de către instanța de judecată, atunci când contestatorul se adresează direct instanței, autoritatea contractantă are obligația de a reține garanția de bună conduită de la momentul rămânerii definitive a deciziei Consiliului/ hotărârii instanței de judecată. Reținerea se aplică pentru loturile la care contestația a fost respinsă.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică și în cazul în care contestatorul renunță la contestație/cerere/plângere.

(3) Măsura prevăzută la alin. (1) nu va fi aplicată în cazul în care Consiliul/instanța de judecată respinge contestația ca rămasă fără obiect sau în căzui în care s-a renunțat la contestație/cerere/plângere, ca urmare a adoptării de către autoritatea contractantă a măsurilor de remediere necesare, în condițiile art. 256³ alin. (1).

(4) În situația în care Consiliul admite contestația, respectiv instanța competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestației, autoritatea contractantă are obligația de a restitui contestatorului garanția de bună conduită, în cel mult 5 zile de la momentul rămânerii definitive a deciziei/hotărârii.

(5) În situația în care contestatorul se adresează direct instanței de judecată și aceasta admite cererea introdusă, prevederile alin. (4) se aplică în mod corespunzător.

(6) Sumele încasate de autoritatea contractantă din executarea garanției de bună conduită reprezintă venituri ale autorității contractante."

14. Autorul excepției susține că dispozițiile de lege criticate contravin prevederilor constituționale ale art. 21 alin. (1), (2) și (4) privind accesul liber la justiție, art. 24 alin. (1), referitor la dreptul la apărare, raportat la art. 52 privind dreptul persoanei vătămate de o autoritate publică și art. 53 referitor la restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți, precum și art. 45 privind libertatea economică raportat la art. 135 alin. (1) și (2) referitor la economie.

15. Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea reține că, prin Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea l,nr. 188 din 19 martie 2015, a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art. 271² alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 sunt neconstituționale și a respins, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271¹ și art. 271² alin. (3)-(6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.

16. Curtea a constatat că dispozițiile art. 271² alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, care prevăd reținerea necondiționată a garanției de bună conduită în cazul respingerii contestației/cererii/plângerii, sunt neconstituționale, întrucât îngrădesc accesul liber la justiție - art. 21 alin. (1) din Constituție - prin descurajarea contestatorului de a formula o contestație/cerere/plângere, considerându-se de plano că orice respingere se convertește într-o sancțiune pentru un comportament necorespunzător. Totodată, Curtea a constatat că este afectat și dreptul de proprietate privată prevăzut de art. 44 din Constituție, diminuarea patrimoniului autorilor contestațiilor/cererilor/plângerilor neputând fi consecința directă a exercitării unui drept sau libertăți fundamentale, respectiv a unui drept procesual (paragrafele 46 și 47 din Decizia nr 5 din 15 ianuarie 2015, precitată).

17. În aceste condiții, față de constatarea neconstituționalității art. 271² alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, sunt incidente dispozițiile art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 807 din 3 decembrie 2010, potrivit cărora "Nu pot face obiectul excepției prevederile constatate ca fiind neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale". Constatând că acest caz de inadmisibilitate a excepției de neconstituționalitate a intervenit după sesizarea Curții Constituționale, excepția cu acest obiect urmează să fie respinsă ca devenită inadmisibilă.

18. În procesul de aplicare și interpretare a legislației incidente în cauză, instanța de judecată, potrivit dispozițiilor art. 147 alin. (1) și (4) din Constituție, urmează să respecte Decizia Curții Constituționale nr. 5 din 15 ianuarie 2015 atât sub aspectul dispozitivului, cât și al considerentelor pe care acestea se sprijină. Prin urmare, chiar dacă, în temeiul art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, excepția de neconstituționalitate urmează să fie respinsă ca devenită inadmisibilă, potrivit jurisprudenței Curții, prezenta decizie, în temeiul deciziei de constatare a neconstituționalității, poate reprezenta motiv de revizuire, conform art. 509 alin. (1) pct. 11 din Codul de procedură civilă, raportat la incidența acestor articole în speță.

19. Cât privește critica de neconstituționalitate a art. 271¹ și a art. 271² alin. (3)-(6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, prin Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, referitor la legitimitatea constituțională a procedurilor administrativ-jurisdicționale, Curtea a statuat, de principiu, că instituirea unei proceduri administrativ-jurisdicționale nu contravine dispozițiilor constituționale atât timp cât decizia organului administrativ de jurisdicție poate fi atacată în fața unei instanțe judecătorești, iar existența unor organe administrative de jurisdicție nu poate să ducă la înlăturarea intervenției instanțelor judecătorești în condițiile legii. În acest sens este și Decizia Plenului Curții Constituționale nr. 1 din 8 februarie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 16 martie 1994, și Decizia nr. 284 din 27 martie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 344 din 21 mai 2012. De asemenea, pe lângă această exigență, desprinsă din jurisprudență, potrivit art. 21 alin. (4) din Constituție, jurisdicțiile speciale administrative trebuie să fie facultative și gratuite (a se vedea, în acest sens, și Decizia nr. 80 din 16 februarie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 246 din 7 aprilie 2014, paragrafele 63-66).

20. De asemenea, Curtea a reținut că gratuitatea consacrată de norma constituțională cuprinsă în art. 21 alin. (4) semnifică lipsa oricărei contraprestații pecuniare din partea persoanei care, alegând calea contenciosului administrativ-jurisdicțional, beneficiază gratuit de serviciul prestat de autoritatea administrativ-jurisdicțională (a se vedea, în acest sens Decizia nr. 282 din 27 martie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 317 din 11 mai 2012).

21. Totodată, Curtea a reținut că soluția legislativă criticată respectă cerința constituțională referitoare la caracterul neoneros al procedurii administrativ-jurisdicționale, întrucât sumele reprezentând garanția de bună conduită se fac venit la autoritatea contractantă, fără a constitui o taxă pentru administrarea justiției sau prestarea unor servicii de către aceasta sau, după caz, de către Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor (paragraful 31 din Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, precitată).

22. Așadar, Curtea a constatat că dispozițiile criticate, prin instituirea garanției de bună conduită, astfel cum aceasta a fost introdusă prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014, reglementează reguli procedurale specifice cu privire la judecarea contestației în materia achizițiilor publice, fără a putea fi calificată ca fiind o îngrădire a dreptului de acces liber la justiție (paragraful 35 din Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, precitată).

23. Întrucât nu au intervenit elemente noi, de natură a determina reconsiderarea jurisprudenței Curții, considerentele și soluțiile deciziilor menționate își păstrează valabilitatea și în prezenta cauză.

24. Referitor la invocarea art. 24 alin. (1) din Constituție, privind garantarea dreptului la apărare, Curtea nu poate reține nici această critică, deoarece partea interesată poate, atât în cadrul procedurii desfășurate în fața Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor, cât și în fața instanței judecătorești, să își formuleze apărările. Totodată, potrivit art. 281 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, deciziile Consiliului privind soluționarea contestației pot fi atacate de către autoritatea contractantă și/sau de către orice persoană vătămată, în sensul art. 255 alin. (2) din același act normativ, cu plângere la instanța judecătorească, în termen de 10 zile de la comunicare, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie.

25. În ceea ce privește susținerile autorului excepției de neconstituționalitate potrivit cărora introducerea garanției de bună conduită reprezintă o măsură legislativă disproporționată în relația dintre stat și operatorul economic participant la procedura de atribuire, afectând libertatea economică, Curtea reține că acestea nu pot fi primite, de vreme ce dispozițiile de lege criticate sunt tocmai o expresie a celor statuate în art. 45 și art. 135 din Constituție, statul având obligația să asigure libertatea comerțului, protecția concurenței loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producție; protejarea intereselor naționale în activitatea economică, financiară și valutară; exploatarea resurselor naturale, în concordanță cu interesul național; aplicarea politicilor de dezvoltare regională în concordanță cu obiectivele Uniunii Europene. Totodată, funcționarea economiei de piață și aplicarea principiilor care îi sunt proprii nu exclude, ci, dimpotrivă, presupune stabilirea și respectarea anumitor reguli de natură să protejeze pe toți participanții la circuitul economic. În același sens este Decizia nr. 211 din 4 mai 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 515 din 8 iunie 2004.

26. Având în vedere că nu s-a reținut restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți, prevederile constituționale ale art. 53 nu au incidență în cauză.