Decizia CCR nr. 421 din 28.05.2015 privind excepţia de neconstituţionalitate a disp. art. 2711şi art. 2712din OUG nr. 34/2006 - atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de...

1. Pe rol se află soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. I pct. 4 și art. II din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de Asocierea Rer Ecologic Service Oradea - S.A., Retim Ecologic Service - S.A., Rer Ecologic Service - S.R.L. și Rer Ecologic Service Galați - S.R.L., prin liderul asocierii Rer Ecologic Service Oradea - S.A., și Asocierea Rer Ecologic Service Buzău - S.A. și Rer Ecologic Service București Rebu - S.A., prin liderul asocierii Rer Ecologic Service Buzău - S.A., în Dosarul nr. 1.142/33/2014 al Curții de Apel Cluj - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal și care formează obiectul Dosarului Curții Constituționale nr. 1.4360/2014.

2. Dezbaterile au avut loc la data de 14 mai 2015, în prezența reprezentantei autorilor excepției, avocat Cristina Trăilă, și cu participarea reprezentantului Ministerului Public, procuror Luminița Nicolescu, fiind consemnate în încheierea de la acea dată, când Curtea, având în vedere cererea de întrerupere a deliberărilor pentru o mai bună studiere a problemelor ce formează obiectul cauzei, a amânat pronunțarea, în temeiul dispozițiilor art. 57 și art. 58 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, pentru data de 28 mai 2015.

CURTEA,

având în vedere actele și lucrările dosarului, constată următoarele:

3. Prin Încheierea din 26 noiembrie 2014, pronunțată în Dosarul nr. 1.142/33/2014, Curtea de Apel Cluj - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a sesizat Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. I pct. 4 și art. II din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. Excepția a fost ridicată de Asocierea Rer Ecologic Service Oradea - S A, Retim Ecologic Service - S.A., Rer Ecologic Service - S.R.L. și Rer Ecologic Service Galați - S.R.L., prin liderul asocierii Rer Ecologic Service Oradea - S.A., și Asocierea Rer Ecologic Service Buzău - S.A. și Rer Ecologic Service București Rebu - S.A., prin liderul asocierii Rer Ecologic Service Buzău - S.A., într-o cauză având ca obiect soluționarea unei plângeri formulate împotriva unei decizii pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

4. În motivarea excepției de neconstituționalitate autorii acesteia apreciază, în esență, că garanția de bună conduită nu este altceva decât o taxă de timbru mascată, întrucât se constituie odată cu contestația/plângerea, iar sancțiunea aplicabilă operatorului economic pentru neconstituirea ei, anterior depunerii cererii, este asemănătoare cu cea a netimbrării, respectiv Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor va respinge contestația. Mai mult, arată că sancțiunea aplicată este respingerea ca neîntemeiată a contestației, cu toate că nu se analizează motivele de fapt și de drept invocate în cuprinsul acesteia, astfel încât o astfel de sancțiune nu arată decât caracterul nelegal și neconstituțional al garanției de bună conduită ce restricționează accesul la justiție. Susțin că această garanție de bună conduită îngrădește accesul liber la justiție, tocmai prin impunerea unei duble taxe pentru același scop, astfel încât operatorul economic este împiedicat să participe la procedura de atribuire de această taxă dublă constituită din garanția de participare (în cuantum de maximum 2% din valoarea contractului) și garanția de bună conduită. Consideră că impunerea garanției de bună conduită ca o condiție pentru admisibilitatea contestației/plângerii încalcă dreptul oricărui operator economic, care este vătămat de un act al unei autorități publice, de a contesta respectivul act administrativ pe calea jurisdicției speciale în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cât și în fața instanței judecătorești.

5. Apreciază că îngrădirea acestor drepturi intervine și prin faptul că operatorul economic care nu dorește să urmeze calea jurisdicției speciale a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, dar dorește să formuleze contestație în fața instanței de judecată, trebuie să plătească, pe lângă garanția de bună conduită, și taxa de timbru aferentă unui litigiu în contencios administrativ, motiv pentru care această opțiune de a alege între procedura administrativ-jurisdicțională și judecata în instanță, devine o obligație în favoarea jurisdicției speciale.

6. Susține că motivarea care se regăsește în preambulul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 51/2014, prin care au fost introduse prevederile art. 2711 și art. 2712 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, nu reprezintă o justificare pertinentă care să determine Guvernul să adopte această ordonanță cu respectarea Constituției. Astfel, susținerile din preambulul ordonanței de urgență nu sunt fundamentate pe analize reale din teritoriu și nu pot constitui "situație extraordinară“ în sensul Constituției, nu se justifică urgența și nu poate fi reținută nici oportunitatea adoptării acestui act normativ.

7. De asemenea, arată că scopul garanției de bună conduită este același cu cel al garanției de participare, astfel încât se realizează o dublă taxare, iar înfăptuirea justiției devine inegală și pentru operatorii economici care sunt declarați câștigători, care formulează cereri de intervenție în nume propriu sau în favoarea autorității contractante atunci când ofertanții declarați câștigători contestă acest rezultat. Ofertanții sunt nevoiți să plătească garanția de bună conduită atunci când doresc să introducă plângere împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.

8. În final, consideră că garantarea controlului judecătoresc al actelor emise de autoritățile publice este afectată printr-o astfel de măsură dispusă prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014, astfel încât există un tratament vădit inegal între autoritatea contractantă și operatorii economici care au interes și care sunt vătămați de un act al autorității contractante.

9. Curtea de Apel Cluj - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal apreciază că textele de lege criticate sunt constituționale, deoarece impunerea unei garanții de bună conduită apare ca o condiție a sesizării instanțelor judecătorești. De asemenea, arată că, în aplicarea principiului liberului acces la justiție, Curtea Constituțională are o jurisprudență constantă în sensul constatării constituționalității prevederilor de lege care consacră o astfel de "cauțiune“, în speță - garanția de bună conduită.

10. Potrivit art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, încheierea de sesizare a fost comunicată președinților celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului și Avocatului Poporului, pentru a-și exprima punctele de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.

11. Președinții celor două Camere ale Parlamentului, Guvernul și Avocatul Poporului nu au comunicat punctele lor de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.

CURTEA,

examinând încheierea de sesizare, raportul întocmit de judecătorul-raportor, susținerile reprezentantei autorilor excepției, concluziile procurorului, dispozițiile legale criticate, raportate la prevederile Constituției, precum și Legea nr. 47/1992, reține următoarele:

12. Curtea Constituțională a fost legal sesizată și este competentă, potrivit dispozițiilor art. 146 lit. d) din Constituție, precum și ale art. 1 alin. (2), ale art. 2, 3, 10 și 29 din Legea nr. 47/1992, să soluționeze excepția de neconstituționalitate.

13. Obiectul excepției de neconstituționalitate îl constituie, potrivit încheierii de sesizare, dispozițiile art. I pct. 4 și art. II din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 30 iunie 2014. Însă, din examinarea notelor autorilor, depuse în motivarea excepției, și având în vedere normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, Curtea reține, ca obiect al excepției, dispozițiile art. 271¹și art. 2712 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 625 din 20 iulie 2006, cu modificările și completările ulterioare, și ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 51/2014, în ansamblul său.

14. Dispozițiile art. 2711 și art. 2712 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 au următorul cuprins:

- Art. 271¹:"(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligația de a constitui garanția de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației/cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată de soluționare a acesteia.

(2) Contestația/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției prevăzute la alin. (1).

(3) Garanția de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări și se depune în original la sediul autorității contractante și în copie la Consiliu sau la instanța de judecată, odată cu depunerea contestației/cererii/plângerii.

(4) Cuantumul garanției de bună conduită se stabilește prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel:

a) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b);

b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

d) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției.“

(5) Garanția de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puțin 90 de zile, să fie irevocabilă și să prevadă plata necondiționată la prima cerere a autorității contractante, în măsura în care contestația/cererea/plângerea va fi respinsă.

(6) În cazul în care, în ultima zi de valabilitate a garanției de bună conduită, decizia Consiliului sau hotărârea instanței de judecată nu este rămasă definitivă, iar contestatorul nu a prelungit valabilitatea garanției de bună conduită în aceleași condiții de la alin. (1)-(5), autoritatea contractantă va reține garanția de bună conduită. Prevederile art. 271²alin. (3)-(5) se aplică în mod corespunzător.

(7) Prevederile alin. (1)-(6) se aplică în mod corespunzător și în situația în care plângerea împotriva deciziei Consiliului este formulată de o altă persoană decât autoritatea contractantă sau contestator, conform art. 281.“;

- Art. 271²:"(1) În cazul în care contestația este respinsă de către Consiliu sau de către instanța de judecată, atunci când contestatorul se adresează direct instanței, autoritatea contractantă are obligația de a reține garanția de bună conduită de la momentul rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată. Reținerea se aplică pentru loturile la care contestația a fost respinsă.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică și în cazul în care contestatorul renunță la contestație/cerere/plângere.

(3) Măsura prevăzută la alin. (1) nu va fi aplicată în cazul în care Consiliul/instanța de judecată respinge contestația ca rămasă fără obiect sau în cazul în care s-a renunțat la contestație/cerere/plângere, ca urmare a adoptării de către autoritatea contractantă a măsurilor de remediere necesare, în condițiile art. 256³alin. (1).

(4) În situația în care Consiliul admite contestația, respectiv instanța competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestației, autoritatea contractantă are obligația de a restitui contestatorului garanția de bună conduită, în cel mult 5 zile de la momentul rămânerii definitive a deciziei/hotărârii.

(5) În situația în care contestatorul se adresează direct instanței de judecată și aceasta admite cererea introdusă, prevederile alin. (4) se aplică în mod corespunzător.

(6) Sumele încasate de autoritatea contractantă din executarea garanției de bună conduită reprezintă venituri ale autorității contractante.“

15. Autorii acesteia susțin că dispozițiile legale criticate contravin prevederilor constituționale ale art. 21 -- Accesul liber la justiție,art. 24 - Dreptul la apărare,art. 52 - Dreptul persoanei vătămate de o autoritate publică,art. 115 alin. (4) - Delegarea legislativă,art. 124 - Înfăptuirea justiției și art. 126 alin. (6) - Instanțele judecătorești.

16. Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea reține că, prin Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 188 din 19 martie 2015, a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art. 271²alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 sunt neconstituționale și a respins, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271¹și art. 271²alin. (3)-(6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.

17. Curtea a constatat că dispozițiile art. 2712 alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, care prevăd reținerea necondiționată a garanției de bună conduită în cazul respingerii contestației/cererii/plângerii, sunt neconstituționale, întrucât îngrădesc accesul liber la justiție - art. 21 alin. (1) din Constituție - prin descurajarea contestatorului de a formula o contestație/cerere/plângere, considerându-se de plano că orice respingere se convertește într-o sancțiune pentru un comportament necorespunzător. Totodată, Curtea a constatat că este afectat și dreptul de proprietate privată, prevăzut de art. 44 din Constituție, diminuarea patrimoniului autorilor contestațiilor/cererilor/plângerilor neputând fi consecința directă a exercitării unui drept sau libertăți fundamentale, respectiv a unui drept procesual (paragrafele 46 și 47 din Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, precitată).

18. În aceste condiții, față de constatarea neconstituționalității art. 2712 alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, sunt incidente dispozițiile art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 807 din 3 decembrie 2010, potrivit cărora "Nu pot face obiectul excepției prevederile constatate ca fiind neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale“. Constatând că acest caz de inadmisibilitate a excepției de neconstituționalitate a intervenit după sesizarea Curții Constituționale, excepția cu acest obiect urmează să fie respinsă ca devenită inadmisibilă.

19. În procesul de aplicare și interpretare a legislației incidente în cauză, instanța de judecată, potrivit dispozițiilor art. 147 alin. (1) și (4) din Constituție, urmează să respecte Decizia Curții Constituționale nr. 5 din 15 ianuarie 2015 atât sub aspectul dispozitivului, cât și al considerentelor pe care acesta se sprijină. Prin urmare, chiar dacă, în temeiul art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, excepția de neconstituționalitate urmează să fie respinsă ca devenită inadmisibilă, potrivit jurisprudenței Curții, prezenta decizie, în temeiul deciziei de constatare a neconstituționalității, poate reprezenta motiv de revizuire, conform art. 509 alin. (1) pct. 11 din Codul de procedură civilă, raportat la incidența acestor articole în speță.

20. Referitor la critica de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271¹alin. (5) și (6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, Curtea reține că acestea nu îndeplinesc condiția legăturii cu soluționarea cauzei, în sensul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, deoarece prevăd condițiile ulterioare constituirii garanției de bună conduită, respectiv să aibă o perioadă de valabilitate de cel puțin 90 de zile, să fie irevocabilă și să prevadă plata necondiționată la prima cerere a autorității contractante, în măsura în care contestația/cererea/plângerea va fi respinsă, precum și situațiile în care se va reține garanția de bună conduită. Or, având în vedere că din analiza înscrisurilor aflate în dosare nu reiese îndeplinirea condiției prevăzute de art. 271¹alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, respectiv nu a fost constituită garanția de bună conduită, Curtea va respinge ca inadmisibilă excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271¹alin. (5) și (6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.

21. Cât privește dispozițiile art. 271¹alin. (1)-(4) și (7) și art. 271²alin. (3)-(6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, Curtea reține că aspectele invocate de autorii excepției în motivarea criticii de neconstituționalitate ridică probleme care țin de interpretarea și aplicarea legii, aspecte care excedează controlului de constituționalitate, astfel încât excepția de neconstituționalitate ridicată urmează să fie respinsă ca inadmisibilă.

22. În ceea ce privește critica de neconstituționalitate extrinsecă a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 51/2014, formulată în raport de art. 115 alin. (4) din Constituție, Curtea reține că adoptarea acesteia a fost justificată în preambulul actului normativ, prin următoarele aspecte: necesitatea adoptării unor măsuri urgente care să fluidizeze procedura de atribuire a contractelor de achiziții publice și care să protejeze autoritățile contractante împotriva depunerii unor contestații abuzive care au modificat scopul pentru care au fost instituite căile de atac în domeniul achizițiilor publice; importanța evitării riscului diminuării gradului de cheltuire a fondurilor alocate, inclusiv a fondurilor europene; imposibilitatea de a solicita cheltuieli la rambursare, ceea ce conduce la o stagnare a gradului de absorbție, conform datelor statistice, ținând cont de faptul că o prioritate majoră a Guvernului o constituie îmbunătățirea gradului de absorbție a fondurilor UE, în scopul evitării consecințelor negative care derivă din disfuncționalitățile sistemului (pierderea finanțării externe, cauzată de prelungirea procedurii de atribuire; întârzierea implementării unor proiecte de interes general; apariția unor disfuncționalități în ceea ce privește activitatea autorităților contractante, datorate neachiziționării în timp util a produselor, serviciilor și/sau lucrărilor necesare desfășurării activităților curente etc.; împovărarea personalului cu atribuții în gestionarea procedurilor de achiziții publice; existența unui număr foarte mare de contestații care afectează eficiența Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor), pentru evitarea dezangajării automate a fondurilor alocate României și pentru a asigura o creștere continuă a gradului de absorbție. Totodată, Curtea reține că Nota de fundamentare a actului normativ criticat face referire la apariția unor disfuncționalități care determină întârzieri anormale în procesul de achiziție și o utilizare abuzivă a prevederilor aferente căilor de atac în acest domeniu.

23. Prin urmare, Curtea constată că Guvernul, motivând urgența adoptării actului normativ criticat, a intervenit legislativ pentru urgentarea și fluidizarea procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, fără a încălca art. 115 alin. (4) din Constituție.

24. În același sens sunt Decizia nr. 237 din 7 aprilie 2015 și Decizia nr. 301 din 28 aprilie 2015^**), încă nepublicate în Monitorul Oficial al României, Partea I.