Art. 186 OUG 34/2006 Selecţia şi calificarea candidaţilor/ofertanţilor Atribuirea contractului de achiziţie publică
| Comentarii |
|
CAPITOLUL V
Atribuirea contractului de achiziţie publică
SECŢIUNEA a 2-a
Selecţia şi calificarea candidaţilor/ofertanţilor
Art. 186
(1) Capacitatea economică şi financiară a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă.
(2) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia ofertantului/candidatului resursele financiare invocate. Persoana care asigură susţinerea financiară nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 şi ale art. 181 lit. a), c1) şi d).
(3) Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, situaţia economică şi financiară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. În cazul în care grupul beneficiază de susţinerea financiară a unei/unor terţe persoane, situaţia economică şi financiară se demonstrează în condiţiile prevăzute la alin. (2).
OUG 34/2006 actualizată prin:
OUG 77/2012 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 27 noiembrie 2012, Monitorul Oficial 827/2012;
Legea 279/2011 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 7 decembrie 2011, Monitorul Oficial 872/2011;
OUG 19/2009 - privind unele măsuri în domeniul legislaţiei referitoare la achiziţiile publice din 7 martie 2009, Monitorul Oficial 156/2009;
| ← Art. 185 OUG 34/2006 Selecţia şi calificarea... | Art. 187 OUG 34/2006 Selecţia şi calificarea... → |
|---|
Cerinţă de calificare constând în prezentarea de către ofertanţi a atestatului „ANRE". Asociere ofertantă care a prezentat atestat „ANRE" din partea unui subcontractant. Ofertă respinsă în mod legal, întrucât atestatul „ANRE" nu constituie o resursă materială sau umană a subcontractantului, pentru a putea fi luată în considerare în îndeplinirea cerinţei de calificare
Analizând plângerea formulată raportat la înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Curtea a constatat că reclamanta nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei referitoare la capacitatea de
exercitare a activităţii
Citește mai mult
profesionale în modalitatea impusă prin fişa de date a achiziţiei. In cuprinsul acestei fişe, autoritatea contractantă a impus o serie de cerinţe obligatorii pentru verificarea capacităţii de exercitare a activităţii profesionale a ofertanţilor, printre care şi cea ca operatorul economic să depună un atestat „ANRE” pentru proiectare şi execuţie de lucrări de instalaţii electrice. Abilitatea de a stabili criterii de calificare privind situaţia personală a ofertantului şi capacitatea de exercitare a activităţii profesionale este recunoscută autorităţii contractante de prevederile art. 176 lit. a) şi b) din ordonanţă. Totodată, Curtea a reţinut că, în conformitate cu art. 44 alin. 1, mai mulţi operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune ofertă comună, fară a fi obligaţi să îşi legalizeze din punct de vedere formal asocierea, iar potrivit art. 45 alin. 1, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv, fară însă a i se diminua răspunderea în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziţie publică. Din economia acestor dispoziţii legale rezultă că asocierea şi subcontractarea sunt modalităţi distincte de participare la procedura de atribuire.In speţă, SC E. SRL, care a prezentat atestatele „ANRE” cerute prin fişa de date a achiziţiei, are calitatea de subcontractant pentru lucrări de alimentare cu energie electrică şi instalaţii electrice interioare într-o cotă apreciată ca fiind de 3% din totalul lucrărilor ce fac obiectul
contractului de achiziţie publică. Experienţa acestui subcontractant este invocată de asocierea ofertantă SC G. SRL - SC T. SRL pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei de a prezenta atestatul „ANRE” din care să rezulte dreptul ofertantului de a presta servicii de proiectare şi execuţie de lucrări de instalaţii electrice.
Astfel cum s-a stabilit prin fişa de date a achiziţiei, cerinţele privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale trebuie îndeplinite de către ofertanţi, iar în cazul unei asocieri de fiecare asociat în parte. Cum subcontranctantul SC E. SRL nu are nici calitatea de asociat în asocierea SC G. SRL - SC T. SRL şi nici calitatea de ofertant direct, cerinţele minime obligatorii nu pot fi îndeplinite de acesta. Raţiunea obligaţiei îndeplinirii cerinţelor de calificare de către ofertanţi constă în calitatea şi răspunderea juridică pe care o au aceştia în relaţia cu autoritatea contractantă, întrucât autoritatea încheie contractul de achiziţie publică cu ofertantul/asocierea ofertantă declarat/ă câştigător, iar nu cu subcontractanţii lor, care nu poartă nicio răspundere faţă de autoritatea contractantă, fiind terţi în relaţia contractuală a acesteia. Este firesc ca cerinţele de calificare să fie îndeplinite de către ofertanţii contractori răspunzători. Astfel spus, este lipsită de relevanţă îndeplinirea cerinţei de către subcontractanţi, în condiţiile în care autoritatea nu încheie cu aceştia contractul de achiziţie şi, prin urmare, nu îi poate trage la răspundere pentru o eventuală neexecutare.
Raportat la cele expuse, comisia de evaluare era obligată să verifice modul de îndeplinire a cerinţelor de calificare de către fiecare ofertant în parte, iar nu de subcontractanţii săi, verificare în urma căreia, potrivit art. 36 alin. 1 lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, toate ofertele depuse de ofertanţi care nu îndeplinesc cerinţele minime de calificare sunt considerate inacceptabile şi respinse ca atare.
Prin urmare, Curtea a achiesat statuărilor Consiliului, potrivit cărora atestatele „ANRE” depuse în cadrul ofertei de către subcontractantul SC E. SRL pentru activitatea de proiectare şi execuţie de lucrări de instalaţii electrice nu pot fi luate în considerare, deoarece transmiterea acestor atestate asocierii SC G. SRL - SC T. SRL în vederea exercitării drepturilor conferite de atestatele în cauză nu este posibilă, atestatele fiind uninominale şi netransmisibile, iar ipoteza normei legale instituite de legiuitor prin art. 186 alin. 2 şi 3 şi art. 190 alin. 2 şi 3 din ordonanţă nu este întrunită în situaţia concretă dedusă judecăţii. Aceste texte de lege prevăd posibilitatea susţinerii capacităţii economice şi financiare, respectiv a capacităţii tehnice şi profesionale a ofertantului, de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant şi persoana respectivă. Se mai arată că în cazul în care ofertantul îşi demonstrează capacitatea economică şi financiară sau capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţie ofertantului/candidatului resursele financiare, tehnice şi profesionale invocate. Interpretând literal şi istoric-teleologic aceste norme, Curtea a constatat că înţelesul clar al noţiunii „susţinere de o altă persoană” nu poate fi extins la situaţia din speţă, respectiv capacitatea profesională a ofertantului nu poate fi raportată în integralitate la o altă persoană. Subcontractantul SC E. SRL pentru lucrări de alimentare cu energie electrică şi instalaţii electrice interioare nu poate veni decât în susţinerea capacităţii profesionale a asocierii şi nu o poate înlocui. Dacă s-ar accepta soluţia contrară, scopul urmărit la adoptarea art. 186 şi art. 190 din ordonanţă ar fi deturnat.
De altfel, în Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, la art. 11 alin. 7, se prevede că doar resursele materiale şi umane ale subcontractanţi lor declaraţi se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit. Nu se poate susţine în niciun caz că atestatele „ANRE” se circumscriu noţiunii de „resurse materiale şi umane”.
Mai reproşează petenta autorităţii contractante faptul că nu a făcut aplicabilitatea prevederilor art. 78 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 şi nu a solicitat clarificări asocierii privitoare la deţinerea atestatelor, de vreme ce au fost anexate ofertei atestatele „ANRE” emise pe numele subcontractantului SC E. SRL.
Articolul 177 alin. 2 din ordonanţă stabileşte că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor care demonstrează îndeplinirea unor criterii de calificare şi selecţie. Scopul acestor clarificări este acela de a se evita descalificarea unei oferte din cauza unei simple omisiuni de a depune anumite documente formale, cu toate că ofertantul se afla în posesia lor sau poate să le obţină cu uşurinţă în interiorul termenului acordat de către autoritatea contractantă.
De vreme ce în fişa de date a achiziţiei se prevedea în mod expres că atestatele „ANRE” trebuie depuse de fiecare ofertant în parte, iar oferta asocierii nu cuprindea aceste atestate pentru niciunul dintre membrii asocierii, ci doar pentru un subcontractant, Curtea a apreciat că în mod corect comisia de evaluare nu a solicitat clarificări asocierii cu privire la acest aspect, fiind de ordinul evidenţei că, dacă ar fi deţinut şi în nume propriu aceste atestate, petenta le-ar fi depus iniţial sau cel mai târziu în faţa Consiliului sau a instanţei de judecată. De altfel, petenta a luat cunoştinţă despre criteriile de calificare şi selecţie din documentaţia de atribuire, fară să o conteste, iar prin depunerea ofertei a acceptat să intre în competiţie cu ceilalţi ofertanţi în condiţiile date, aşa că nu-şi poate invoca propria culpă.
Se poate conchide, aşadar, că petenta a nesocotit dispoziţiile art. 170 din ordonanţă, întrucât nu a întocmit oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, astfel că în mod corect autoritatea contractantă a stabilit că oferta sa este inacceptabilă, soluţia pronunţată astfel de către Consiliu în soluţionarea contestaţiei formulate fiind temeinică şi legală.
Comentariu
Soluţia instanţei este una judicioasă, respectiv conformă ordonanţei şi normelor de aplicare a ei, în opinia noastră. Insă, din perspectiva Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, care, prin preşedintele său a emis Ordinul nr 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, soluţia apare a fi greşită. Astfel, la art. 7 alin. 1 şi art. 8 alin. 1 din ordin se prevede:
- în cazul în care se impune, la criteriul de calificare „ capacitatea de exercitare a activităţii profesionale ”, autorizarea Autorităţii Feroviare Române (AFER), Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei (ANRE), Inspecţiei de Stat pentru Controlul Cazane-lor, Recipientelor sub Presiune şi Instalaţiilor de Ridicat (ISCIR) etc. pentru entităţi juridice, în cazul unui grup de operatori economici care depun ofertă comună, cerinţa este considerată îndeplinită dacă unul dintre asociaţi - respectiv subcontractantul, dacă este cazul deţine autorizarea solicitată şi numai cu condiţia ca acesta să execute integral partea din contract pentru care este solicitată autorizarea respectivă;
- în cazul în care se impune, la criteriul de calificare „ capacitatea tehnică şi/sau profesională ”, autorizarea AFER, ANRE, ISCIR etc. pentru personalul implicat, îndeplinirea cerinţei se poate demonstra prin luarea în calcul a resurselor tuturor membrilor unui grup ce depune ofertă comună sau pe cele ale subcontractantului, cu condiţia ca cel care dispune de resursele umane autorizate să realizeze partea din contract pentru care se impun autorizările solicitate.
Din redactarea acestor texte se înţelege că cerinţa prezentării atestatului ANRE poate fi îndeplinită şi prin subcontractanţi.
Susţinerea din partea terţilor nu este aplicabilă pentru îndeplinirea criteriilor de calificare privind standardele de calitate
In referire la situaţia propriei oferte, contestatoarea face eronat apel la o posibilă completare a ei cu documente care să ateste că îndeplineşte cerinţa de calificare privind certificarea conform standardului OHSAS 18001. Consiliul a reţinut corect, în decizia emisă,
că documentele existente în oferta sa nu probau îndeplinirea cerinţei, respectiv că aceasta nu poate fi acoperită prin susţinerea din partea unui terţ. Instituţia susţinerii este
Citește mai mult
definită explicit şi restrictiv de ordonanţă, la art. 186 alin. 2 şi art. 190 alin. 2, doar în relaţie cu capacitatea economico-financiară sau capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului. Criteriile de calificare în legătură cu standardele de calitate sunt aspecte ce exced criteriilor legate de capacitatea tehnică sau cea economică a ofertanţilor, reglementate la art. 191 şi următoarele din ordonanţă.Comentariu
Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, în anexa nr. 2, confirmă interpretarea la care s-a oprit instanţa, respectiv că nu este admisibilă susţinerea ofertanţilor pentru îndeplinirea criteriilor privind standardele de calitate.