Decizia ICCJ nr. 20 din 29.09.2014 Completul pt. dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală

Dosar nr. 22/172014/HP/P

Corina Michaela Jîjîie - președintele Secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție, președintele completului

Lavinia Lefterache - judecător la Secția penală

Marius Dan Foitoș - judecător la Secția penală

Maricela Cobzariu - judecător la Secția penală

Valentin Horia Șelaru - judecător la Secția penală

Geanina Cristina Arghir - judecător la Secția penală

Anca Alexandrescu - judecător la Secția penală - judecător-raportor

Săndel Lucian Macavei - judecător la Secția penală

Ștefan Pistol - judecător la Secția penală

Silvia Stoenescu - magistrat-asistent

S-a luat în examinare sesizarea formulată de către Curtea de Apel Craiova - Secția penală și pentru cauze cu minori în Dosarul nr. 1.373/95/2014 prin care, în baza art. 475 din Codul de procedură penală, se solicită Înaltei Curți de Casație și Justiție pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a modalității de interpretare a dispozițiilor art. 175 alin. (1) și (2) din Codul penal privind funcționarii publici, respectiv dacă expertul judiciar este funcționar public în sensul alin. (1) ori alin. (2).

Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a fost constituit conform prevederilor art. 476 alin. (6) din Codul de procedură penală și art. 27⁴din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, republicat, cu modificările și completările ulterioare.

Ședința a fost prezidată de către președintele Secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție, doamna judecător Corina Michaela Jîjîie.

În conformitate cu dispozițiile art. 27⁶din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, republicat, cu modificările și completările ulterioare, doamna Silvia Stoenescu, magistrat-asistent în cadrul Secției penale, a fost desemnată și a participat, în această calitate, la ședința de judecată.

Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a fost reprezentat de doamna Justina Condoiu, procuror în cadrul Secției judiciare a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.

Magistratul-asistent a prezentat referatul cauzei, arătând că la dosar au fost transmise puncte de vedere primite din partea curților de apel Alba Iulia, Bacău, Brașov, București, Cluj, Constanta, Craiova, Galați, Iași, Oradea, Pitești, Ploiești, Suceava, Târgu Mureș și Timișoara, precum și raportul din data de 18 august 2014, întocmit de judecătorul-raportor, care a fost comunicat condamnatului, în conformitate cu dispozițiile art. 476 alin. (9) din Codul de procedură penală, la dosar nefiind depus un punct de vedere din partea acestuia privind chestiunea de drept supusă analizei.

Reprezentantul Ministerului Public, după expunerea argumentelor juridice, a arătat că soluția propusă chestiunii de drept ce face obiectul sesizării este următoarea:

Expertul tehnic judiciar este funcționar public în conformitate cu dispozițiile art. 175 alin. (1) lit. a) din Codul penal.

Președintele Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, doamna judecător Corina Michaela Jîjîie, a declarat dezbaterile închise, reținându-se dosarul în pronunțare privind sesizarea formulată.

ÎNALTA CURTE,

asupra chestiunii de drept cu care a fost sesizată, constată următoarele:

I. Titurarul și obiectul sesizării

Prin Încheierea de ședință din data de 17 iunie 2014, pronunțată în Dosarul nr. 1.373/95/2014, având ca obiect contestația formulată de condamnatul G. L. împotriva Sentinței penale nr. 194 din data de 3 aprilie 2014 a Tribunalului Gorj, Curtea de Apel Craiova, în temeiul art. 475 din Codul de procedură penală, a sesizat Înalta Curte de Casație și Justiție - Secția penală în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile prin care să se dea o rezolvare de principiu a modalității de interpretare a dispozițiilor art. 175 alin. (1) și (2) din Codul penal privind funcționarii publici, respectiv dacă expertul judiciar este funcționar public în sensul alin. (1) ori alin. (2) și a dispus suspendarea judecării cauzei până la pronunțarea hotărârii prealabile.

II. Expunerea succintă a cauzei

Prin contestația înregistrată pe rolul Tribunalului Gorj, Secția penală, cu nr. 1.373/95/2014, condamnatul G. L. a solicitat aplicarea legii penale mai favorabile, cu privire la condamnarea la pedeapsa de 2 ani închisoare cu suspendarea condiționată a executării, aplicată prin Sentința penală nr. 121 din 23 mai 2012 a Tribunalului Gorj, Secția penală, pronunțată în Dosarul nr. 1516/95/2012 și rămasă definitivă prin Decizia nr. 1.631 din 14 mai 2013 a Înaltei Curți de Casație și Justiție.

În motivarea contestației formulate, condamnatul a arătat, în esență, faptul că infracțiunea pentru care a fost condamnat a fost dezincriminată, întrucât, potrivit Codului penal actual, fapta constituie infracțiune numai când este comisă în legătură cu neîndeplinirea, întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle de serviciu sau în legătură cu efectuarea unui act contrar acestor îndatoriri.

Contestatorul a apreciat că legiuitorul nu a incriminat fapta și când este comisă în legătură cu îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle de serviciu, act pentru care a primit suma de 300 lei, astfel cum s-a reținut în sarcina sa, prin hotărârea de condamnare, pentru săvârșirea infracțiunii de primire de foloase necuvenite.

S-a mai invocat faptul că, în calitatea sa de expert tehnic judiciar, poate fi calificat ca funcționar public, conform art. 175 alin. (2) din Codul penal, or, potrivit art. 289 alin. (2) din Codul penal, "fapta prevăzută în alin. (1) săvârșită de una dintre persoanele prevăzute în art. 175 alin. (2) din Codul penal constituie infracțiune numai când este comisă în legătură cu neîndeplinirea, întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale legale sau în legătură cu efectuarea unui act contrar acestor îndatoriri“.

În concluzie, contestatorul a învederat faptul că nu se mai poate susține că fapta sa este inclusă în infracțiunea de luare de mită întrucât acesta efectuase raportul de expertiză și îl depusese la instanță la data primirii sumei de bani reprezentând foloase necuvenite.

III. Opinia instanței care a pronunțat sesizarea

Completul de judecată care a sesizat Înalta Curte cu chestiunea de drept supusă dezlegării și-a exprimat punctul de vedere, apreciind că voința legiuitorului a fost în sensul de a delimita profesiile liberale care presupun exercitarea unui serviciu public de celelalte categorii de funcționari publici.

Referitor la încadrarea expertului judiciar în vreuna din categoriile enumerate de alin. (1) al art. 175 din Codul penal, Curtea de Apel Craiova a considerat că nu există niciun argument pentru a aprecia că expertul judiciar ar putea fi considerat funcționar public, în temeiul lit. a), b) sau c) ale articolului mai sus indicat.

S-a mai arătat că, prin învestire pentru realizarea unui serviciu public, în înțelesul art. 175 alin. (2) din Codul penal, se înțelege fie acordarea calității din care derivă obligația de a realiza respectivul serviciu de către o autoritate publică (numirea în funcția de notar, autorizarea ca interpret etc.), fie încredințarea realizării serviciului de interes public printr-o decizie a autorității (numirea de către instanță a expertului, lichidatorului judiciar etc.).

IV. Opinia instanțelor judecătorești

Au comunicat puncte de vedere asupra problemei de drept în discuție curțile de apel Alba Iulia, Bacău, Brașov, București, Cluj, Constanța, Craiova, Galați, Iași, Oradea, Pitești, Ploiești, Suceava, Târgu Mureș și Timișoara.

În majoritate, punctele de vedere exprimate de curțile de apel au fost în acord cu opinia cuprinsă în încheierea de sesizare a Înaltei Curți de Casație și Justiție, și anume că expertul judiciar este funcționar public în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal.

Curțile de apel Cluj, Constanța, Suceava și Iași nu au identificat hotărâri judecătorești relevante și nici nu au expus o părere relativ la problema de drept în discuție.

În cadrul Curții de Apel Iași s-au conturat două opinii distincte. Astfel, Tribunalul Vaslui a apreciat că expertul judiciar este un funcționar public în înțelesul prevederilor art. 175 alin. (1) lit. a) din Codul penal, deoarece, raportat la atribuțiile conferite de Ordonanța Guvernului nr. 2/2000 care reglementează activitatea de expertiză tehnică judiciară și extrajudiciară, acesta exercită, cu titlu temporar, atribuții stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii judecătorești.

Dimpotrivă, Judecătoria Huși a apreciat că expertul judiciar desfășoară o profesie liberală ce presupune exercitarea unui serviciu public și se încadrează în dispozițiile art. 175 alin. (2) din Codul penal.

Curtea de Apel Oradea a comunicat faptul că, la nivelul instanțelor din circumscripția sa, nu au fost identificate hotărâri judecătorești în această materie.

O opinie juridică a fost exprimată de judecătorii din cadrul Secției penale a Judecătoriei Satu Mare care au apreciat că expertul judiciar nu este funcționar public în sensul alin. (1) sau (2) al art. 175 din Codul penal, motivat de faptul că "acesta exercită un serviciu public, o profesie liberală, primind pentru serviciile sale un onorariu negociabil de la persoanele în interesul cărora exercită aceste servicii“.

Curtea de Apel Alba Iulia a comunicat că nu deține jurisprudență cu privire la problema de drept în discuție, iar, în urma discuțiilor purtate în cadrul colectivului de judecători al instanțelor, s-au conturat două opinii:

1. Expertul judiciar nu este funcționar public în sensul dispozițiilor art. 175 alin. (1) din Codul penal (opinie exprimată de Tribunalul Alba și Judecătoria Câmpeni).

2. Expertul judiciar este funcționar public în sensul dispozițiilor art. 175 alin. (1) și (2) din Codul penal (opinie exprimată de Curtea de Apel Alba Iulia, Tribunalul Hunedoara și Judecătoria Blaj), având în vedere "situațiile în care expertul formulează concluzii în cadrul proceselor aflate pe rolul instanțelor, astfel că, luând în considerare dezideratul înfăptuirii justiției, nu se poate aprecia că expertul nu ar exercita un serviciu de interes public.

Fiind încredințat printr-o decizie a autorității (de exemplu, numirea lui de către instanță prin încheiere) pentru a realiza un serviciu de interes public (în vederea aflării adevărului în cauză)“, expertul judiciar are calitatea de funcționar public.

Curtea de Apel Târgu Mureș a comunicat faptul că, la nivelul său și al tribunalelor arondate acestei curți, nu s-au pronunțat hotărâri judecătorești în materia vizată. În opinia magistraților de la Curtea de Apel Târgu Mureș, expertul judiciar este funcționar public în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal.

S-a mai arătat faptul că Tribunalul Mureș împărtășește două opinii cu privire la modalitatea de interpretare a dispozițiilor art. 175 alin. (1) și (2) din Codul penal, în sensul că:

1. Expertul judiciar nu este funcționar public, ci liber profesionist.

2. Expertul judiciar este funcționar public în sensul alin. (2) al art. 175 din Codul penal.

Curtea de Apel Pitești a comunicat faptul că, la nivelul acestei Curți, nu există jurisprudență în ceea ce privește interpretarea dispozițiilor art. 175 alin. (1) și (2) din Codul penal privind funcționarii publici și calitatea de funcționar public a expertului judiciar.

Punctul de vedere al judecătorilor din cadrul Tribunalului Argeș este în sensul că persoana care execută un serviciu de interes public, în conformitate cu dispozițiile art. 175 alin. (2) din Codul penal, poate fi acea persoană care, deși de regulă este liber profesionist sau nu exercită o funcție de autoritate publică, desfășoară totuși o activitate ce implică folosirea unor competențe delegate de către stat. Expertul judiciar este o asemenea persoană, câtă vreme efectuează, la desemnarea instanței judecătorești, o expertiză judiciară, ceea ce presupune o activitate de interes public, cu atât mai mult cu cât calitatea de expert judiciar este conferită de Ministerul Justiției.

Aceeași este și opinia Curții de Apel Pitești, care a arătat că determinante pentru includerea sau excluderea persoanei de la incidența normei penale sunt criterii precum natura serviciului prestat, temeiul juridic în baza căruia se prestează respectiva activitate sau raportul juridic dintre persoana în cauză și autoritatea publică, instituția publică, instituția sau altă persoană juridică de interes public, opinie care, de altfel, a fost expusă de Curtea Constituțională în Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014.

Similară este și opinia majoritară a judecătorilor din cadrul Secției penale și pentru cauze cu minori a Curții de Apel Galați și din cadrul instanțelor din circumscripția acestei Curți, respectiv că expertul judiciar este funcționar public, în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal.

Curtea de Apel Ploiești a comunicat faptul că, la nivelul instanțelor din circumscripția sa, nu au fost identificate hotărâri judecătorești în această materie. Judecătorii din cadrul acestei Curți și a Tribunalului Buzău au opinat că expertul judiciar este funcționar public în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal.

La nivelul Curții de Apel Timișoara nu au fost identificate hotărâri judecătorești cu privire la problema de drept ce face obiectul prezentului raport, însă opinia unanimă a judecătorilor secției penale din cadrul acestei Curți de Apel a fost în sensul că expertul judiciar este funcționar public în conformitate cu prevederile art. 175 alin. (2) din Codul penal.

Curtea de Apel Bacău a comunicat faptul că, la nivelul acestei Curți și al instanțelor arondate, nu există practică judiciară în ceea ce privește interpretarea dispozițiilor art. 175 alin. (1) și (2) din Codul penal privind funcționarii publici.

Judecătorii din cadrul secției penale a Tribunalului Bacău opinează în sensul că expertul judiciar este funcționar public în conformitate cu dispozițiile art. 175 alin. (1) din Codul penal, având în vedere considerentele Deciziei nr. 2 din 15 ianuarie 2014 a Curții Constituționale.

La nivelul Curții de Apel București și al instanțelor aflate în circumscripția acestei Curți de Apel nu a fost identificată practică judiciară în legătură cu chestiunea de drept în discuție.

Opinia celor două secții penale din cadrul Curții de Apel București este în sensul că expertul judiciar este funcționar public în conformitate cu dispozițiile art. 175 alin. (2) din Codul penal.

Magistrații din cadrul judecătoriilor sectorului 1, 3, 5 și 6 București au opinat în sensul că expertul judiciar este funcționar public în conformitate cu dispozițiile art. 175 alin. (2) din Codul penal.

Dimpotrivă, magistrații din cadrul judecătoriilor sectorului 2 și 4 București au apreciat că expertul judiciar este funcționar public în sensul art. 175 alin. (1) lit. a) din Codul penal.

În opinia judecătorilor din cadrul Judecătoriei Roșiorii de Vede, expertul judiciar este funcționar public în sensul prevăzut de art. 175 alin. (1) din Codul penal, iar magistrații din cadrul Judecătoriei Videle au apreciat că expertul judiciar nu este funcționar public.

La nivelul Curții de Apel Craiova nu au fost identificate hotărâri judecătorești cu privire la problema de drept ce face obiectul prezentului raport, însă opinia unanimă a judecătorilor secției penale și pentru cauze cu minori din cadrul Tribunalului Dolj a fost în sensul că expertul judiciar este funcționar public în conformitate cu prevederile art. 175 alin. (2) din Codul penal.

Dimpotrivă, punctul de vedere teoretic exprimat de Judecătoria Filiași a fost în sensul că expertul judiciar este funcționar public conform art. 175 alin. (1) din Codul penal, întrucât își desfășoară activitatea în baza Ordonanței Guvernului nr. 2/2000, fiind numit de Ministerul Justiției.

Curtea de Apel Brașov a comunicat faptul că nu au existat situații pe rolul acestei instanțe referitoare la problema de drept în discuție, iar opinia majoritară exprimată la nivelul Curții este că expertul judiciar este funcționar public în sensul prevederilor art. 175 alin. (1) lit. a) din Codul penal.

Tribunalul pentru minori și familie Brașov a opinat că expertul judiciar este funcționar public în sensul prevederilor art. 175 alin. (1) lit. a) din Codul penal.

Dimpotrivă, Tribunalul Brașov și Judecătoria Făgăraș au apreciat că expertul judiciar este funcționar public în sensul prevederilor art. 175 alin. (2) din Codul penal.

O a treia opinie a fost exprimată de Judecătoria Târgu Secuiesc, care a apreciat că, "nefiind întrunite cumulativ condițiile prevederilor art. 175 alin. (1) din Codul penal, expertul judiciar nu poate fi considerat funcționar public, în sensul alin. (1) și (2)“.

V. Opinia specialiștilor consultați

În conformitate cu dispozițiile art. 476 alin. (10) din Codul de procedură penală raportat la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală, a fost solicitată opinia scrisă a unor specialiști recunoscuți cu privire la chestiunea de drept ce formează obiectul sesizării, însă aceștia nu au dat curs solicitării, nefiind transmis niciun punct de vedere în acest sens.

VI. Opinia Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție

Prin Adresa nr. 1.899/C/2.544/III-5/2014 din data de 17 septembrie 2014 Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a arătat că problema de drept a cărei dezlegare se solicită nu a mai fost supusă examenului Înaltei Curți de Casație și Justiție, nestatuându-se asupra ei printr-o hotărâre prealabilă sau printr-un recurs în interesul legii și nici nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare, iar de lămurirea respectivei chestiuni de drept depinde soluționarea pe fond a cauzei.

De asemenea, în opinia formulată, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a apreciat că expertul tehnic judiciar este funcționar public în conformitate cu dispozițiile art. 175 alin. (1) lit. a) din Codul penal.

În susținerea opiniei formulate, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a relevat următoarele aspecte:

"Raportând dispozițiile relevante din Ordonanța Guvernului nr. 2/2000 la cele ale art. 175 alin. (2) din Codul penal, rezultă că prin realizarea raportului de expertiză tehnică judiciară se urmărește satisfacerea unor nevoi de interes general, adică lămurirea unor fapte sau împrejurări de care depinde justa soluționare a cauzei de către organul judiciar care a dispus efectuarea expertizei, atribuirea calității de expert tehnic judiciar a fost dobândită prin autorizare de către Ministerul Justiției, iar activitatea expertului tehnic judiciar este supusă coordonării, îndrumării și controlului Biroului central pentru expertize tehnice judiciare din cadrul aceluiași minister.

Însă, de această dată, de modul în care expertul tehnic judiciar își îndeplinește atribuțiile și responsabilitățile depinde pronunțarea unei soluții legale și temeinice de către procuror sau de către instanța de judecată, civilă sau penală, în egală măsură însărcinați cu realizarea prerogativelor puterii judecătorești.

La expertiză magistratul apelează atunci când are nevoie de opinia unui expert pentru constatarea, clarificarea sau evaluarea unor fapte ori împrejurări ce prezintă importanță pentru aflarea adevărului în cauză, iar aflarea adevărului în cauză ține de însăși esența actului de justiție.

Neîndoielnic că expertul tehnic judiciar îndeplinește condițiile prevăzute de art. 175 alin. (2) din Codul penal, dar, pe lângă acestea, activitatea sa este indisolubil legată de realizarea prerogativelor puterii judecătorești, ceea ce atrage incidența, în privința sa, a dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. a) din Codul penal.“

VII. Jurisprudență relevantă în cauză

La nivel național nu au fost identificate hotărâri judecătorești rămase definitive prin care instanțele judecătorești să se fi pronunțat asupra problemei de drept în discuție.

Însă, prin Decizia nr. 1.785/2003, pronunțată de Curtea Supremă de Justiție, Secția penală s-a hotărât, cu titlu definitiv, că expertul din cadrul unui birou local de expertize tehnice, desemnat să efectueze expertize în cauze judiciare și retribuit sub forma onorariului prin biroul de expertize, poate fi subiect activ al infracțiunii de luare de mită.

VIII. Dispozițiile legale incidente

Art. 1 alin. (1) din Codul penal: "Legea penală prevede faptele care constituie infracțiuni“.

Art. 4 din Codul penal: "Legea penală nu se aplică faptelor săvârșite sub legea veche, dacă nu mai sunt prevăzute de legea nouă. În acest caz, executarea pedepselor, a măsurilor educative și a măsurilor de siguranță, pronunțate în baza legii vechi, precum și toate consecințele penale ale hotărârilor judecătorești privitoare la aceste fapte încetează prin intrarea în vigoare a legii noi.“

Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal:

"Art. 3. - (1) Dispozițiile art. 4 din Codul penal privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile și în situațiile în care o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi, nu mai constituie infracțiune potrivit legii noi, datorită modificării elementelor constitutive ale infracțiunii, inclusiv a formei de vinovăție, cerută de legea nouă pentru existența infracțiunii.

(2) Dispozițiile art. 4 din Codul penal nu se aplică în situația în care fapta este incriminată de legea nouă sau de o altă lege în vigoare, chiar sub o altă denumire.“

Art. 145 din Codul penal din 1969: "Prin termenul «public» se înțelege tot ce privește autoritățile publice, instituțiile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum și bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public.“

Art. 147 din Codul penal din 1969: "Prin «funcționar public» se înțelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unități dintre cele la care se referă art. 145.

Prin «funcționar» se înțelege persoana menționată în alin. 1, precum și orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute în acel alineat.“

Art. 175 din Codul penal: "(1) Funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație:

a) exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești;

b) exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură;

c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat ori al unei persoane juridice declarate ca fiind de utilitate publică, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

(2) De asemenea este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.“

Art. 176 din Codul penal: "Prin termenul «public» se înțelege tot ce privește autoritățile publice, instituțiile publice sau alte persoane juridice care administrează sau exploatează bunurile proprietate publică.“

Art. 2 alin. (1) din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare: "Funcția publică reprezintă ansamblul atribuțiilor și responsabilităților, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor de putere publică de către administrația publică centrală, administrația publică locală și autoritățile administrative autonome.“

Art. 2 alin. (2) teza întâi din aceeași lege: "Funcționarul public este persoana numită, în condițiile legii, într-o funcție publică.“

Art. 1 alin. (2) din Ordonanța Guvernului nr. 2/2000 privind organizarea activității de expertiză tehnică judiciară și extrajudiciară: "Este expert tehnic judiciar orice persoană fizică ce dobândește această calitate în condițiile prezentei ordonanțe și este înscrisă în tabelul nominal cuprinzând experții tehnici judiciari, întocmit, pe specialități și pe județe, respectiv pe municipiul București. Expertul tehnic judiciar este expert oficial și poate fi numit de organele de urmărire penală, de instanțele judecătorești sau de alte organe cu atribuții jurisdicționale pentru efectuarea de expertize tehnice judiciare.“

Art. 256 alin. 1 din Codul penal din 1969. Primirea de foloase necuvenite: "Primirea de către un funcționar, direct sau indirect, de bani ori de alte foloase, după ce a îndeplinit un act în virtutea funcției sale și la care era obligat în temeiul acesteia, se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.“

Art. 289 din Codul penal. Luarea de mită:

(1) "Fapta funcționarului public care, direct ori indirect, pentru sine sau pentru altul, pretinde ori primește bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase, în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri, se pedepsește cu închisoare de la 3 la 10 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică ori de a exercita profesia sau activitatea în executarea căreia a săvârșit fapta.

(2) Fapta prevăzută în alin. (1), săvârșită de una dintre persoanele prevăzute în art. 175 alin. (2) din Codul penal, constituie infracțiune numai când este comisă în legătură cu neîndeplinirea, întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale legale sau în legătură cu efectuarea unui act contrar acestor îndatoriri.“

IX. Opinia judecătorului-raportor asupra chestiunii de drept supuse dezlegării a fost în sensul că expertul tehnic judiciar este funcționar public în conformitate cu dispozițiile art. 175 alin. (2) teza întâi din Codul penal.

X. Înalta Curte de Casație și Justiție

Examinând sesizarea formulată în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile, raportul întocmit de judecătorul-raportor și chestiunea de drept ce se solicită a fi dezlegată reține următoarele:

A. Cu privire la condițiile de admisibilitate ale sesizării:

Din analiza actelor și lucrărilor dosarului se constată că, în mod legal, a fost sesizată Înalta Curte de Casație și Justiție prin Încheierea din data de 17 iunie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Craiova, Secția penală și pentru cauze cu minori, în Dosarul nr. 1.373/95/2014, fiind îndeplinite condițiile de admisibilitate prevăzute de dispozițiile art. 475 din Codul de procedură penală.

Astfel, Curtea de Apel Craiova este învestită cu soluționarea cauzei în ultimă instanță, respectiv cu contestația formulată de condamnatul G. L. împotriva Sentinței penale nr. 194 din data de 3 aprilie 2014, pronunțată de Tribunalul Gorj; chestiunea de drept cu care a fost sesizată instanța supremă nu a primit încă o rezolvare printr-o hotărâre prealabilă sau printr-un recurs în interesul legii și nici nu face obiectul unui asemenea recurs astfel cum rezultă din Adresa nr. 1.899/C/2544/III-5/2014, emisă la data de 17 septembrie 2014 de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție; soluționarea pe fond a cauzei depinde de lămurirea chestiunii de drept ce face obiectul sesizării, întrucât cauza are ca obiect solicitarea contestatorului de a se constata dezincriminarea faptei de primire de foloase necuvenite, în raport cu prevederile art. 289 alin. (2) din Codul penal și cu actuala sa încadrare în categoria funcționarilor publici asimilați, prevăzută de art. 175 alin. (2) din Codul penal.

B. Referitor la chestiunea de drept a cărei dezlegare este solicitată:

Pentru a răspunde problemei de drept ridicate de Curtea de Apel Craiova se impune o analiză comparativă a dispozițiilor legale ce definesc termenii de "funcționar public“ și "public“ din actuala reglementare cu cele cuprinse în prevederile art. 145 și 147 din Codul penal din 1969.

Astfel, din coroborarea articolelor sus-menționate rezultă că funcționar public este acea persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei autorități publice, instituții publice ori al unei instituții sau al altei persoane juridice de interes public.

Așa cum s-a menționat în mod constant și în literatura juridică, în înțelesul legii penale, noțiunile de "funcționar public“ și de "funcționar“ au o semnificație mai largă decât aceleași noțiuni din dreptul administrativ, datorită atât caracterului relațiilor sociale apărate prin incriminarea unor fapte socialmente periculoase, cât și faptului că exigențele de apărare a patrimoniului și de promovare a intereselor colectivității impun o mai bună ocrotire prin mijloacele dreptului penal.

Potrivit Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, persoana care accede la o funcție publică trebuie să fie numită oficial, fapt ce are loc în cadrul unei solemnități prilejuite de emiterea actului administrativ de numire și de depunerea jurământului; să aibă ca sarcini de serviciu efectuarea activităților ce presupun prerogativa de putere publică, sarcini ce trebuie să fie îndeplinite în serviciul autorităților sau instituțiilor publice, iar pentru activitatea prestată să fie și remunerată.

În doctrina juridică s-a mai arătat că, în legea penală, funcționarul este definit exclusiv după criteriul funcției pe care o deține, în sensul că își exercită activitatea în serviciul unei unități determinate prin legea penală și este supus unui anumit statut și regim juridic.

În ceea ce privește infracțiunea ce face obiectul chestiunii de drept a cărei dezlegare este solicitată de Curtea de Apel Craiova, se constată că, prin Codul penal din anul 1865, primirea de foloase necuvenite nu era reglementată distinct, aceasta constituind o variantă a infracțiunii de luare de mită.

Mai târziu, Codul penal din 1969 a făcut un pas înainte în reglementarea infracțiunilor de corupție, astfel încât, alături de infracțiunile de luare de mită, de dare de mită și de trafic de influență, a incriminat, distinct, și infracțiunea de primire de foloase necuvenite.

Aceste tipuri de infracțiuni au cunoscut ajustări importante prin Legea nr. 65/1992 pentru modificarea și completarea Codului penal, privind unele fapte de corupție.

Legea penală, atât în actuala reglementare (art. 176), cât și în reglementarea Codului penal din 1969 (art. 145), face trimitere la noțiunea de "autorități publice“ care, potrivit dispozițiilor titlului III din Constituția României, are în sfera sa de cuprindere organele administrației publice (centrale de specialitate și locale), Parlamentul, Președintele României, Guvernul și autoritatea judecătorească (instanțele judecătorești, Ministerul Public și Consiliul Superior al Magistraturii).

În schimb, dispozițiile noului Cod penal nu mai cuprind noțiunea simplă de "funcționar“, ci doar pe aceea de "funcționar public“ sau asimilat al acestuia din urmă.

Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, act normativ ce reglementează regimul general al funcției publice, definește funcționarul public ca fiind acea persoană care dispune de prerogativa de putere publică și care își îndeplinește sarcinile de serviciu.

Activitățile ce implică exercitarea prerogativelor de putere publică sunt următoarele: punerea în executare a legilor și a celorlalte acte normative, elaborarea proiectelor de acte normative și a altor reglementări specifice autorității sau instituției publice, precum și asigurarea avizării acestora, elaborarea proiectelor politicilor și strategiilor, a programelor, a studiilor, analizelor și statisticilor necesare realizării și implementării politicilor publice, precum și a documentației necesare executării legilor, consilierea, controlul și auditul public intern.

Prerogativa de putere publică se constituie, în acest caz, într-un element esențial de identificare a funcționarului public.

Alt sens al noțiunii, mai extins, include toate categoriile de persoane care își desfășoară activitatea în cadrul autorităților și instituțiilor publice. În acest concept sunt considerați funcționari publici, pe lângă cei care dispun de prerogativa de putere publică, și persoanele încadrate în baza unui contract individual de muncă și cărora le sunt aplicate prevederile legislației muncii.

În fine, un alt sens al noțiunii de "funcționar public“, la care se adaugă și conceptul de "funcționar“, era prezent în Codul penal din 1969 unde, în art. 147, prin funcționar public și funcționar se avea în vedere o paletă foarte largă de persoane, de la demnitari ce exercită atribuții ale puterii executive, legislative și judecătorești până la salariații care prestează o activitate pentru și sub autoritatea persoanelor juridice de drept privat.

Prin urmare, în accepțiunea legii penale, o persoană poate avea calitatea de funcționar public doar dacă desfășoară o activitate în cadrul unei autorități sau instituții publice, pentru o altă persoană juridică de interes public, precum și o activitate în cadrul unui serviciu de interes public.

Pe de altă parte, noțiunea de "funcționar“ include atât funcționarul public, cât și salariatul, așa cum este definit acesta în dreptul muncii, adică persoana încadrată în muncă, în baza unui contract individual de muncă, la un angajator persoană juridică ce desfășoară o activitate cu scop patrimonial sau nepatrimonial.

Din perspectiva legii penale, pentru a avea calitatea de funcționar public este necesară îndeplinirea unei singure condiții, și anume persoana, titulară a funcției, să aibă o însărcinare în serviciul unei autorități publice, instituții publice sau altei persoane juridice de interes public. Nu interesează natura însărcinării sau dacă aceasta este permanentă sau temporară. Nu are relevanță penală nici titlul sau modul în care a fost învestită, numită sau aleasă și nici dacă este remunerată sau nu.

Legiuitorul a optat, așadar, pentru soluția atribuirii conceptului de "funcționar public“ oricărei persoane care îndeplinește o activitate pentru un serviciu public, de orice natură.

Cu toate acestea, însă, nu pot avea calitatea de funcționar public, așa cum s-a afirmat în doctrină, persoanele care au statutul de colaboratori externi ai unităților prevăzute la art. 145 din Codul penal din 1969 și nici elevii sau studenții care fac practică de specialitate în cadrul acestor unități.

Modificări importante cu privire la definirea conceptului de "funcționar public“ sunt aduse de noul Cod penal. Astfel, în conformitate cu dispozițiile art. 175 alin. (1) lit. a) din Codul penal, dobândesc statutul de funcționar public persoanele care exercită atribuții și responsabilități în vederea realizării prerogativelor puterii legislative, și anume: parlamentarii, senatori și deputați, inclusiv organele lor de conducere (președinții și vicepreședinții, chestorii și secretarii Camerei Deputaților și ai Senatului României).

Din rândul celor care exercită prerogativa puterii executive fac parte: Președintele României, prim-ministrul, viceprim-ministrul, miniștrii, miniștrii de stat, miniștrii delegați cu însărcinări speciale, secretarii de stat, subsecretarii de stat, conducătorii și adjuncții organelor de specialitate ale administrației publice centrale din subordinea Guvernului sau a ministerelor, dar și șefii și adjuncții acestora din cadrul autorităților administrative autonome organizate la nivel central.

În fine, activitățile ce presupun prerogative judecătorești sunt îndeplinite de către: președintele și judecătorii Curții Constituționale, președintele, vicepreședinții, președinții de secții și judecătorii Înaltei Curți de Casație și Justiție, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și adjuncții acestuia, inclusiv procurorul-șef al Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism, procurorul șef al Direcției Naționale Anticorupție și adjuncții acestuia, procurorii din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, președinții, vicepreședinții și judecătorii curților de apel, tribunalelor și judecătoriilor și prim-procurorii, adjuncții acestora, procurorii parchetelor de pe lângă curțile de apel, tribunale și judecătorii, magistrații-asistenți și grefierii, ultimele două categorii de personal fiind specifice doar justiției, și nu o categorie de funcționari cu statut special.

Cu referire la magistrații-asistenți, pentru o astfel de concluzie pledează dispozițiile art. 66 din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, conform cărora:

"(1) Prim-magistratul-asistent, magistrații-asistenți șefi și magistrații-asistenți ai Înaltei Curți de Casație și Justiție se bucură de stabilitate.

(2) Magistrații-asistenți sunt numiți și promovați în funcție de Consiliul Superior al Magistraturii, pe bază de concurs.

(3) Condițiile generale de numire a magistraților-asistenți sunt cele prevăzute pentru funcția de judecător și procuror.

(4) Dispozițiile prezentei legi privind incompatibilitățile și interdicțiile, formarea profesională continuă și evaluarea periodică, drepturile și îndatoririle, precum și răspunderea disciplinară a judecătorilor și procurorilor se aplică în mod corespunzător și magistraților-asistenți.“

În ceea ce îi privește pe grefieri, în sprijinul conceptului de personal specific doar justiției, și nu al celui de funcționar cu statut special, sunt dispozițiile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 567/2004 privind statutul personalului auxiliar de specialitate al instanțelor judecătorești și al parchetelor de pe lângă acestea și al personalului care funcționează în cadrul Institutului Național de Expertize Criminalistice, potrivit cărora, în înfăptuirea actului de justiție, munca personalului auxiliar de specialitate al instanțelor judecătorești constituie un sprijin pentru judecători și procurori, competența acestei categorii de personal și îndeplinirea corectă a sarcinilor care îi revin jucând un rol important în buna desfășurare a întregii activități a instanțelor judecătorești și a parchetelor de pe lângă acestea.

Nu se încadrează, însă, în prevederile art. 175 alin. (1) lit. a) din Codul penal angajații din aparatul Senatului, Camerei Deputaților, Guvernului și ministerelor, precum și din cadrul instanțelor și parchetelor, care îndeplinesc atribuții fără legătură cu prerogativele respectivei puteri în stat: conducători auto, îngrijitori, muncitori, paznici etc.

Procedând la analiza dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) din Codul penal, se constată că este vorba despre o reglementare cu caracter mai general decât cea de la lit. a) și subsidiar față de aceasta din urmă. Astfel, textul de lege mai sus indicat dispune că sunt funcționari publici persoanele care dețin o funcție de demnitate publică și cele care ocupă o funcție publică de orice natură.

Definirea se face, așadar, prin raportare nu la sfera de atribuții a funcționarului public, ci la tipul de funcție pe care acesta o ocupă: funcție de demnitate publică sau funcție publică de orice natură.

Există funcții care aparțin ambelor categorii, după cum există și categorii de funcționari publici care pot fi încadrați atât în prevederile art. 175 alin. (1) lit. a), cât și în cele ale art. 175 alin. (1) lit. b) din Codul penal, cum ar fi membrii Guvernului și judecătorii Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Funcția de demnitate publică este definită de Legea-cadru nr. 284/2010 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice ca fiind o funcție publică ce se ocupă prin mandat obținut direct, prin alegeri organizate, sau indirect, prin numire, potrivit legii. Legea face distincție între demnitățile alese și cele numite, iar demnitățile alese, la rândul lor, se împart în două categorii: demnități alese la nivel național, din care fac parte Președintele României, senatorii și deputații, precum și cei desemnați, din rândul acestora din urmă, în cadrul organelor de conducere ale Senatului și ale Camerei Deputaților, și demnități alese la nivel local, din care fac parte președinții și vicepreședinții consiliilor județene, primarii și viceprimarii, consilierii locali și județeni.

Persoanele care exercită funcții de demnitate publică numite sunt, potrivit Legii-cadru nr. 284/2010: membrii Guvernului României, inclusiv secretarul general și secretarul general adjunct al instituției executive, judecătorii Curții Constituționale, membrii Consiliului Legislativ, ai Curții de Conturi, ai Consiliului Concurenței, ai Consiliului Național al Audiovizualului și ai Consiliului Național pentru Studierea Arhivelor Securității, Avocatul Poporului și adjunctul acestuia, consilierii prezidențiali și de stat din cadrul Administrației Prezidențiale, precum și secretarii generali și adjuncții acestora din Camera Deputaților și Senatul României.

Chiar dacă nu sunt prevăzuți în mod expres de lege, din aceeași categorie fac parte și demnitarii locali numiți, și anume prefecții și subprefecții.

În ceea ce privește art. 175 alin. (1) lit. b) teza a doua din Codul penal, care menționează că sunt considerați funcționari publici, pe lângă demnitari, și persoanele care ocupă o funcție publică de orice natură, intră în această categorie funcționarii publici, astfel cum aceștia sunt definiți de Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, dar și persoanele care ocupă o funcție publică de autoritate, ce reprezintă, potrivit doctrinei, o funcție ocupată de o persoană care aparține unui organ de conducere dintr-o autoritate publică sau o structură a acesteia, ca urmare a actului de alegere sau numire. Intră în această categorie toate funcțiile de conducere, înalții funcționari publici și managerul public.

De asemenea fac parte din această categorie, pe lângă persoanele al căror statut este reglementat exclusiv de Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, și funcționarii publici cu statut special (funcționarii parlamentari, lucrătorii de politie, inspectorii antifraudă etc.).

În fine, este considerată funcționar public, conform art. 175 alin. (1) lit. c) din Codul penal, persoana care exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat ori al unei persoane juridice declarate ca fiind de utilitate publică, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

Astfel, în condițiile în care cele două categorii de funcționari publici la care se referă art. 175 alin. (1) lit. a) și b) din Codul penal se pot încadra în sfera persoanelor care își desfășoară activitatea în cadrul instituțiilor publice, prevederile art. 175 alin. (1) lit. c) din Codul penal au în vedere o categorie distinctă de persoane, și anume persoanele care își desfășoară activitatea în domeniul economic, în cadrul unor persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat.

Intră în această categorie salariații care își desfășoară activitatea într-o funcție de conducere sau de execuție în cadrul regiilor autonome naționale sau locale, societăților naționale sau companiilor naționale, dar și cei care desfășoară o activitate în cadrul asociațiilor și fundațiilor, persoane juridice de drept privat fără scop lucrativ.

Art. 175 alin. (2) din Codul penal asimilează funcționarului public și persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestuia cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Așadar, pentru ca o persoană să facă parte din această categorie este necesară întrunirea, în mod cumulativ, a două cerințe obligatorii: să exercite un serviciu de interes public și să fie învestită cu îndeplinirea respectivului serviciu public de către o autoritate publică sau să exercite serviciul de interes public sub controlul ori supravegherea unei autorități publice.

Analiza îndeplinirii primei cerințe, care vizează sfera atribuțiilor persoanei, se face ținând seama de definiția dată serviciului de interes public în doctrina de drept administrativ. Altfel spus, trebuie observat dacă, prin realizarea serviciului, se urmărește satisfacerea unor nevoi de interes general și dacă se relevă, în mod direct sau indirect, o autoritate publică.

Cu referire la cea de-a doua condiție, care privește relația persoanei ce realizează serviciul public cu autoritățile publice, aceasta este îndeplinită, alternativ, dacă învestirea pentru îndeplinirea serviciului s-a făcut de către o autoritate publică ori dacă activitatea persoanei este supusă controlului sau supravegherii unei autorități publice, indiferent de modalitatea de învestire.

Prin învestirea pentru realizarea unui serviciu public se înțelege fie acordarea calității din care derivă obligația de a realiza respectivul serviciu de către o autoritate publică (numirea în funcția de notar, autorizarea ca interpret etc.), fie încredințarea realizării serviciului de interes public printr-o decizie a autorității (numirea de către instanța judecătorească a administratorului și lichidatorului judiciar în cadrul procedurii insolvenței ori a expertului tehnic judiciar).

Sunt incluși, așadar, particularii care primesc gestiunea unui serviciu public național sau local, economic sau sociocultural, devenind, astfel, de utilitate publică. Este vorba despre subiecți care își desfășoară activitatea în cadrul persoanelor juridice de drept privat cu scop lucrativ: societăți comerciale care, prin intermediul contractelor administrative, valorifică, în interesul colectivității, naționale sau locale, după caz, bunurile și serviciile publice.

Pe de altă parte, unele dintre persoanele care exercită profesii liberale sunt considerate "funcționari publici“, în condițiile art. 175 alin. (2) teza a doua din Codul penal, atunci când, deși funcționează în baza unei legi speciale și nu sunt finanțate de la bugetul de stat, exercită un serviciu de interes public și sunt supuse controlului sau supravegherii unei autorități publice.

Așadar, sunt asimilați funcționarilor publici și persoanele fizice care exercită o profesie de interes public pentru care este necesară o abilitare specială a autorităților publice, așa-numitele profesii liberale. În acest sens se constată că profesiile liberale se organizează și se exercită numai în condițiile legii, ale statutului profesiei și codului deontologic și au statutul unor funcții autonome, care se exercită în birouri sau cabinete ori în cadrul asociațiilor profesionale înființate potrivit legii.

Îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 175 alin. (2) din Codul penal trebuie analizată pentru fiecare categorie profesională în concret, pornind de la normele speciale ce îi reglementează statutul.

În aceste condiții se constată că expertul tehnic judiciar face parte din categoria funcționarilor publici asimilați, reglementată de dispozițiile art. 175 alin. (2) teza întâi din Codul penal, întrucât exercită un serviciu de interes public - întocmirea de expertize în vederea aflării adevărului și soluționării cauzelor aflate pe rolul instanțelor judecătorești sau instrumentate de către organele de urmărire penală -, serviciu pentru care a fost învestit de către o autoritate publică (Ministerul Justiției).

Din acest ultim punct de vedere au relevanță dispozițiile art. 7 și 8 din Ordonanța Guvernului nr. 2/2000 privind organizarea activității de expertiză tehnică judiciară și extrajudiciară, conform cărora calitatea de expert tehnic judiciar se dobândește pe bază de examen, care se organizează de Ministerul Justiției.

În același sens art. 6 din actul normativ mai sus indicat stipulează că experții tehnici se pot constitui în asociații profesionale, în condițiile legii, iar conform art. 4 alin. (1), în scopul coordonării și îndrumării, din punct de vedere administrativ și metodologic, precum și al controlului activității de expertiză tehnică judiciară, în cadrul Ministerului Justiției funcționează Biroul central pentru expertize tehnice judiciare.