Decizia CCR nr. 403 din 28.05.2015 privind excepţia de neconstituţionalitate a prev. art. 2711şi art. 2712din OUG nr. 34/2006 - atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de...

1. Pe rol se află soluționarea excepției de neconstituționalitate a prevederilor art. 271¹și art. 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de Asocierea "Smart Integration“ - S.R.L. - "Wing Computer Group“ - S.R.L. - "Mid Install 2003“ - S.R.L., prin lider "Smart Integration“ - S.R.L., în Dosarul nr. 5.096/2/2014 al Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, și care formează obiectul Dosarului nr. 1.231D/2014 al Curții Constituționale.

2. La apelul nominal răspunde, pentru autorul excepției, avocatul Marilena Ene, cu împuternicire avocațială depusă la dosar. Lipsește cealaltă parte. Procedura de citare este legal îndeplinită.

3. Președintele dispune a se face apelul și în dosarele nr. 1.366D/2014 și nr. 1.373D/2014, având ca obiect excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 271¹și art. 271²din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, excepție ridicată de Direcția de Pază a Județului Constanța în Dosarul nr. 414/36/2014 al Curții de Apel Constanța - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal și de "Ted Construct“ - S.R.L. în Dosarul nr. 5.023/2/2014 al Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

4. La apelul nominal lipsesc părțile. Procedura de citare este legal îndeplinită.

5. Având în vedere obiectul identic al excepțiilor de neconstituționalitate, Curtea, din oficiu, pune în discuție conexarea dosarelor.

6. Reprezentantul părții prezente și reprezentantul Ministerului Public sunt de acord cu măsura conexării cauzelor.

7. Curtea, în temeiul art. 53 alin. (5) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, dispune conexarea dosarelor nr. 1.366D/2014 și nr. 1.373D/2014 la Dosarul nr. 1.231D/2014, care a fost primul înregistrat.

8. Cauza fiind în stare de judecată, președintele Curții acordă cuvântul avocatului autorului excepției, Asocierea "Smart Integration“ - S.R.L. - "Wing Computer Group“ - S.R.L. - "Mid Install 2003“ - S.R.L., care solicită admiterea criticilor de neconstitutionalitate. Precizează, în esență, că, urmare a Deciziei Curții Constituționale nr. 5 din 15 ianuarie 2015, excepția de neconstitutionalitate a prevederilor art. 271²alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 a devenit inadmisibilă. Cu toate acestea, în prezent, în ansamblul lor, celelalte norme cuprinse în prevederile de lege criticate referitoare la garanția de bună conduită și condițiile constituirii acesteia sunt neclare, ambigue și creează premisele unor practici abuzive din partea autorității contractante. Astfel, prevederile art. 271¹alin. (5) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, indiferent de buna sau reaua-credință a autorității contractante, permit acesteia să execute garanția de bună conduită, în măsura în care contestația/cererea/plângerea va fi respinsă, în condițiile în care garanția, deși poate fi asimilată unei cauțiuni, are o natură juridică distinctă. Se încalcă astfel liberul acces la justiție, principiul securității juridice, accesibilitatea și predictibilitatea legii.

9. Reprezentantul Ministerului Public pune concluzii de respingere a excepției de neconstitutionalitate ca devenită inadmisibilă, în ceea ce privește prevederile art. 2712 alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, și ca neîntemeiată, în ceea ce privește prevederile art. 271¹și ale art. 271²alin. (3)-(6), din același act normativ. În acest sens invocă Decizia Curții Constituționale nr. 5 din 15 ianuarie 2015.

CURTEA,

având în vedere actele și lucrările dosarelor, reține următoarele:

10. Prin Decizia civilă nr. 6.363 din 15 septembrie 2014, pronunțată în Dosarul nr. 5.096/2/2014, Curtea de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a sesizat Curtea Constituțională cu excepția de neconstitutionalitate a prevederilor art. 271¹și art. 271²din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. Excepția a fost ridicată de Asocierea "Smart Integratio“ - S.R.L. - "Wing Computer Group“ - S.R.L. - "Mid Install 2003“ - S.R.L., prin liderul "Smart Integration“ - S.R.L., într-o cauză având ca obiect soluționarea unei plângeri împotriva unei decizii a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor privind achizițiile publice.

11. Prin Decizia civilă nr. 155/CA din 17 septembrie 2014, pronunțată în Dosarul nr. 414/36/2014, Curtea de Apel Constanța - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a sesizat Curtea Constituțională cu excepția de neconstitutionalitate a prevederilor art. 271¹și art. 271²din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, modificată și completată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014. Excepția a fost ridicată de Direcția de Pază a Județului Constanța, într-o cauză având ca obiect soluționarea unei plângeri împotriva unei decizii a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor privind achizițiile publice.

12. Prin Decizia civilă nr. 6.660 din 22 septembrie 2014, pronunțată în Dosarul nr. 5.023/2/2014, Curtea de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a sesizat Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 271¹și art. 271²din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006. Excepția a fost ridicată de "Ted Construct“ - S.R.L., într-o cauză având ca obiect soluționarea unei plângeri împotriva unei decizii a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor privind achizițiile publice.

13. În motivarea excepției de neconstituționalitate, autorii susțin, în esență, că prevederile de lege criticate, instituind o prezumție de rea-credință, încalcă principiul accesului liber la justiție, de vreme ce constituirea garanției reprezintă o condiție de admisibilitate a acțiunii, prin care se tinde la anularea unui act al autorității contractante. Garanția de bună conduită poate fi asimilată cu o cauțiune, însă, spre deosebire de cauțiune, care este consemnată într-un cont special de trezorerie, garanția este la dispoziția autorității contractante. În același timp, prin cuantumul ridicat al garanției, se descurajează introducerea de contestații/cereri/plângeri împotriva actelor autorității contractante. Obligativitatea constituirii garanției prevăzute de textele de lege criticate nu își poate găsi o justificare obiectivă în întârzierea cauzată procedurii de atribuire, fiind excesivă și disproporționată scopului declarat, de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament abuziv al operatorilor economici.

14. Totodată, prevederile de lege criticate, impunând o condiție atât de împovărătoare la momentul formulării unei căi de atac - obligația constituirii garanției de bună conduită în cazul plângerilor formulate împotriva deciziei de soluționare a contestațiilor, în condițiile în care plângerea are natura juridică a unei căi de atac împotriva unui act administrativ-jurisdicțional pronunțat de o jurisdicție specială, încalcă dispozițiile constituționale referitoare la neretroactivitatea legii civile.

15. De asemenea, autorii excepției susțin că prevederile de lege criticate instituie un adevărat "fine de neprimire“, care constituie o adevărată restricție a dreptului de acces la justiție, drept afectat în însăși esența sa. A impune unui contestator să își însoțească contestația care se formulează în termene foarte scurte (5 sau 10 zile de la comunicarea actului) de dovada constituirii unei garanții de valoare foarte mare (până la echivalentul sumei de 100.000 euro) afectează esența dreptului de acces la justiție. În condițiile în care, în economia actuală, disponibilitățile bănești ale firmelor sunt reduse și de multe ori blocate, cel mai adesea este imposibil a găsi resursele necesare pentru constituirea garanției în termen scurt. Mai mult, nici prezentarea unei scrisori de garanție din partea unei bănci nu se poate face în același termen extrem de scurt, procedura bancară de eliberare a scrisorii presupunând, la rândul său, prezentarea de garanții din partea solicitantului.

16. Curtea de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal opinează în sensul neconstituționalității prevederilor legale criticate în raport cu art. 21 din Constituție, menționând că nu doar cuantumul, ci și configurația juridică a intitulatei "garanții de bună conduită“ sunt de natură a impieta în mod grav asupra dreptului operatorilor economici la un remediu efectiv împotriva actelor autorităților contractante. Din reglementarea criticată nu rezultă care este modul în care autoritatea contractantă este "protejată“ prin reținerea garanției, în cazul respingerii contestației/cererii/plângerii. De asemenea, legiuitorul nu definește noțiunea "comportament necorespunzător“, iar din art. 2712 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 rezultă că premisa reținerii garanției nu este formularea unei contestații abuzive, eventual coroborată cu producerea vreunui prejudiciu, nici măcar a unei contestații vădit nefondate, ci, pur și simplu, formularea unei contestații, care, în cele din urmă, se vădește a fi nefondată.

17. Instanța apreciază, așadar, că garanția de bună conduită constituie mai degrabă o sancțiune aplicată operatorilor/ofertanților pentru formularea unor contestații/cereri/plângeri neîntemeiate, nicidecum o garanție, aducând atingere accesului efectiv la o cale de atac împotriva actelor autorității contractante, precum și caracterului gratuit al jurisdicțiilor administrative.

18. Curtea de Apel Constanța - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal consideră că prevederile legale criticate nu sunt în contradicție cu art. 15 alin. (2) și art. 21 din Constituție, câtă vreme normele se aplică exclusiv plângerilor formulate împotriva deciziilor Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor după intrarea în vigoare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 51/2014.

19. Potrivit prevederilor art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, actele de sesizare au fost comunicate președinților celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului și Avocatului Poporului, pentru a-și exprima punctele de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.

20. Președinții celor două Camere ale Parlamentului, Guvernul și Avocatul Poporului nu au comunicat punctele lor de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.

CURTEA,

examinând actele de sesizare, rapoartele întocmite de judecătorul-raportor, notele scrise depuse la dosar de autorul excepției, Asocierea "Smart Integration“ - S.R.L. - "Wing Computer Group“ - S.R.L. - "Mid Install 2003“ - S.R.L., prin lider "Smart Integration“ - S.R.L., susținerile reprezentantului părții prezente, concluziile procurorului, prevederile legale criticate, raportate la prevederile Constituției, precum și Legea nr. 47/1992, reține următoarele:

21. Curtea Constituțională a fost legal sesizată și este competentă, potrivit dispozițiilor art. 146 lit. d) din Constituție, precum și ale art. 1 alin. (2), ale art. 2, 3, 10 și 29 din Legea nr. 47/1992, să soluționeze excepția de neconstituționalitate.

22. Obiectul excepției de neconstituționalitate îl constituie prevederile art. 271¹și art. 271²din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 625 din 20 iulie 2006, cu modificările și completările ulterioare. Prevederile art. 271¹și art. 271²din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, au următorul cuprins:

- Art. 271¹:"(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligația de a constitui garanția de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației/cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată de soluționare a acesteia.

(2) Contestația/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției prevăzute la alin. (1).

(3) Garanția de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări și se depune în original la sediul autorității contractante și în copie la Consiliu sau la instanța de judecată, odată cu depunerea contestației/cererii/plângerii.

(4) Cuantumul garanției de bună conduită se stabilește prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel:

a) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b);

b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

d) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției.

(5) Garanția de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puțin 90 de zile, să fie irevocabilă și să prevadă plata necondiționată la prima cerere a autorității contractante, în măsura în care contestația/cererea/plângerea va fi respinsă.

(6) În cazul în care, în ultima zi de valabilitate a garanției de bună conduită, decizia Consiliului sau hotărârea instanței de judecată nu este rămasă definitivă, iar contestatorul nu a prelungit valabilitatea garanției de bună conduită în aceleași condiții de la alin. (1)-(5), autoritatea contractantă va reține garanția de bună conduită. Prevederile art. 271²alin. (3)-(5) se aplică în mod corespunzător.

(7) Prevederile alin. (1)-(6) se aplică în mod corespunzător și în situația în care plângerea împotriva deciziei Consiliului este formulată de o altă persoană decât autoritatea contractantă sau contestator, conform art. 281.“;

- Art. 271²:"(1) În cazul în care contestația este respinsă de către Consiliu sau de către instanța de judecată, atunci când contestatorul se adresează direct instanței, autoritatea contractantă are obligația de a reține garanția de bună conduită de la momentul rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată. Reținerea se aplică pentru loturile la care contestația a fost respinsă.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică și în cazul în care contestatorul renunță la contestație/cerere/plângere.

(3) Măsura prevăzută la alin. (1) nu va fi aplicată în cazul în care Consiliul/instanța de judecată respinge contestația ca rămasă fără obiect sau în cazul în care s-a renunțat la contestație/cerere/plângere, ca urmare a adoptării de către autoritatea contractantă a măsurilor de remediere necesare, în condițiile art. 256³alin. (1).

(4) În situația în care Consiliul admite contestația, respectiv instanța competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestației, autoritatea contractantă are obligația de a restitui contestatorului garanția de bună conduită, în cel mult 5 zile de la momentul rămânerii definitive a deciziei/hotărârii.

(5) În situația în care contestatorul se adresează direct instanței de judecată și aceasta admite cererea introdusă, prevederile alin. (4) se aplică în mod corespunzător.

(6) Sumele încasate de autoritatea contractantă din executarea garanției de bună conduită reprezintă venituri ale autorității contractante.“

23. În opinia autorilor excepției, prevederile de lege criticate contravin dispozițiilor din Constituție cuprinse în art. 15 alin. (2) privind principiul neretroactivității legii, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile, art. 16 privind egalitatea în drepturi, art. 21 referitor la accesul liber la justiție și art. 126 alin. (2) privind stabilirea prin lege a competenței și procedurii de judecată.

24. Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea reține că prevederile art. 271¹și art. 271²din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 au mai făcut obiect al controlului de constituționalitate, iar prin Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 188 din 19 martie 2015, Curtea a admis excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 271²alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, constatând că aceste norme sunt neconstituționale. În aceste condiții sunt incidente dispozițiile art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, potrivit cărora "Nu pot face obiectul excepției prevederile constatate ca fiind neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale“. Ca urmare, având în vedere că data sesizării Curții Constituționale, în prezentele cauze, este anterioară publicării Deciziei nr. 5 din 15 ianuarie 2015 în Monitorul Oficial al României, Partea I, Curtea constată că excepția având ca obiect dispozițiile art. 271²alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 a devenit inadmisibilă.

25. În același timp, referitor la excepția neconstituționalitate a prevederilor art. 271¹alin. (5) și (6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, care instituie condițiile de valabilitate ale garanției de bună conduită și cazurile reținerii acesteia, Curtea, analizând considerentele actelor de sesizare, reține că în prezentele cauze nu a fost constituită garanția de bună conduită. În aceste condiții, Curtea constată că nu este îndeplinită condiția ca dispozițiile art. 271¹alin. (5) și (6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 să aibă legătură cu soluționarea cauzei, astfel cum stabilește art. 29 alin. (1) din Legea nr. 47/1992 și, prin urmare, în temeiul dispozițiilor art. 29 alin. (4) din Legea nr. 47/1992, excepția de neconstituționalitate cu acest obiect este inadmisibilă.

26. De asemenea, referitor la prevederile art. 271¹alin. (1)-(4) și (7) și art. 271²alin. (3)-(6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, în contextul criticilor de neconstituționalitate formulate, în ansamblul lor, și, în particular, al celor cu privire la încălcarea principiului neretroactivității legii, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile, Curtea reține că acestea vizează, în realitate, probleme de modificare a normelor legale și, pe de altă parte, aspecte de interpretare și aplicare a legii în cauzele concrete deduse judecății instanțelor judecătorești, ceea ce excedează controlului de constituționalitate.