Decizia CCR nr. 422 din 28.05.2015 privind excepţia de neconstituţionalitate a prev. art. 2711şi art. 2712din OUG nr. 34/2006 - atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de...

1. Pe rol se află soluționarea excepției de neconstituționalitate a prevederilor art. I pct. 4 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de Societatea "Concordia Con Strade" - S.R.L. din București și Societatea Expresconstruct Tys - S.R.L. din Bolintin-Vale în Dosarul nr. 4.742/2/2014 al Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal și care formează obiectul Dosarului Curții Constituționale nr. 257D/2015.

2. Dezbaterile au avut loc în ședința publică din 14 mai 2015, cu participarea reprezentantului Ministerului Public, procuror Luminița Nicolescu, și au fost consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, când, având în vedere cererea de întrerupere a deliberărilor pentru o mai bună studiere a problemelor ce formează obiectul cauzei, Curtea, în temeiul dispozițiilor art. 57 și art. 58 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, a dispus amânarea pronunțării pentru data de 28 mai 2015, dată la care Curtea a pronunțat prezenta decizie.

CURTEA,

având în vedere actele și lucrările dosarului, constată următoarele:

3. Prin Decizia civilă nr. 8.021 din 30 octombrie 2014, pronunțată în Dosarul nr. 4.742/2/2014, Curtea de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a sesizat Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. I pct. 4 din Ordonanța de urgență nr. 51/2014 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de Societatea "Concordia Con Strade" - S.R.L. din București și Societatea "Expresconstruct Tys" - S.R.L. din Bolintin-Vale într-o cauză având ca obiect soluționarea unei contestații formulate împotriva rezultatului unei proceduri de achiziție publică.

4. În motivarea excepției de neconstituționalitate se arată, în esență, că dispozițiile legale criticate condiționează însăși formularea contestației/cererii/plângerii de constituire a garanției de bună conduită, iar neîndeplinirea acestei condiții are semnificația unui fine de neprimire a cererii de sesizare a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, ceea ce reprezintă o îngrădire a accesului liber la justiție sau a caracterului facultativ și gratuit al jurisdicțiilor administrative. Or, instituirea posibilității de a ataca actele autorității contractante, ca modalitate de acces la justiție, implică în mod necesar asigurarea posibilității de a o utiliza pentru toți cei care au un drept, un interes legitim, capacitate procesuală și calitate procesuală. Se mai arată că obligativitatea constituirii garanției există chiar și în ipoteza contestării documentației de atribuire, astfel încât pot exista situații în care, din cauza valorii foarte mari a garanției de bună conduită, să nu se poată contesta cerințe abuzive din cadrul documentației de atribuire. Condiționarea introducerii cererii de constituire a garanției de bună conduită încalcă prevederile art. 21 din Constituție, caracterul oneros al acestei obligații fiind cu atât mai pronunțat cu cât, în cazul respingerii demersului juridic al justițiabilului, autoritatea contractantă va putea executa garanția de bună conduită.

5. Se mai arată că măsura legislativă criticată nu are nicio justificare, neputând fi reținută necesitatea asigurării posibilității de reparare a eventualului prejudiciu, constituirea garanției neputând fi condiționată de existența acestuia. Nu poate fi reținută nici rațiunea restrângerii posibilității de exercitare abuzivă a dreptului de a formula contestații/plângeri/cereri, în condițiile existenței unui număr foarte mare de soluții de admitere a acestora. Mai mult, nu există nicio precizare în sensul pierderii garanției numai în măsura în care se constată exercitarea abuzivă a dreptului, de exemplu în ipoteza introducerii unei contestații sau plângeri vădit neîntemeiate.

6. Se mai susține că prevederea legală criticată încalcă principiul imparțialității și egalității în înfăptuirea justiției, nefiind proporțională cu situația care a determinat-o, fiind aplicată în mod nediscriminatoriu și aducând atingere principiului constituțional al accesului liber la justiție. Obligarea operatorului economic la constituirea unei garanții care poate să ajungă la valoarea de 100.000 euro constituie un obstacol în formularea contestației, cu atât mai mult cu cât aceasta nu este distinctă de garanția de participare, prevăzută de art. 84 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. Se susține că măsura legislativă criticată are un efect contrar interesului public, blocând posibilitatea operatorilor economici de a supune verificării Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și a instanțelor de judecată legalitatea derulării procedurilor de achiziție publică.

7. De asemenea, se susține că efectivitatea principiului constituțional al accesului liber la justiție nu este asigurată cât timp controlul judecătoresc este obstrucționat prin instituirea unei obligații deosebit de oneroase în sarcina contestatorilor, cu atât mai mult cu cât, în cazul respingerii demersului juridic, autoritatea contractantă este obligată să execute garanția de bună conduită. În acest mod sunt încălcate și dispozițiile constituționale cuprinse în art. 45 și art. 135 alin. (1) lit. a), fiind redus accesul întreprinderilor mici și mijlocii la procedurile de achiziție publică, cu favorizarea firmelor mari. Se mai arată că, prin introducerea prevederilor legale criticate, au fost avute în vedere aspecte de oportunitate, nicidecum de legalitate, în condițiile în care, conform doctrinei de specialitate, oportunitatea actelor administrative nu poate fi opusă legalității acestora.

8. Se mai susține că prevederile legale criticate contravin dispozițiilor art. 16 alin. (1) și (2) și art. 124 alin. (1) și (2) din Constituție, având în vedere faptul că, în temeiul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru, pentru același tip de cerere, respectiv neevaluabilă în bani, se poate percepe o taxă judiciară de timbru în echivalentul a 100 euro, în timp ce pentru o cerere referitoare la contestarea procedurii de achiziție publică se poate percepe o taxă în echivalentul a 100.000 euro. În acest mod este încălcat și principiul proporționalității, astfel cum este definit în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului și a Curții Constituționale (Decizia nr. 157 din 10 noiembrie 1998 sau Decizia nr. 161 din 10 noiembrie 1998). În acest sens, se mai arată că măsura legislativă criticată nu este proporțională cu situația care a determinat-o, fiind aplicată în mod nediscriminatoriu și aducând atingere principiului constituțional al accesului liber la justiție.

9. De asemenea, în condițiile în care garanția de bună conduită se constituie și în situația în care se contestă documentația de atribuire, măsura este disproporționată, dat fiind faptul că aceste contestații se soluționează în termenul precizat de autoritatea contractantă pentru depunerea ofertelor și ajută la întocmirea unei documentații corecte, fără să ducă la tergiversarea desfășurării procedurii.

10. Se mai arată că prevederile legale criticate încalcă principiul egalității în drepturi și al nediscriminării, prin diferența de tratament sancționator între operatorii economici, pe de o parte, și autoritățile contractante, pe de altă parte. Astfel, garanția de bună conduită poate atinge un cuantum echivalent cu 100.000 euro, în timp ce în cazul autorităților contractante, în cazul atribuirii ilegale directe a contractului de achiziții publice, sancțiunea aplicată constă în amendă de la 40.000 lei la 80.000 lei.

11. Curtea de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal își exprimă opinia în sensul că excepția de neconstituționalitate este întemeiată, arătând că art. 271² alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 reprezintă o îngrădire disproporționată a accesului liber la justiție. Astfel, dacă de principiu accesul la justiție nu înseamnă gratuitate, fiind admisibilă instituirea prin lege a anumitor condiții de acces care să corespundă unor interese legitime publice, este necesar ca această ingerință să fie și proporțională, adică să fie adecvată și necesară scopului urmărit, iar persoana în cauză să nu suporte o sarcină excesivă și exorbitantă. Or, în ceea ce privește proporționalitatea ingerinței, se constată că, potrivit art. 271² alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, această garanție se oprește în mod obligatoriu de către autoritatea contractantă, în situația respingerii plângerii/contestației sau în situația renunțării la acestea, indiferent dacă autorității contractante i s-a adus sau nu vreun prejudiciu, indiferent de durata cu care a fost întârziată procedura, indiferent de comportamentul procesual corespunzător sau necorespunzător al contestatorului/petentului și indiferent de cauzele care au dus la respingerea acesteia. În realitate, reținerea garanției reprezintă o veritabilă sancțiune pentru introducerea unei plângeri/contestații neîntemeiate sau pentru retragerea ei, neavând nicio legătură cu buna sau reaua-credință a petentului/contestatorului, sau cu protecția autorității contractante. În forma în care este reglementată, garanția nu răspunde scopului declarat pentru care a fost instituită, respectiv acela de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al contestatorului/ petentului, nefiind deci nici adecvată și nici necesară, reprezentând o ingerință disproporționată în dreptul de acces la justiție.

12. Potrivit prevederilor art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, actul de sesizare a fost comunicat președinților celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului și Avocatului Poporului, pentru a-și exprima punctele de vedere asupra excepției de neconstituționalitate invocate.

13. Președinții celor două Camere ale Parlamentului, Guvernul și Avocatul Poporului nu au comunicat punctele lor de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.

CURTEA,

examinând actul de sesizare, raportul întocmit de judecătorul-raportor, concluziile procurorului, dispozițiile legale criticate, raportate la prevederile Constituției, precum și Legea nr. 47/1992, reține următoarele:

14. Curtea Constituțională a fost legal sesizată și este competentă, potrivit dispozițiilor art. 146 lit. d) din Constituție, precum și ale art. 1 alin. (2), ale art. 2, 3, 10 și 29 din Legea nr. 47/1992, să soluționeze excepția de neconstituționalitate.

15. Obiectul excepției de neconstituționalitate îl reprezintă, potrivit actului de sesizare, art. I pct. 4 din Ordonanța de urgență Guvernului nr. 51/2014 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 30 iunie 2014. Având în vedere motivarea excepției de neconstituționalitate și în temeiul art. 62 teza întâi din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 260 din 21 aprilie 2010, potrivit cărora "Dispozițiile de modificare și de completare se încorporează, de la data intrării lor în vigoare, în actul de bază, identificându-se cu acesta", Curtea urmează să rețină ca obiect al excepției de neconstituționalitate prevederile art. 271¹ și art. 271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 625 din 20 iulie 2006, cu modificările și completările ulterioare, astfel cum acestea au fost introduse prin art. I pct. 4 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014. Textele de lege criticate au următorul cuprins:

- Art. 271¹: "(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligația de a constitui garanția de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației/cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată de soluționare a acesteia.

(2) Contestația/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției prevăzute la alin. (1).

(3) Garanția de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări și se depune în original la sediul autorității contractante și în copie la Consiliu sau la instanța de judecată, odată cu depunerea contestației/cererii/plângerii.

(4) Cuantumul garanției de bună conduită se stabilește prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel:

a) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b);

b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

d) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției.

(5) Garanția de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puțin 90 de zile, să fie irevocabilă și să prevadă plata necondiționată la prima cerere a autorității contractante, în măsura în care contestația/cererea/plângerea va fi respinsă.

(6) În cazul în care, în ultima zi de valabilitate a garanției de bună conduită, decizia Consiliului sau hotărârea instanței de judecată nu este rămasă definitivă, iar contestatorul nu a prelungit valabilitatea garanției de bună conduită în aceleași condiții de la alin. (1)-(5), autoritatea contractantă va reține garanția de bună conduită. Prevederile art. 271² alin. (3)-(5) se aplică în mod corespunzător.

(7) Prevederile alin. (1)-(6) se aplică în mod corespunzător și în situația în care plângerea împotriva deciziei Consiliului este formulată de o altă persoană decât autoritatea contractantă sau contestator, conform art. 281."

- Art. 271²: "(1) În cazul în care contestația este respinsă de către Consiliu sau de către instanța de judecată, atunci când contestatorul se adresează direct instanței, autoritatea contractantă are obligația de a reține garanția de bună conduită de la momentul rămânerii definitive a deciziei Consiliului/ hotărârii instanței de judecată. Reținerea se aplică pentru loturile la care contestația a fost respinsă.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică și în cazul în care contestatorul renunță la contestație/cerere/plângere.

(3) Măsura prevăzută la alin. (1) nu va fi aplicată în cazul în care Consiliul/instanța de judecată respinge contestația ca rămasă fără obiect sau în cazul în care s-a renunțat la contestație/cerere/plângere, ca urmare a adoptării de către autoritatea contractantă a măsurilor de remediere necesare, în condițiile art. 256³ alin. (1).

(4) În situația în care Consiliul admite contestația, respectiv instanța competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestației, autoritatea contractantă are obligația de a restitui contestatorului garanția de bună conduită, în cel mult 5 zile de la momentul rămânerii definitive a deciziei/hotărârii.

(5) În situația în care contestatorul se adresează direct instanței de judecată și aceasta admite cererea introdusă, prevederile alin. (4) se aplică în mod corespunzător.

(6) Sumele încasate de autoritatea contractantă din executarea garanției de bună conduită reprezintă venituri ale autorității contractante."

16. Autorii excepției de neconstituționalitate susțin că prevederile legale criticate contravin dispozițiilor constituționale cuprinse în art. 16 alin. (1) și (2) privind egalitatea în drepturi, art. 21 alin. (1), (2) și (4) referitor la accesul liber la justiție și jurisdicțiile speciale administrative, art. 45 - Libertatea economică,art. 53 - Restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți,art. 124 alin. (1) și (2) referitor la înfăptuirea justiției și la caracterul unitar, imparțial și egalitar al acesteia și art. 135 alin. (2) lit. a) privind obligația statului de a asigura libertatea comerțului, protecția concurenței loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producție.

17. Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea reține că autorii acesteia au depus contestație împotriva rezultatului procedurii de achiziție publică la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în data de 10 iunie 2014, așadar, la o dată anterioară intrării în vigoare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 51/2014, respectiv 30 iunie 2014. Făcând aplicarea art. II din această ordonanță de urgență, potrivit căruia "Contestațiile/Cererile/Plângerile aflate în curs de soluționare la Consiliu/instanța de judecată la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență continuă să fie soluționate în condițiile și cu procedura prevăzută de legea în vigoare la data la care au fost depuse", instanța judecătorească, în opinie majoritară, în mod corect, a reținut că petenții nu trebuie să constituie garanția de bună conduită. În consecință, Curtea reține că în cauza a quo nu a fost constituită garanția de bună conduită. În aceste condiții, Curtea constată că textele legale criticate, care reglementează cu privire la garanția de bună conduită, nu au legătură cu soluționarea cauzei, ele nefiind nici aplicate și nici aplicabile cauzei. Mai mult, instanța judecătorească a soluționat cauza în mod definitiv chiar prin actul de sesizare a Curții Constituționale, respectiv Decizia civilă nr. 8.021/30 octombrie 2014, fără să facă, așadar, aplicarea în vreun fel a articolelor ce formează obiectul excepției de neconstituționalitate. În consecință, excepția de neconstituționalitate urmează a fi respinsă ca inadmisibilă, textele legale criticate neavând legătură cu soluționarea cauzei.