Art. 190 OUG 34/2006 Selecţia şi calificarea candidaţilor/ofertanţilor Atribuirea contractului de achiziţie publică
| Comentarii |
|
CAPITOLUL V
Atribuirea contractului de achiziţie publică
SECŢIUNEA a 2-a
Selecţia şi calificarea candidaţilor/ofertanţilor
Art. 190
(1) Capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă.
(2) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate. Persoana care asigură susţinerea tehnică şi profesională nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 şi ale art. 181 lit. a), c1) şi d).
(3) Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. În cazul în care grupul beneficiază de susţinerea tehnică şi profesională a unei/unor terţe persoane, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează în condiţiile prevăzute la alin. (2).
OUG 34/2006 actualizată prin:
OUG 77/2012 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 27 noiembrie 2012, Monitorul Oficial 827/2012;
Legea 279/2011 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 7 decembrie 2011, Monitorul Oficial 872/2011;
OUG 72/2009 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţa a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 17 iunie 2009, Monitorul Oficial 426/2009;
Legea 337/2006 - pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 17 iulie 2006, Monitorul Oficial 625/2006;
| ← Art. 189 OUG 34/2006 Selecţia şi calificarea... | Art. 191 OUG 34/2006 Selecţia şi calificarea... → |
|---|
Nu există niciun temei legal pentru afirmaţia Consiliului că autorizările cerute pentru calificare trebuie deţinute numai de către ofertanţii înşişi, neconstituind resurse ce pot fi transferate acestora de către susţinători
Referitor la cel de al treilea motiv al plângerilor conexate, Curtea a constatat că autoritatea contractantă a iniţiat o licitaţie deschisă la care a declarat câştigătoare oferta asocierii X, dar ca urmare a contestaţiei formulate dc a doua clasată, asocierea Y, Consiliul a anulat rezultatul proccdurii şi a dispus reluarea acesteia, reţinându-se că autorizările
Citește mai mult
emise de către Autoritatea Navală Română specifice domeniului de activitate „repararea şi întreţinerea navelor şi bărcilor” nu se încadrcază în dispoziţiile art. 190 din ordonanţă şi ale art. 111 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, respectiv nu pot fi luate în considerare în forma susţinerii pentru verificarea îndeplinirii cerinţelor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire.Curtea a reţinut că, potrivit art. 190 invocat, capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant şi persoana respectivă. Atunci când un grup de operatori economici depune ofertă comună, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, iar în cazul în care grupul beneficiază de susţinerea unei terţe persoane, susţinerea pentru îndeplinirea cerinţelor de capacitate tehnică şi profesională se demonstrează prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate. Pe de altă parte, art. 111 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 impune, pentru a se lua în considerare susţinerea acordată, ca angajamentul ferm să reprezinte un instrument juridic care să asigure dreptul autorităţii contractante de a solicita, în mod legitim, îndeplinirea anumitor obligaţii de către persoana susţinătoare. Sub acest aspect, Curtea a constatat că, pentru îndeplinirea cerinţei de la subpct. 5.4.1 - „Alte standarde cerute” din fişa de date a achiziţiei, s-a stabilit ca ofertanţii să prezinte autorizări emise de Autoritatea Navală Română pentru executarea de lucrări în domeniul naval. Petenta asocierea X a prezentat toate aceste autorizări emise pe numele susţinătoarei SC D. SA, precum şi declaraţia-angajament ferm privind susţinerea capacităţii tehnice şi profesionale întocmită de SC D. SA. Faţă de dispoziţiile legale mai sus menţionate, dar şi de dispoziţiile exprese ale art. 111 alin. 3 şi 4 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, în mod greşit Consiliul a apreciat că a fost nelegală declararea ca fiind calificată şi, ulterior, câştigătoare a ofertei asocierii X. Nu există niciun temei legal pentru afirmaţia Consiliului că autorizările în cauză trebuie deţinute numai de către ofertanţii înşişi, neconstituind resurse ce pot fi transferate acestora de către susţinători.
Alineatul 3 al art. 111 conţine o enumerare exemplificativă, nu exhaustivă, a resurselor în legătură cu care legiuitorul a înţeles să arate că pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertantului de către un terţ susţinător. în aceste condiţii, limitarea domeniului acestora, cu excluderea de plano a autorizărilor şi certificărilor, de către Consiliu (mai ales că anunţul de participare şi documentaţia de atribuire nu cuprind o astfel de precizare din partea autorităţii contractante, astfel cum impune art. 11 alin. 1 şi 2), apare ca neîntemeiată. Chiar în Manualul operaţional pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică editat de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, considerat ghid de bune practici în materia achiziţiilor publice, în ceea ce priveşte cerinţele legate de capacitatea tehnică şi/sau profesională nu este exclusă îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare ce presupun resurse care nu au caracter transferabil prin susţinerea unui terţ, ci se subliniază faptul că, într-o atare situaţie, un simplu angajament prin care se afirmă punerea la dispoziţia ofertantului a unor astfel de resurse nu este suficient, fiind necesar un angajament ferm care să garanteze autorităţii contractante faptul că în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi, persoana susţinătoare se obligă să se implice direct în îndeplinirea corespunzătoare a obligaţiilor contractuale. Or, prin declaraţia-angajament ferm privind susţinerea capacităţii tehnice şi profesionale întocmită de SC D. SA, această societate declară în mod expres că susţine ferm şi direct asocierea cu autorizările şi certificările necesare (nominalizate şi anexate declaraţiei) şi că se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale, prin implicarea sa directă.
Faţă de împrejurările arătate, motivarea deciziei Consiliului este greşită, urmând a fi înlocuită cu motivarea expusă mai sus. Urmează să fie reevaluate ofertele prin prisma celor arătate, respectiv cu verificarea tuturor ofertelor, inclusiv sub aspectul prezentării - acolo unde este cazul - a angajamentului ferm în formă autentică al susţinătorilor, precum şi sub aspectul valabilităţii autorizărilor şi certificărilor cel puţin la data deschiderii ofertelor, dacă prin documentaţia de atribuire autoritatea contractantă nu a înţeles să stabilească drept cerinţă valabilitatea acestora pe tot parcursul procedurii, până la încheierea contractului de achiziţie publică.
Comentariu
Instanţa s-a aflat în confuzie. Instituţia susţinerii nu se aplica acelor criterii de calificare care privesc capacitatea ofertantului de exercitare a activităţii profesionale. Tocmai din acest motiv, în Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, la art. 7 alin. 2, se stipulează că „ terţul nu poate susţine, prin prezentarea unei astfel de autorizaţii, un operator economic ofertant, din considerentul că acest gen de autorizare se poate utiliza numai în nume propriu, nefiind o resursă transferabilă
Cerinţe de calificare incluse greşit de autoritate la capacitatea tehnică şi/ sau profesională a ofertanţilor. întrucât nu a fost contestată documentaţia de atribuire, respectivele cerinţe de calificare pot fi îndeplinite de ofertanţi prin susţinere
Asocierea a depus, în ceea ce priveşte autorizaţiile prevăzute de fişa de date a achiziţiei la pct. V.4.7, alte autorizări specifice domeniilor de activitate, declaraţii de susţinere ale unor terţi susţinători. Asocierea ofertantă şi-a asumat aceste susţineri, declarând îndeplinite aceste cerinţe, prin formularul specific.
Este reală
Citește mai mult
afirmaţia petentei precum că aceste solicitări cuprinse în fişa de date vizează autorizaţii sau certificări proprii şi netransmisibile ale ofertantului, prin care se demonstrează capacitatea de exercitare a activităţii profesionale a operatorului economic participant la procedura de atribuire. Pe cale de consecinţă, de principiu, este greşită concluzia Consiliului în sensul că certificările solicitate de autoritatea contractantă în fişa de date, la pct. V.4.7 din cadrul cap. V.4 - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, pot fi îndeplinite prin intermediul angajamentelor de susţinere emise de terţi susţinători, în conformitate cu dispoziţiile art. 190 din ordonanţă.Însă, se reţine că petenta nu a contestat în termenul prevăzut de lege documentaţia de atribuire sub aspectul includerii greşite a acestor certificări şi autorizări specifice între cerinţele de calificare referitoare la capacitatea tehnico-profesională, aşa încât nu i se mai poate permite în această fază a procedurii să formuleze astfel de critici.
în concluzie, împrejurarea că aceste certificări au fost incluse între cerinţele de calificare referitoare la capacitatea tehnico-profesională, deşi este vorba de resurse netransferabile, întrucât acest aspect nu a fost contestat în termen de către niciunul dintre ofertanţi, impune concluzia ce rezultă din aplicarea dispoziţiilor art. 190 alin. 1 şi 3 din ordonanţă, reţinută şi de către Consiliu, deşi parţial pe alte considerente.
Însăşi autoritatea contractantă a permis susţinerea din partea unor terţi, prin modul cum a înţeles să redacteze fişa de date a achiziţiei, iar criticile privind caracterul de resurse netransmisibile a autorizărilor specifice sunt critici care vizează documentaţia de atribuire, care nu mai pot fi primite.
Comentariu
Relevanţă nu are poziţionarea cerinţei de calificare şi natura ei. Cu alte cuvinte, aplicarea dispoziţiilor referitoare la susţinerea ofertantului este condiţionată de natura cerinţei care se îndeplineşte prin susţinător, iar nu de o anume situare a ei în fişa de date a achiziţiei.
Uneori, probabil din neglijenţă ori pentru a evita filtrul Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, se întâmplă ca autorităţile contractante să stabilească cerinţe de calificare nu în fişa de date, ci în caietul de sarcini, deşi, potrivit Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, caietul de sarcini este dedicat specificaţiilor tehnice. Locul cerinţelor de calificare a ofertanţilor este în anunţul de participare şi în fişa de date a achiziţiei. Potrivit art. 178 alin. 1 din ordonanţă, cerinţele de calificare trebuie să fie precizate, con form principiului transparenţei, în cadrul anunţului de participare. A se vedea şi decizia nr 167 din 4 februarie 2011 a aceleiaşi instanţe.