Decizia CCR nr. 451 din 16.09.2014 privind excepţia de neconstituţionalitate a disp. art. 2961alin. 1 din OUG nr. 34/2006 - atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de...

Cu participarea reprezentantului Ministerului Public, procuror Simona Ricu.

1. Pe rol se află soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 296¹ alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de Societatea Comercială "Omnilogic" - S.R.L. din Otopeni în Dosarul nr. 3.794/2/2012 al Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal și care formează obiectul Dosarului Curții Constituționale nr. 188D/2014.

2. La apelul nominal se prezintă, pentru autoarea excepției de neconstituționalitate, avocat Cosmin Vasile, cu împuternicire avocațială depusă la dosar, și, pentru partea Societatea Națională de Radiocomunicații - S.A., consilierul juridic Cătălina Sărăcuțu, cu delegație depusă la dosar. Se constată lipsa celeilalte părți - Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, față de care procedura de citare este legal îndeplinită.

3. Cauza fiind în stare de judecată, președintele acordă cuvântul părților prezente. Reprezentantul autoarei excepției de neconstituționalitate arată că prevederile criticate sunt abrogate prin Legea nr. 193/2013, însă, potrivit celor statuate prin Decizia nr. 766 din 15 iunie 2011, Curtea Constituțională poate exercita controlul de constituționalitate asupra acestora.

4. În susținerea excepției de neconstituționalitate arată că, astfel cum se observă din expunerea de motive care a stat la baza modificărilor operate asupra prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, măsura abrogării prevederilor criticate a fost motivată, în principal, de necesitatea "transpunerii aquis-ului comunitar", întrucât, "în cazul neadoptării rapid a unor astfel de măsuri, există riscul inițierii de către Comisia Europeană a unei proceduri de infringement împotriva României pentru neîndeplinirea obligațiilor ce decurg din Tratatul de Instituire a Comunității Europene, conformându-se directivelor europene în materia achizițiilor publice. În acest context, menționează Directiva 2004/18/CE, Directiva 2004/17/CE, Directiva 1989/665/CE și Directiva 1992/13/CE.

5. Prevederile criticate încalcă securitatea juridică a deciziilor luate și a actelor autorităților contractante, nefiind conformă normelor comunitare aplicabile în materia achizițiilor, care statuează asupra necesității de a asigura în timp securitatea juridică a deciziilor luate de autoritățile contractante și entitățile contractante, ceea ce impune stabilirea unui termen minim rezonabil pentru căile de atac care urmăresc constatarea absenței efectelor contractului. Ca atare, dispozițiile art. 296¹ alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 sunt contrare art. 148 din Constituția României. De asemenea, menționează jurisprudența Curții Constituționale referitoare la nesocotirea principiului aplicării cu prioritate a dreptului unional, spre exemplu, Decizia nr. 1.039 din 5 decembrie 2012 sau Decizia nr. 390 din 2 iulie 2014, prin care Curtea a reținut că dispozițiile criticate "tind să se sustragă acestor condiții". Astfel, arată că ori de câte ori există o prevedere europeană, este posibil și trebuie să se constate neconstituționalitatea normei interne dacă aceasta contravine celor menționate.

6. Totodată, arată că sunt încălcate dispozițiile constituționale ale art. 16 și art. 135, sens în care precizează că în această materie este preluat modelul european, iar întreaga procedură de contestare are la bază instituirea unor termene scurte și soluționarea rapidă a contestațiilor. Or, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, potrivit prevederilor criticate, poate să conteste oricând contractul de achiziție. În final depune concluzii scrise.

7. Consilierul juridic al Societății Naționale de Radiocomunicații - S.A. susține excepția de neconstituționalitate astfel cum a fost formulată și depune concluzii scrise.

8. Reprezentantul Ministerului Public pune concluzii de respingere a excepției de neconstituționalitate ca neîntemeiată, întrucât prevederile criticate nu încalcă dispozițiile constituționale referitoare la libertatea economică sau la egalitate. Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nu se află în aceeași situație juridică cu diferiți terți, ci are rolul de a supraveghea și a monitoriza întregul proces de achiziție publică, fără ca prin aceasta să se aducă atingere libertății economice.

CURTEA,

având în vedere actele și lucrările dosarului, constată următoarele:

9. Prin Decizia nr. 66 din 14 ianuarie 2014, pronunțată în Dosarul nr. 3.794/2/2012, Înalta Curte de Casație și Justiție - Secția de contencios administrativ și fiscal a sesizat Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 296¹ alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, ca urmare a admiterii recursului formulat împotriva încheierii din 29 mai 2013 a Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin care s-a respins "ca inadmisibilă excepția de neconstituționalitate".

10. Excepția de neconstituționalitate a fost ridicată de Societatea Comercială "Omnilogic" - S.R.L., cu sediul în Otopeni, în Dosarul nr. 3.794/2/2012 aflat pe rolul Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, într-o cauză întemeiată pe dispozițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006.

11. În motivarea excepției de neconstituționalitate autoarea acesteia susține, în esență, că prevederile art. 296¹ din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 sunt contrare art. 16 și art. 135 din Constituție. Astfel, prin forma textului aplicabilă la data de 7 mai 2012, pentru situația în care acțiunea în anulare a unui contract de achiziție publică era inițiată de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, s-a instituit în mod expres imprescriptibilitatea dreptului la acțiune, în condițiile în care, cu privire la acțiunea în anulare aflată la dispoziția unor terți, a fost stabilită o limitare pentru exercitarea acestui drept, conform dispozițiilor art. 287¹⁴, respectiv un termen expres de 30 de zile de la data publicării anunțului de atribuire și maximum 6 luni atunci când anunțul nu a fost publicat. De asemenea, prevederile criticate conțin motive suplimentare de nulitate ce pot fi invocate doar de către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice. Or, astfel, s-au creat două regimuri distincte în considerarea titularului dreptului la acțiune împotriva unui contract de achiziție publică. Totodată, arată că îndeplinirea de către stat a obligației de a asigura libertatea comerțului, protecția concurenței loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producție, implică în mod esențial respectarea principiului siguranței circuitului civil, iar în materia achizițiilor publice, la nivel unional, este prevăzut în mod expres caracterul fundamental al securității juridice. În acest sens menționează Directiva 66/2007/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007 de modificare a Directivelor 89/665/CE și 92/13/CE ale Consiliului în ceea ce privește ameliorarea eficacității căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice.

12. Înalta Curte de Casație și Justiție - Secția de contencios administrativ și fiscal opinează în sensul că excepția de neconstituționalitate este neîntemeiată, apreciind că prevederile criticate nu încalcă dispozițiile constituționale ale art. 16 și art. 135. Astfel, nu se poate reține că dreptul Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (A.N.R.M.A.P.) de a-și manifesta rolul activ pentru verificarea și protejarea modului în care sunt gestionate fondurile publice încalcă principiul egalității în drepturi a cetățenilor și lezează libertatea comerțului.

13. Potrivit dispozițiilor art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, actul de sesizare a fost comunicat președinților celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului și Avocatului Poporului, pentru a-și exprima punctele de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.

14. Președinții celor două Camere ale Parlamentului, Guvernul și Avocatul Poporului nu au comunicat punctele lor de vedere cu privire la excepția de neconstituționalitate.

CURTEA,

examinând actul de sesizare, raportul întocmit de judecătorul - raportor, susținerile părții prezente, notele scrise depuse, concluziile procurorului, dispozițiile legale criticate, raportate la prevederile Constituției, precum și Legea nr. 47/1992, reține următoarele:

15. Curtea Constituțională a fost legal sesizată și este competentă, potrivit dispozițiilor art. 146 lit. d) din Constituție, precum și ale art. 1 alin. (2), ale art. 2, 3, 10 și 29 din Legea nr. 47/1992, să soluționeze prezenta excepție.

16. Obiectul excepției de neconstituționalitate, astfel cum reiese din actul de sesizare, îl constituie dispozițiile art. 296¹ alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare.

17. Art. 296¹ din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 a fost abrogat prin articolul unic pct. 12 din Legea nr. 193/2013 privind aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2012 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 387 din 28 iunie 2013.

18. Din examinarea dosarului cauzei, Curtea observă că autoarea excepției de neconstituționalitate critică doar prevederile art. 296¹ alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 în forma aplicabilă la data formulării acțiunii în instanță, respectiv 7 mai 2012. De asemenea, Curtea constată că aceste prevederi constituie temeiul de drept al acțiunii formulate de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice în prezenta cauză.

19. Având în vedere Decizia Curții Constituționale nr. 766 din 15 iunie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 549 din 3 august 2011, Curtea urmează a analiza dispozițiile art. 296¹ alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 în forma indicată de autor, respectiv aplicabilă la data formulării acțiunii în instanță, potrivit principiului tempus regit actum.

20. Dispozițiile criticate au următorul cuprins:

- Art. 296¹: "(1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 294 și în măsura în care un operator economic nu a utilizat o cale de atac în acest sens, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice are dreptul de a solicita instanței de judecată, în condițiile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripția extinctivă, constatarea nulității absolute a contractelor, pentru următoarele motive:

a) autoritatea contractantă a atribuit contractul fără să respecte obligațiile referitoare la publicarea unui/unei

anunț/invitații de participare, conform prevederilor prezentei ordonanțe de urgență;

b) au fost încălcate prevederile art. 205 alin. (1), art. 206 alin. (3), art. 256³ alin. (3);

c) autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 150 sau ale art. 158-160;

d) contractul de achiziție publică, contractul de concesiune de lucrări publice sau contractul de concesiune de servicii a fost încheiat cu nerespectarea cerințelor minime prevăzute de autoritatea contractantă în caietul de sarcini sau, deși sunt respectate cerințele respective, contractul a fost încheiat în condiții mai puțin favorabile decât cele prevăzute în propunerile tehnică și/sau financiară care au constituit oferta declarată câștigătoare;

e) atunci când autoritatea contractantă urmărește dobândirea execuției unei lucrări, a unui serviciu sau a unui produs, fapt care ar încadra contractul respectiv fie în categoria contractelor de achiziție publică, fie în categoria contractelor de concesiune de lucrări publice ori de concesiune de servicii, însă autoritatea contractantă încheie un alt tip de contract decât acestea sau nu încheie niciun contract, cu nerespectarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta ordonanță de urgență;

f) contractul de achiziție publică, contractul de concesiune de lucrări publice sau contractul de concesiune de servicii a fost încheiat cu nerespectarea prevederilor art. 69¹.

g) nerespectarea/modificarea criteriilor de calificare și selecție și/sau a factorilor de evaluare prevăzute/prevăzuți în cadrul invitației/anunțului de participare:

h) modificarea contractului a condus la diminuarea avantajelor și, după caz, a factorilor de evaluare care au stat la baza declarării ofertei câștigătoare.

(2) Litigiile la care face referire alin. (1) se soluționează, de urgență și cu precădere, de către Curtea de Apel București, Secția contencios administrativ, potrivit dispozițiilor art. 720²-720⁷ și art. 720⁹ din Codul de procedură civilă, care se aplică în mod corespunzător.

(3) Sentința Curții de Apel București poate fi atacată cu recurs, în termen de 15 zile de la data comunicării, la Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția contencios administrativ.

(4) În cazuri temeinic justificate, instanța, până la soluționarea fondului cauzei, poate să dispună la cererea Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, prin încheiere motivată dată cu citarea părților, suspendarea executării contractului. "

21. În susținerea neconstituționalității acestor dispoziții legale sunt invocate prevederile constituționale ale art. 16 - Egalitatea în drepturi și art. 135 - Economia.

22. Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea constată că aceasta este neîntemeiată, pentru motivele ce se vor arăta în continuare.

23. Autoarea prezentei excepții de neconstituționalitate este nemulțumită de faptul că prevederile criticate nu instituie un termen în interiorul căruia Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice poate introduce acțiuni în anularea unui contract de achiziție publică, "fiind instituit în mod expres imprescriptibilitatea dreptului la acțiune", în condițiile în care, cu privire la acțiunea în anulare aflată la dispoziția unor terți, a fost stabilită o limitare pentru exercitarea acestui drept, respectiv un termen expres de 30 de zile de la data publicării anunțului de atribuire și maximum 6 luni atunci când anunțul nu a fost publicat [dispozițiile art. 287¹⁴]. De asemenea, autoarea prezentei excepții de neconstituționalitate arată că prevederile criticate conțin motive suplimentare de nulitate ce pot fi invocate doar de către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, creându-se, astfel, două regimuri distincte în considerarea titularului dreptului la acțiune împotriva unui contract de achiziție publică. În aceste condiții, consideră că se aduce atingere prevederilor constituționale referitoare la egalitatea în drepturi și celor referitoare la economie.

24. Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice a fost înființată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 74/2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 572 din 4 iulie 2005, aprobată cu modificări prin Legea nr. 111/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 379 din 3 mai 2006. Totodată, este de menționat că Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice a fost înființată prin reorganizarea Direcției de reglementare și monitorizare a achizițiilor publice din cadrul Ministerului Finanțelor Publice și a Serviciului achiziții lucrări publice al Direcției generale achiziții în lucrări publice și infrastructură rurală din cadrul Ministerului Transporturilor, Construcțiilor și Turismului.

25. Prin atribuțiile încredințate și prin structura sa, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice îndeplinește anumite funcții, respectiv [art. 3 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 74/2005]:

a) de elaborare a strategiei în domeniul achizițiilor publice, în conformitate cu cerințele acquis-ului comunitar;

b) de reglementare a procedurilor pentru atribuirea contractelor de achiziție publică;

c) de monitorizare, analiză, evaluare și supraveghere a modului de atribuire a contractelor de achiziție publică;

d) de reprezentare a României în cadrul comitetelor consultative, grupurilor de lucru și al rețelelor de comunicare, organizate de Comisia Europeană;

e) de consiliere metodologică a autorităților contractante în procesul de atribuire a contractelor de achiziție publică, cu rol de suport în aplicarea corectă a legislației în acest domeniu;

f) de inițiere, organizare și susținere, prin personalul propriu, a cursurilor de perfecționare și instruire a personalului autorităților și instituțiilor publice care aplică dispozițiile legale referitoare la achizițiile publice.

26. Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii reglementează regimul juridic al contractului de achiziție publică, al contractului de concesiune de lucrări publice și al contractului de concesiune de servicii, procedurile de atribuire a acestor contracte, precum și modalitățile de soluționare a contestațiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri [art. 1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006],

27. Scopul acestei ordonanțe de urgență îl constituie: promovarea concurenței între operatorii economici; garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici; asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică; asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante [art. 2 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006]. Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt: nediscriminarea; tratamentul egal; recunoașterea reciprocă; transparența; proporționalitatea; asumarea răspunderii [art. 2 alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006],

28. Având în vedere atât prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 74/2005, cât și pe cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, Curtea nu poate reține încălcarea prevederilor constituționale ale art. 16 și art. 135 menționate în susținerea prezentei excepții de neconstituționalitate.

29. Astfel, în ceea ce privește încălcarea prevederilor art. 16 din Constituție, Curtea, în jurisprudența sa, a reținut că, în măsura în care reglementările deduse controlului se aplică tuturor celor aflați în situația prevăzută în ipoteza normei legale, fără nicio discriminare pe considerente arbitrare, critica având un atare obiect nu este întemeiată. Or, termenele stabilite prin dispozițiile art. 287¹⁴ din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, în interiorul cărora se poate cere constatarea nulității contractului, respectiv de 30 de zile de la data publicării anunțului de atribuire și maximum 6 luni atunci când anunțul nu a fost publicat, se aplică tuturor celor aflați în ipoteza acestor prevederi, respectiv tuturor celor care au un interes să conteste contractul, respectiv "terți".

30. Or, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nu se află în aceeași situație, iar prevederile art. 296¹ din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 au o justificare rezonabilă, întrucât vin în completarea prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 74/2005, care instituie ca principală atribuție a acestei instituții aceea de monitorizare, analiză, evaluare și supraveghere a modului de atribuire a contractelor de achiziție publică. Ca atare, este justificată imprescriptibilitatea dreptului la acțiune al Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice în ceea ce privește constatarea nulității absolute a contractelor, pentru motive prevăzute expres de legislația în materie.

31. În ceea ce privește pretinsa încălcare a dispozițiilor constituționale referitoare la economie, Curtea reține că prevederile criticate sunt tocmai o expresie a celor statuate în art. 135 din Constituție, statul având obligația să asigure libertatea comerțului, protecția concurenței loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producție; protejarea intereselor naționale în activitatea economică, financiară și valutară; exploatarea resurselor naturale, în concordanță cu interesul național; aplicarea politicilor de dezvoltare regională în concordanță cu obiectivele Uniunii Europene.

32. Referitor la invocarea în susținerea excepției de neconstituționalitate și a dispozițiilor art. 148 din Constituție, Curtea observă că acestea sunt menționate în susținerile orale ale reprezentantului autoarei prezentei excepții de neconstituționalitate în fața Curții Constituționale. Or, invocarea în susținerea excepției a unor dispoziții constituționale direct în fața Curții, și nu în fața instanței de judecată, contravine art. 10 alin. (2) și art. 29 alin. (1)-(4) din Legea nr. 47/1992, întrucât cadrul procesual specific excepției de neconstituționalitate rezultă din încheierea de sesizare și din motivarea scrisă a autorului, iar aceasta din urmă nu poate fi completată în fața Curții Constituționale cu elemente noi, ce nu au fost puse în discuția părților în fața instanței de judecată (Decizia nr. 63 din 25 ianuarie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 110 din 14 februarie 2007, Decizia nr. 517 din 8 mai 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 412 din 2 iunie 2008 sau Decizia nr. 1.313 din 4 octombrie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 12 din 6 ianuarie 2012.