Decizia CCR nr. 476 din 18.06.2015 privind excepţia de neconstituţionalitate a prev. art. 2711şi art. 2712din OUG nr. 34/2006 - atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de...

1. Pe rol se află soluționarea excepției de neconstituționalitate a prevederilor art. I pct. 4 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de Societatea "EM Prime Construct“ - S.R.L. în Dosarul nr. 4.922/2/2014 al Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal și care formează obiectul Dosarului nr. 1.232D/2014 al Curții Constituționale.

2. La apelul nominal lipsesc părțile. Procedura de citare este legal îndeplinită.

3. Cauza fiind în stare de judecată, președintele Curții acordă cuvântul reprezentantul Ministerului Public, care pune concluzii de respingere a excepției de neconstituționalitate, ca devenită inadmisibilă, în ceea ce privește prevederile art. 271²alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 și ca neîntemeiată în ceea ce privește prevederile art. 271¹și ale art. 271²alin. (3)-(6) din același act normativ. În acest sens, invocă Decizia Curții Constituționale nr. 5 din 15 ianuarie 2015.

CURTEA,

având în vedere actele și lucrările dosarului, reține următoarele:

4. Prin Decizia civilă nr. 6.247 din 11 septembrie 2014, pronunțată în Dosarul nr. 4.922/2/2014, Curtea de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a sesizat Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. I pct. 4 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. Excepția a fost ridicată de Societatea "EM Prime Construct“ - S.R.L. într-o cauză având ca obiect soluționarea unui litigiu privind achizițiile publice.

5. În motivarea excepției de neconstituționalitate autorul acesteia susține, în esență, că prevederile art. 271¹și art. 271²din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 îngrădesc dreptul la justiție și la o activitate economică, fiind implicit restrânsă aplicabilitatea dispozițiilor art. 255 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, care dau dreptul oricărei persoane interesate să solicite sancționarea actelor nelegale ale autorităților contractante.

6. De asemenea, prin stabilirea unui prag, care poate ajunge până la valoarea de 100.000 euro (indiferent dacă este vorba de o contestație la documentație sau la rezultat), există situații în care operatorul economic, nemulțumit de rezultatele procedurii de achiziție, nu va avea posibilitatea financiară de a constitui această garanție de bună conduită, care nu este altceva decât o taxă de timbru mascată, astfel încât nu se mai poate susține caracterul gratuit al jurisdicției administrative. În cazul respingerii plângerii, reținerea sumelor operează pur și simplu, la prima cerere a autorității contractante, fără a fi condiționată de obligația acesteia de a face dovada vreunui prejudiciu cauzat de operatorul economic contestator. Mai mult, în temeiul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 51/2014, autoritatea contractantă încasează venituri pe seama operatorilor economici contestatori.

7. Autorul excepției mai susține încălcarea egalității în drepturi, prin raportare la diferența de tratament sancționator, aplicat de legiuitor operatorilor economici, față de autoritățile contractante. Astfel, conform Notei de fundamentare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 51/2014, consecința cea mai gravă a exercitării abuzive a căilor de atac în domeniul achizițiilor publice constă în amânarea/întârzierea implementării unor proiecte de investiții majore. În schimb, cu privire la autoritățile contractante, în cazul atribuirii nelegale directe a contractului, sancțiunea aplicată, conform art. 293 lit. c) coroborat cu art. 294 alin. (3) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, constă în amenda de la 40.000 lei la 80.000 lei, amendă care, conform art. 294 alin. (6) din același act normativ, dacă este achitată în termen de 48 de ore de la data comunicării procesului-verbal de sancționare a contravenției, ajunge la suma de maxim 40.000 lei (jumătate din minim), ceea ce reprezintă mai puțin decât echivalentul a 9.000 euro. Așadar, este evidentă diferența foarte mare dintre valoarea maximă a celor două sancțiuni aplicate principalilor actori din procedura de atribuire a unui contract de achiziție publică. Diferența de tratament juridic stabilit de legiuitor, în condițiile în care faptele săvârșite de autoritățile contractante, în etapa de evaluare a ofertelor și de finalizare a procedurilor, depășesc cu mult gravitatea "faptei“ operatorului economic, care și-a exercitat dreptul de acces la justiție prevăzut de Constituție, este, în opinia autorului excepției, inadmisibilă.

8. În raport cu aceste argumente, consideră că modificarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014, reprezintă un exces de putere. Unul dintre criteriile esențiale care permit delimitarea puterii discreționare de excesul de putere, în activitatea autorităților statului, este aplicarea principiului proporționalității, reglementat atât prin art. 53 din Constituție, cât și prin legislația specială a achizițiilor publice, respectiv prin art. 2 alin. (2) lit. e) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006. Or, prin textele de lege criticate, dreptul persoanei vătămate de a contesta actele nelegale ale autorităților contractante, a fost restrâns fără respectarea acestui principiu.

9. Curtea de Apel București - Secția a VII-a contencios administrativ și fiscal își exprimă opinia în sensul netemeiniciei excepției, având în vedere considerentele care au fundamentat adoptarea ordonanței de urgență, apreciind că impunerea prin lege a obligației respective este justificată prin prisma finalității urmărite, și anume fluidizarea procedurii de atribuire a contractelor de achiziții publice, evitarea consecințelor negative care derivă din disfuncționalitățile sistemului, respectiv: pierderea finanțării externe, cauzată de prelungirea procedurii de atribuire, întârzierea implementării unor proiecte de interes general, disfuncționalități în activitatea autorităților contractante, cauzate de neachiziționarea în timp util a produselor, serviciilor și a lucrărilor necesare desfășurării activităților curente, dezangajarea automată a fondurilor alocate României, urmărindu-se asigurarea unei creșteri continue a gradului de absorbție a acestora.

10. Potrivit prevederilor art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, actul de sesizare a fost comunicat președinților celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului și Avocatului Poporului, pentru a-și exprima punctele de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.

11. Președinții celor două Camere ale Parlamentului, Guvernul și Avocatul Poporului nu au comunicat punctele lor de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.

CURTEA,

examinând actul de sesizare, raportul întocmit de judecătorul-raportor, concluziile procurorului, prevederile legale criticate, raportate la dispozițiile Constituției, precum și Legea nr. 47/1992, reține următoarele:

12. Curtea Constituțională a fost legal sesizată și este competentă, potrivit dispozițiilor art. 146 lit. d) din Constituție, precum și ale art. 1 alin. (2), ale art. 2, 3, 10 și 29 din Legea nr. 47/1992, să soluționeze excepția de neconstituționalitate.

13. Obiectul excepției de neconstituționalitate îl constituie, potrivit actului de sesizare, prevederile art. I pct. 4 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 30 iunie 2014. Prevederile art. I pct. 4 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014 introduc în cuprinsul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 două noi articole, articolele 271¹ și 271².

14. În aceste condiții, având în vedere dispozițiile art. 62 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 260 din 21 aprilie 2010, potrivit cărora "Dispozițiile de modificare și de completare se încorporează, de la data intrării lor în vigoare, în actul de bază, identificându-se cu acesta“, Curtea reține, ca obiect al excepției de neconstituționalitate, prevederile art. 271¹și art. 271²din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 625 din 20 iulie 2006, cu modificările și completările ulterioare, care au următorul cuprins:

- Art. 271¹:"(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligația de a constitui garanția de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației/cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată de soluționare a acesteia.

(2) Contestația/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției prevăzute la alin. (1).

(3) Garanția de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări și se depune în original la sediul autorității contractante și în copie la Consiliu sau la instanța de judecată, odată cu depunerea contestației/cererii/plângerii.

(4) Cuantumul garanției de bună conduită se stabilește prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel:

a) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b);

b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

d) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției.

(5) Garanția de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puțin 90 de zile, să fie irevocabilă și să prevadă plata necondiționată la prima cerere a autorității contractante, în măsura în care contestația/cererea/plângerea va fi respinsă.

(6) În cazul în care, în ultima zi de valabilitate a garanției de bună conduită, decizia Consiliului sau hotărârea instanței de judecată nu este rămasă definitivă, iar contestatorul nu a prelungit valabilitatea garanției de bună conduită în aceleași condiții de la alin. (1)-(5), autoritatea contractantă va reține garanția de bună conduită. Prevederile art. 2712 alin. (3)-(5) se aplică în mod corespunzător.

(7) Prevederile alin. (1)-(6) se aplică în mod corespunzător și în situația în care plângerea împotriva deciziei Consiliului este formulată de o altă persoană decât autoritatea contractantă sau contestator, conform art. 281.“;

- Art. 271²:"(1) În cazul în care contestația este respinsă de către Consiliu sau de către instanța de judecată, atunci când contestatorul se adresează direct instanței, autoritatea contractantă are obligația de a reține garanția de bună conduită de la momentul rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată. Reținerea se aplică pentru loturile la care contestația a fost respinsă.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică și în cazul în care contestatorul renunță la contestație/cerere/plângere.

(3) Măsura prevăzută la alin. (1) nu va fi aplicată în cazul în care Consiliul/instanța de judecată respinge contestația ca rămasă fără obiect sau în cazul în care s-a renunțat la contestație/cerere/plângere, ca urmare a adoptării de către autoritatea contractantă a măsurilor de remediere necesare, în condițiile art. 256³alin. (1).

(4) În situația în care Consiliul admite contestația, respectiv instanța competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestației, autoritatea contractantă are obligația de a restitui contestatorului garanția de bună conduită, în cel mult 5 zile de la momentul rămânerii definitive a deciziei/hotărârii.

(5) În situația în care contestatorul se adresează direct instanței de judecată și aceasta admite cererea introdusă, prevederile alin. (4) se aplică în mod corespunzător.

(6) Sumele încasate de autoritatea contractantă din executarea garanției de bună conduită reprezintă venituri ale autorității contractante.“

15. În opinia autorului excepției, prevederile de lege criticate contravin dispozițiilor din Constituție cuprinse în art. 16 alin. (1) și (2) privind egalitatea în drepturi art. 21 alin. (1), (2) și (4) referitor la accesul liber la justiție, art. 45 privind libertatea economică, art. 53 privind restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți, art. 124 alin. (2) privind unicitatea, egalitatea și imparțialitatea justiției și art. 135 alin. (2) lit. a) privind obligația statului de a asigura libertatea comerțului, protecția concurenței loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producție.

16. Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea reține că prevederile art. 271¹și art. 271²din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, au mai făcut obiectul controlului de constituționalitate, iar prin Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 188 din 19 martie 2015, Curtea a admis excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 271²alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, constatând că aceste norme sunt neconstituționale. În aceste condiții, sunt incidente dispozițiile art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, potrivit cărora "Nu pot face obiectul excepției prevederile constatate ca fiind neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale“. Ca urmare, având în vedere că data sesizării Curții Constituționale în prezenta cauză este anterioară publicării Deciziei nr. 5 din 15 ianuarie 2015 în Monitorul Oficial al României, Partea I, Curtea constată că excepția având ca obiect dispozițiile art. 271²alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 a devenit inadmisibilă.

17. În același timp, referitor la excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 271¹alin. (5) și (6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, care instituie condițiile de valabilitate ale garanției de bună conduită și cazurile reținerii acesteia, Curtea, analizând considerentele actului de sesizare, reține că autorul excepției de neconstituționalitate nu a constituit garanția de bună conduită. În aceste condiții, Curtea constată că nu este îndeplinită condiția ca dispozițiile de lege ce formează obiectul excepției de neconstituționalitate să aibă legătură cu soluționarea cauzei, astfel cum stabilește art. 29 alin. (1) din Legea nr. 47/1992 și, prin urmare, în temeiul art. 29 alin. (4) din Legea nr. 47/1992, excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 271¹alin. (5) și (6) este inadmisibilă.

18. De asemenea, examinând excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271¹alin. (1)-(4) și (7) și ale art. 271²alin. (3)-(6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, Curtea, în acord cu jurisprudența sa referitoare la legitimitatea constituțională a procedurilor administrativ-jurisdicționale, reține că instituirea unei proceduri administrativ-jurisdicționale nu contravine dispozițiilor constituționale, atât timp cât decizia organului administrativ de jurisdicție poate fi atacată în fața unei instanțe judecătorești, iar existența unor organe administrative de jurisdicție nu poate să ducă la înlăturarea intervenției instanțelor judecătorești în condițiile legii, sens în care este Decizia Plenului Curții Constituționale nr. 1 din 8 februarie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 16 martie 1994, și Decizia nr. 284 din 27 martie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 344 din 21 mai 2012. De asemenea, pe lângă această exigență, desprinsă din jurisprudență, potrivit art. 21 alin. (4) din Constituție, jurisdicțiile speciale administrative trebuie să fie facultative și gratuite, în acest sens fiind și Decizia nr. 80 din 16 februarie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 246 din 7 aprilie 2014, paragrafele 63-66.

19. În ceea ce privește gratuitatea jurisdicțiilor-administrative raportată la prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, analizând dispozițiile care reglementează procedura soluționării contestațiilor în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Curtea a constatat că nu există nicio normă care să ateste existența vreunei taxe sau cauțiuni care să se facă venit la bugetul de stat sau la bugetul autorității administrativ-jurisdicționale. Curtea a reținut că gratuitatea consacrată de norma constituțională cuprinsă în art. 21 alin. (4) semnifică lipsa oricărei contraprestații pecuniare din partea persoanei care, alegând calea contenciosului administrativ-jurisdicțional, beneficiază gratuit de serviciul prestat de autoritatea administrativ-jurisdicțională. În acest sens este Decizia nr. 282 din 27 martie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 317 din 11 mai 2012.

20. Prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, nu fixează imperativ urmarea căii de atac administrativ-jurisdicționale, ci o prevăd ca facultate de care beneficiază persoana care se consideră vătămată. De altfel, rațiunea pentru care legiuitorul a prevăzut această cale a fost aceea de a institui o modalitate eficientă de prevenire și limitare a abuzului de drept, având în vedere faptul că soluționarea contestațiilor în materia achizițiilor publice este necesar să se desfășoare și să se judece după o procedură caracterizată prin celeritate. Existența acestei căi nu împiedică respectiva persoană să apeleze direct la calea de atac judiciară, în măsura în care apreciază că aceasta îi servește mai bine interesele. Nicio dispoziție din cuprinsul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, nu prevede că actele autorităților contractante pot fi atacate numai la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, astfel cum nicio dispoziție din același act normativ nu împiedică persoana să se adreseze numai instanțelor de judecată. Neexistând stabilită o interdicție în privința sesizării directe a instanțelor de judecată, persoanele pot recurge la această sesizare, în acest sens fiind și Decizia nr. 284 din 27 martie 2012, precitată.

21. Față de cele prezentate mai sus, prin Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, precitată, Curtea a constatat că este neîntemeiată critica de neconstituționalitate raportată la art. 21 alin. (4) din Constituție, potrivit căruia "Jurisdicțiile speciale administrative sunt facultative și gratuite“.

22. Referitor la critica de neconstituționalitate raportată la dispozițiile constituționale ale art. 21 alin. (1) și (2), Curtea, în jurisprudența sa, a statuat în mod constant că liberul acces la justiție semnifică faptul că orice persoană poate sesiza instanțele judecătorești, în cazul în care consideră că drepturile, libertățile sau interesele sale legitime au fost încălcate, iar nu faptul că acest acces nu poate fi supus niciunei condiționări. Competența de a stabili regulile de desfășurare a procesului în fața instanțelor judecătorești îi revine legiuitorului, prevederile criticate fiind o aplicare a dispozițiilor constituționale cuprinse în art. 126 alin. (2), potrivit cărora "Competența instanțelor judecătorești și procedura de judecată sunt prevăzute numai prin lege“.

23. În acest context, Curtea a reținut faptul că, astfel cum reiese din preambulul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 51/2014, care modifică și completează Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, legiuitorul delegat, având în vedere necesitatea adoptării unor măsuri urgente, care să fluidizeze procedura de atribuire a contractelor de achiziții publice, și care să protejeze autoritățile contractante împotriva depunerii unor contestații abuzive care tind să modifice scopul pentru care au fost instituite căile de atac în domeniul achizițiilor publice, a instituit garanția de bună conduită. Așadar, prevederile de lege criticate, prin instituirea garanției de bună conduită, astfel cum aceasta a fost introdusă prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014, reglementează reguli procedurale specifice, cu privire la judecarea contestației în materia achizițiilor publice, fără a putea fi calificate ca fiind o îngrădire a dreptului de acces liber la justiție.

24. În consecință, Curtea nu a reținut critica de neconstituționalitate raportată la art. 21 alin. (1) și (2) din Constituție.

25. Referitor la pretinsa încălcare a dispozițiilor art. 16 alin. (1) și (2) din Constituție, susținută prin prisma instituirii unui tratament juridic diferențiat nejustificat, între operatorii economici și autoritatea contractantă, Curtea a constatat că această critică este neîntemeiată, întrucât, astfel cum rezultă din dispozițiile constituționale ale art. 16, cetățenii se bucură de drepturile prevăzute în Constituție și în legi, fiind egali în fața acestora și a autorităților publice, în timp ce autoritățile publice exercită atribuțiile ce le sunt stabilite de lege, în realizarea funcțiilor pentru care sunt create.

26. Distinct de acestea, reținând că, potrivit dispozițiilor art. 45 din Constituție, atât accesul liber al persoanei la o activitate economică, cât și exercitarea acestuia se desfășoară "în condițiile legii“, și că, în virtutea art. 135 alin. (2) lit. a) din Legea fundamentală, statul are obligația de a asigura libertatea comerțului și protecția concurenței loiale, această obligație neavând caracter absolut și necondiționat, astfel încât, pentru a asigura un echilibru între diferite interese divergente, statul își poate modula intervenția, Curtea constată că prevederile legale supuse controlului de constituționalitate nu contravin dispozițiilor constituționale privind libertatea economică și obligația statului de a crea condiții pentru valorificarea tuturor factorilor de producție.

27. În final, Curtea constată că invocarea dispozițiilor art. 53 din Constituție nu are relevanță pentru soluționarea excepției de neconstituționalitate.