Art. 2 OUG 34/2006 Scop. Principii Dispoziţii generale
| Comentarii |
|
Dispoziţii generale
SECŢIUNEA 1
Scop. Principii
Art. 2
(1) Scopul prezentei ordonanţe de urgenţă îl constituie:
a) promovarea concurenţei între operatorii economici;
b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici;
c) asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică;
d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante.
(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt:
a) nediscriminarea;
b) tratamentul egal;
c) recunoaşterea reciprocă;
d) transparenţa;
e) proporţionalitatea;
f) eficienţa utilizării fondurilor;
g) asumarea răspunderii.
OUG 34/2006 actualizată prin:OUG 77/2012 - pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 27 noiembrie 2012, Monitorul Oficial 827/2012;
Legea 337/2006 - pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii din 17 iulie 2006, Monitorul Oficial 625/2006;
| ← Art. 1 OUG 34/2006 Scop. Principii Dispoziţii generale | Art. 3 OUG 34/2006 Definiţii Dispoziţii generale → |
|---|
Este nelegală clauza contractuală potrivit căreia autorităţii contractante nu i se vor percepe penalităţi în cazul depăşirii termenului de plată a produselor furnizate
Prin decizia Consiliului nr. 3935 din 28 iunie 2010, s-a admis în parte contestaţia şi s-a dispus modificarea documentaţiei de atribuire prin eliminarea clauzei obligatorii din proiectul de contract, potrivit căreia autorităţii contractante nu i se vor percepe penalităţi în cazul depăşirii termenului de plată a produselor furnizate şi înlocuirea acesteia cu sintagma „în cazul depăşirii acestui termen se
Citește mai mult
vor aplica dobânzile legale”. S-a respins ca nefondată solicitarea contestatoarei privitoare la inserarea unui cuantum de penalităţi de 0,1% pe zi de întârziere în executarea obligaţiilor de furnizare a produselor şi de efectuare a plăţii.Pentru a hotărî astfel, Consiliul a reţinut că, prin impunerea clauzei contractuale criticate, autoritatea contractantă încalcă principiul recunoaşterii reciproce, iar prin inexistenţa unor clauze contractuale care să angajeze răspunderea contractuală a acesteia se încalcă şi principiul asumării răspunderii, principii ce guvernează procedurile de achiziţie publică.
Analizând plângerea formulată de autoritatea contractantă, Curtea a reţinut că clarificarea impusă prin decizia Consiliului proiectului de contract va determina evitarea unor litigii pentru viitor. Clauza contractuală, în modul în care a fost reformulată de către Consiliu, elimină orice îndoială cu privire la limitele obligaţiilor asumate de către părţi şi restabileşte echilibrul contractual dintre acestea. Este preferabil să existe o dispoziţie clară în contract, de asumare a răspunderii, pentru a se preveni eventuale litigii în viitor.
In acelaşi timp, clauza contractuală reformulată este întemeiată pe dispoziţiile legale (art. 3 din Ordonanţa Guvernului nr. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale pentru obligaţii băneşti"’).
Principiul tratamentului egal nu presupune o egalitate în ceea ce priveşte cuantumul valoric al penalităţilor
Referitor la „cuantumul penalităţilor”, s-a constatat că în documentul nr. 92/9326/10.02.2012, la poz. 3 - Model de contract subsecvent, la pct. 12 - Sancţiuni pentru neîndeplinirea culpabilă a obligaţiilor, autoritatea contractantă adaugă subpct. 12.9, conform căruia: „în cazul în care, din vina sa exclusivă, achizitorul nu onorează facturile în termenul convenit la art. 19.1 alin. 1, atunci executantul-prestator va calcula penalităţi reprezentând 0,05% pentru
Citește mai mult
fiecare zi întârziere din plata neefectuată până la îndeplinirea efectivă a obligaţiilor. Achizitorul are obligaţia de a achita contravaloarea penalităţilor în termen de 30 de zile de la primirea facturii de penalităţi emise de către executantul-prestator”.Curtea a constatat că în mod corect Consiliul a apreciat că principiul tratamentului egal nu presupune o egalitate şi în ceea ce priveşte cuantumul valoric al penalităţilor, ci faptul că ambele părţi implicate în derularea unui contract de achiziţie publică trebuie sancţionate atunci când nu respectă anumite clauze contractuale, cuantumul/procentul acestor penalităţi stabilindu-se ţinând cont de complexitatea contractului respectiv, utilitatea socială, valoarea acestuia.
Comentariu
Prin decizia Consiliului nr 274 din 1 februarie 2012, autoritatea contractantă a fost obligată la prevederea în modelul de contract a cuantumului penalităţilor, respectiv a modalităţilor de plată ale acestora pentru ambele părţi şi nu numai pentru una singură (executau t-presta tor), astfel încât să fie respectat principiul tratamentului egal, stipulat la art. 2 alin. 2 lit. b) din ordonanţă.
In urma acestei decizii, în modelul de contract subsecvent autoritatea contractantă a adăugat subpct. 12.9, conform căruia: „In cazul în care, din vina sa exclusiv, achizitorul nu onorează facturile în termenul convenit la art. 19.1 alin. 1, atunci executantul-prestator va calcula penalităţi reprezentând 0,05% pentru fiecare zi întârziere din plata neefectuată până la îndeplinirea efectivă a obligaţiilor. Achizitorul are obligaţia de a achita contravaloarea penalităţilor în termen de 30 de zile de la primirea facturii de penalităţi emisă de către exe-cutantul-prestator.
S-a formulat o nouă contestaţie, iar în decizia sa nr. 505 din 29 februarie 2012, Consiliul „nu a reţinut ” afirmaţia contestatoruluipotrivit căreia „singurapenalitate de 0,05%pentru fiecare zi de întârziere din plata neefectuată stipulată în sarcina autorităţii contractante nu este nici pe de parte o contrapondere egală şi proporţională ”, raportat la cuantumul sancţiunilor care cad în sarcina executantului-prestator, întrucât principiul tratamentului egal nu presupune o egalitate şi în ceea ce priveşte cuantumul valoric al penalităţilor, ci faptul că părţile implicate în derularea unui contract de achiziţie publică, pe lângă obligaţii şi drepturi, trebuie sancţionate atunci când nu respectă anumite clauze contractuale; cuantumul/ procentul acestor penalităţi stabilindu-se ţinând cont de complexitatea contractului respectiv, utilitatea socială, valoarea acestuia etc.; nefiind suficientă numai plata unor compensaţii băneşti, deoarece scopul autorităţii contractante este de a se asigura că respectivele lucrări au fost executate la timp.
Curtea de Apel Bucureşti, prin hotărârea comentată, a menţinut această ultimă decizie a Consiliului.
In opinia noastră, susţinută de definiţiile care îi sunt date de autoritatea de reglementare, principiul tratamentului egal vizează poziţionarea operatorilor economici pe paliere comparabile la procedură, dar nu şi asigurarea egalităţii între ei şi autoritatea contractantă, cum, din păcate, am sesizat în unele decizii provenind de la Consiliu. Pe de altă parte, niciodată, într-un contract administrativ, contractantul şi autoritatea publică nu se vor afla pe poziţii de egalitate, trăsătura în absenţa căreia nu şi-ar mai avea rostul apartenenţa acestor contracte la ramura dreptului public. Contractele în care părţile se află pe picior de egalitate sunt, după cum se cunoaşte din antichitate, specifice dreptului privat (raporturi de egalitate juridică, în sensul că n ic iu na dintre părţi nu îşi poate impune voinţa juridică celeilalte).
La art. 8 alin. 2 şi 3 din Legea nr 554/2004 se prevede că instanţa de contencios administrativ este competentă să soluţioneze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ şi orice litigii legate de încheierea, modificarea, interpretarea, executarea şi încetarea contractului administrativ, precum şi că la soluţionarea acestor litigii se are în vedere regula după care principiul libertăţii contractuale este subordonat principiului priorităţii interesului public.
In cuprinsul deciziei sale nr 3671 din 29 august 2011, Consiliul a arătat că „orice contract cu o autoritate publică centrală sau locală cuprinde clauze ce pot fi considerate exorbitante pentru particulari, dată fiind calitatea aparte a beneficiarului şi destinaţia vizând interesul public a contractului. In consecinţă, şi contractele de achiziţie publică presupun anumite rigori pe care trebuie să le accepte cei care doresc să se implice într-o relaţie contractuală cu statul sau entităţile publice ale sale. Nimic nu opreşte contestatorul să nu participe la licitaţia în curs dacă are temeri că autoritatea contractantă nu îşi va îndeplini la termen obligaţiile sau dacă nu doreşte să îşi asume clauzele exorbitante pe care le presupune orice contract administrativ, cum sunt cele enumerate la art. 2 lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004. ”
Prin Legea nr. 278/2010 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr 76/2010 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr 34/2006, legiuitorul s-a dezis de tradiţia contractelor administrative de achiziţie publică, pe care, prin intermediul definiţiei redate în noua redactare a art. 3 lit. f) din ordonanţă, le-a transformat în contracte comerciale. Anterior acestui nefericit experiment normativ, adică pe vremea în care contractele de achiziţie publică şi de concesiune nu erau considerate de legiuitor banale contracte comerciale, încheiate parcă între doi simpli particulari cu drepturi şi obligaţii egale şi deferite instanţelor comerciale (litigii între privaţi), am afirmat:
„ Este nefondată cererea unui operator economic de inserare în modelul contractului de achiziţie publică, parte a documentaţiei de atribuire, a unei clauze de penalitate aplicabilă dacă autoritatea contractantă nu îşi îndeplineşte obligaţiile contractuale. Premisa neîndepli-nirii obligaţiilor de către autoritate este indusă de cea a relei-credinţe a autorităţii, care însă nu se poate prezuma. Pe de altă parte, nimic nu împiedică operatorul nemulţumit de clauzele contractului fie să nu participe la respectiva procedură, fie să participe şi să includă în preţul ofertei sale penalităţile estimate că le-ar fi suportat autoritatea contractantă. Contractul de achiziţie publică este un contract administrativ, nu unul comercial. Fiind un contract cu ajutorul căruia administraţia publică îşi realizează o parte din sarcinile sale, avându-se în vedere şi obiectul său se consideră că regimul juridic aplicabil contractelor administrative este unul exorbitant de drept public. Prerogativele de putere publică ale administraţiei au la bază faptul că administraţia încheie contractul în scopul de a satisface un interes general. In virtutea acestor prerogative administraţia are posibilitatea de a impune clauze exorbitante în contract, de a controla modul de executare al contractului şi de a dispune rezilierea contractului atunci când interesul public nu mai primeşte prin executarea contractului o satisfacţie completă şi continuă.
In decizia sa nr 5352 din 8 octombrie 2009, Consiliul a reţinut:
Obiectul clarificărilor transmise de contestatoare autorităţii şi al contestaţiei împotriva documentaţiei de atribuire vizează modificarea unor clauze contractuale. Potrivit art. 36 alin. 2 lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, o ofertă este considerată neconformă „ în cazul în care conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cazul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la această situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective”. Din textul legal enunţat rezultă Jără echivoc că, în cadrul ofertei depuse, operatorii economici pot propune modificarea anumitor clauze contractuale, pe care autoritatea contractantă urmează să le analizeze şi, în cazul în care le apreciază ca fiind dezavantajoase, să propună ofertantului renunţarea la acestea.
Astfel fiind, includerea în modelul de contract a anumitor clauze nu împiedică operatorul economic să depună ofertă în cadrul procedurii, acesta având posibilitatea de a cuprinde în ofertă propuneri de modificare a clauzelor contractuale. In speţa analizată, prin stabilirea în modelul de contract a anumitor cote procentuale pentru penalităţi şi anumite termene pentru plata facturilor, autoritatea contractantă nu a îngrădit în niciun fel participarea societăţii contestatoare la procedura derulată.
In susţinerea cererii sale de modificare a cuantumului penalităţilor, societatea contestatoare a invocat prevederile Ordinului ministrului economiei şi finanţelor nr. 2181/2007 privind aprobarea Manualului operaţional pentru activitatea de observare şi verificare a atribuirii contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, pct. 4.2., normele stabilite de Ministerul Sănătăţii Publice şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate în cadrul contractului-cadru de furnizare produse medicamentoase, dispoziţiile Regulamentului CE nr 1564/2005, prin care se stabileşte formularul standard al documentelor utilizate în cadrul procedurilor de atribuire, Directivei nr. 2007/66/CE, Hotărârii Guvernului nr 925/2006 şi Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr 34/ 2006, însă, în niciunul dintre actele normative menţionate nu este prevăzută o obligaţie pentru autoritatea contractantă de a stabili un anumit cuantum al penalităţilor pe fiecare zi de întârziere, în speţă 0,1%, cât a solicitat contestatoarea să fie cuprins în modelul de contract, datorate pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale. Aspectul că în anumite contracte privind furnizarea de produse medicamentoase încheiate de Ministerul Sănătăţii Publice sau de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a fost prevăzută o cotă procentuală de 0,1%/zi de întârziere nu poate conduce la obligarea unei alte autorităţi contractante să respecte procentul amintit.
Cuantumul penalităţilor nu este prevăzut în vreo dispoziţie legală, acesta fiind stabilit de părţile semnatare ale contractului. In plus, penalităţile la care se face referire în contestaţie vizează o situaţie de excepţie, intervenită ca urmare a neîndeplinirii unor obligaţii contractuale.
Relativ la termenul de efectuare a plăţilor stabilit de autoritatea contractantă ca fiind de 180 zile de la data emiterii facturii, acesta este un termen maxim pe care l-a prevăzut autoritatea contractantă, plata urmând a fi realizată în funcţie de fondurile puse la dispoziţia sa, iar în contract a fost prevăzut şi că în cazul în care achizitorul nu onorează facturile în termen de 14 zile de la expirarea perioadei amintite şi fară a prejudicia dreptul furnizorului de a apela la prevederile clauzei 24.1, acesta din urmă are dreptul de a sista livrarea produselor.
In considerarea celor prezentate, întrucât prin stabilirea în modelul de contract a anumitor clauze contractuale autoritatea contractantă nu a încălcat prevederile legale privind achiziţiile publice şi nu a împiedicat accesul la procedură al operatorului economic, în temeiul art. 278 alin. 5 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul a respins ca nefondată contestaţia.
Similar, în decizia nr 3963 din 29 iulie 2010, Consiliul a menţionat că, în susţinerea cererii sale de stabilire a unui cuantum de 0,1% pe zi de întârziere al penalităţilor, societatea contestatoare a invocat prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr 119/2007 şi ale Directivei nr 2000/35/CE, însă acestea nu cuprind o obligaţie pentru autoritatea contractantă de a stabili un cuantum al penalităţilor pe fiecare zi de întârziere, în speţă 0,1%), cât a solicitat contestatorul, datorate pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale.
Stabilirea sau nu a cuantumului penalităţilor este lăsat la latitudinea părţilor, această acţiune constituind un drept al acestora şi nu o obligaţie.
Chiar dacă contractul de furnizare este considerat un act de comerţ pentru contestator, acest fapt nu justifică solicitarea acestuia de a se impune celeilalte părţi (autoritatea contractantă) asumarea unui risc mai mare decât poate ea să suporte, în demersul său contestatorul plecând de la premisa că autoritatea nu-şi va îndeplini obligaţiile asumate şi că, prin întârzierea plăţii preţului produselor furnizate, i se va cauza un prejudiciu mai mare, ce nu va putea fi acoperit prin plata de daunele-interese propuse în cadrul modelului de contract, ignorăndu-se astfel faptul că, în caz de neîndeplinire a obligaţiilor, furnizorul are şi alte modalităţi pentru a obţine executarea obligaţiilor şi repararea prejudiciului, în condiţiile în care în cauză nici nu s-a dovedit că eventuala întârziere a plăţilor ar avea consecinţe „ extrem de inechitabile pentru creditor ", situaţie evocată în cuprinsul Directivei nr 2000/35/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din data de 29 iunie 2000.
Cât priveşte solicitarea ca nivelul penalităţilor să fie de 0,1% pe zi de întârziere, ea nu are suport legal.
In completarea celor expuse mai trebuie precizat că nivelul penalităţilor stabilit de autoritate în modelul de contract nu îngrădeşte cu nimic participarea operatorilor economici la procedura de atribuire. Penalităţile nu constituie criteriu de calificare a ofertanţilor şi nici nu afectează principiul proporţional ităţii, astfel cum este el înţeles de către Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice - asigurarea corelaţiei între necesitatea autorităţii contractante, obiectul contractului de achiziţie publică şi cerinţele solicitate a fi îndeplinite.
Ofertele nu trebuie examinate formal sau acordând prevalenţă unor aspecte nerelevante
Trebuie precizat că procedura de achiziţie publică, fiind reglementată de norme din domeniul dreptului public, se desfaşoară sub autoritatea principiului priorităţii interesului public, care impune respectarea cu stricteţe a scopului ordonanţei şi a principiilor de bază pe care le prevede actul normativ (art. 2), acestea presupunând nerestricţionarea pe considerente pur formale a examinării pe fond a ofertelor, acordând prevalenţă unor aspecte nerelevante, cu luarea acestora din urmă în
Citește mai mult
considerare în mod vădit disproporţionat în raport cu celelalte elemente ale procedurii. De altfel, în speţă edificator este faptul că, printr-o analiză parţială şi centrată pe elemente pur formale, decizia Consiliului atacată a stabilit, practic, eliminarea ofertei având preţul cel mai scăzut.Introducerea de către un operator economic a unui preţ foarte scăzut la licitaţia electronică nu este un element ce ţine de o conduită culpabilă a autorităţii contractante. Nu a fost afectată concurenţa, prin descurajarea operatorilor economici în a-şi îmbunătăţi ofertele
Petentă critică decizia Consiliului pe motiv că nu au fost analizate motivele invocate în contestaţie. Susţine că a contestat legalitatea desfăşurării etapei finale a licitaţiei electronice pentru încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. 2 din ordonanţă, prin faptul că ofertanta concurentă
SC S.R. SRL a
Citește mai mult
introdus un preţ neobişnuit de scăzut, situaţie ce a dus la distorsionarea concurenţei şi încălcarea principiilor procedurii de achiziţie publică.Consiliul a reţinut cu privire la această critică împrejurarea că SC S.R. SRL a ofertat un preţ dc 1.070.000 lei - pe care contestatoarea îl consideră ca fiind elementul ce ar trebui să determine anularea fazei finale de licitaţie electronică - la ora 13:33:52.520, după care, până la ora 13:50:52.117, contestatoarea a încercat să înregistreze de 7 ori preţuri apropiate de celelalte ofertate, însă sistemul le-a respins, întrucât oferta nu era îmbunătăţită. De asemenea, Consiliul a reţinut că, în intervalul 13:40:32.863 - 13:59:53.513, contestatoarea a reuşit să salveze în sistem 14 noi oferte, cuprinse între 10.650.000 - 8.300.000 lei, ceea ce demonstrează că, în realitate, nu a avut nicio problemă în a reduce succesiv preţul cu aproape 22%, astfel încât toate susţinerile acesteia sunt lipsite de orice temei.
In raport de cele reţinute de Consiliu, afirmaţia petentei în sensul că nu a analizat motivele invocate se constată că este neîntemeiată. împrejurarea că unul dintre ofertanţi a introdus un preţ neobişnuit de scăzut nu a putut fi apreciată de către Consiliu că a descurajat contestatoarea să-şi îmbunătăţească oferta de preţ, dată fiind situaţia că petenta a salvat în sistem 14 noi oferte de preţ, cu o reducere cu 22% faţă de preţul iniţial.
Consiliul a reţinut corect că nu au fost descurajaţi operatorii economici să-şi îmbunătăţească ofertele şi nici nu a fost distorsionată concurenţa.
Nu are relevanţă care au fost motivele pentru care petenta a ofertat succesiv pe parcursul etapei de licitaţie electronică alte preţuri (respectiv raportat la costurile proprii necesare susţinerii contractului), important fiind aspectul că susţinerile petentei în sensul că a existat o distorsionare a concurenţei ori o descurajare a operatorilor economici să-şi îmbunătăţească ofertele nu sunt reale, tocmai datorită faptului că petenta a avut posibilitatea, prin decizii suficient de rapide şi fară a se dezarma, să-şi îmbunătăţească oferta în cadrul acestei licitaţii electronice, fară impedimente cu privire la acel preţ neobişnuit de scăzut al unui ofertant.
Nu poate fi vorba despre o utilizare în mod abuziv sau impropriu a licitaţiei electronice de către autoritatea contractantă, în sensul art. 162 din ordonanţă, nefiind împiedicată, restrânsă ori distorsionată concurenţa, fată de situaţia reţinută anterior. De asemenea, nu poate fi vorba despre o încălcare a principiului utilizării eficiente a fondurilor publice de către autoritatea contractantă.
Introducerea unui preţ foarte scăzut de către un operator economic nu este un element ce ţine de o conduită culpabilă a autorităţii contractante. Acest aspect nu a împiedicat operatorii economici participanţi să oferteze în continuare, fară să considere introducerea unui preţ foarte scăzut drept un impediment în calca procesului repetitiv de reofertare.
Pentru aceleaşi considerente nu se poate reţine că autoritatea contractantă ar fi încălcat principiul egalităţii de tratament, al transparenţei şi nediscriminării, prin modul în care a desfăşurat licitaţia electronică ori că autoritatea contractantă nu ar fi înţeles să se conformeze dispoziţiilor imperative ale ordonanţei, cu raportare tot la argumentele ce ţin dc denaturarea şi distorsionarea cadrului licitaţiei electronice analizate anterior.
Petenta a susţinut că, în fapt, Consiliul nu a înţeles că preţul scăzut era singurul publicat, iar petenta nu a avut nicio informaţie cu privire la valoarea ofertei clasate pe locul al doilea, neavând niciun element pe baza căruia să stabilească preţul real clasat pe locul al doilea, în raport de care să oferteze.
Dar petenta avea posibilitatea să prezinte un preţ îmbunătăţit al ofertei sale cu un preţ pe care îl considera real raportat la propriile costuri necesare susţinerii contractului şi s-a dove
dit că nu a fost împiedicată să-şi îmbunătăţească oferta de preţ, iar acest aspect a fost corect reţinut de Consiliu dovedindu-se că a fost înţeleasă critica petentei.
Nu poate fi vorba despre o procedură de achiziţie publică viciată pentru motivul că nu s-a putut oferta în raport de cea mai bună ofertă de preţ reală. Autoritatea contractantă a publicat preţul cel mai scăzut, iar împrejurarea că acest preţ a fost o greşeală tehnică menţionată într-o ofertă a condus la aprecierea acelei oferte ca inacceptabilă. Dar, eroarea nu poate fi imputată autorităţii contractante sau modului de desfăşurare a procedurii de licitaţie electronică.
Pentru aceste considerente, constatând că nu sunt motive de desfiinţare a deciziei Consiliului, instanţa a respins plângerea ca nefondată.
Comentariu
Totuşi, speţa acceptă şi o altă soluţie. Argumentele contestatoarei ni se par a fi unele valide, întrucât postarea eronată în sistemul de licitaţie electronică a unui preţ anormal de scăzut şi imposibil de depăşit descurajează, cu certitudine, ofertanţii concurenţi în a mai licita, deoarece nu mai au nicio şansă în a surclasa ofertantul cu preţul eronat.
In decizia sa civilă nr. 507 din 23 februarie 2009, vizând o speţă cu elemente comune, aceeaşi instanţă a gândit diametral opus, reţinând următoarele:
Pe parcursul licitaţiei electronice, după ce ofertanţii postaseră succesiv primele oferte de preţ, când mai exista timp suficient pentru formularea altor oferte, a intervenit oferta SC
D.I. SRL cu un preţ de 89.500 lei, de peste zece ori mai mic decât cel mai avantajos de până atunci, iar ca urmare a acestei oferte nu s-a mai postat, în continuare, nicio ofertă.
După finalizarea licitaţiei electronice, SC D.I. SRL nu numai că nu a justificat preţul din ultima ofertă înregistrată, dar a şi negat faptul că ar fi formulat o astfel de ofertă, ceea ce a condus la respingerea ofertei sale şi declararea câştigătoare a celei a intimatei SC PLP. G. SRL, în valoare de 902.000,77 lei.
Curtea subliniază că raţiunea licitaţiei electronice, modalitatea aleasă de autoritatea contractantă intimată, o constituie obţinerea celui mai avantajos preţ, prin îmbunătăţirea succesivă de către fiecare ofertant a propriei oferte până la momentul finalizării procedurii. Derularea licitaţiei electronice asigură obţinerea celui mai avantajos preţ de către autoritatea contractantă şi, prin aceasta, utilizarea eficientă a fondurilor publice. Orice impediment în stabilirea preţului final prin mecanismul propriu al licitaţiei electronice a fectează direct eficienţa utilizării fondurilor publice, reprezentând o încălcare a principiului prevăzut de art. 2 alin. 2 lit. f) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.
Or, în speţă, preţul fictiv de 89.500 lei oferit de SC D.I. SRL a influenţat, indubitabil, preţul final al licitaţiei şi clasamentul final, aspect demonstrat cu puterea evidenţei de faptul că, după ce preţul fictiv a fost înregistrat, nu s-a mai formulat nicio altă ofertă, deşi mai era timp, fiind distorsionată concurenţa. Practic, acest preţ fictiv a avut rolul de a-i dezarma pe ceilalţi ofertanţi, care nu au mai reacţionat în timp util, într-o procedură în care timpul este un element esenţial. Prin urmare, în cauză, principiul fundamental al utilizării eficiente a fondurilor publice a fost în mod cert încălcat cu ocazia desfăşurării licitaţiei electronice, fapt ce atrage anularea acesteia.
Asigurarea respectării principiului utilizării eficiente a fondurilor publice este obligatorie pentru autoritatea contractantă, ea trebuind să anuleze actul întocmit cu încălcarea lui ori de câte ori constată acest lucru, indiferent cui aparţine culpa (nu poate fi primit argumentul că petenta s-ar afla în culpă prin f aptul că nu a depus şi alte oferte de preţ). Logica în care a fost construită ordonanţa impune anularea actelor emise cu încălcarea principiului utilizării eficiente a fondurilor publice, indiferent cui aparţine culpa pentru încălcarea principiului. Oricum, în speţă este evident că încălcarea principiului este imputabilă celui care a distorsionat concurenţa, iar nu petentei.
Pe cale de consecinţă, s-a admis plângerea, s-a modificat decizia Consiliului, în sensul că s-a admis contestaţia petentei, s-a anulat rezultatul comunicat de autoritatea contractantă, s-a anulat procedura de licitaţie electronică finală din 7 noiembrie 2008 şi s-a dispus obligarea autorităţii contractante la organizarea unei noi etape finale de licitaţie electronică.
Anularea raportului procedurii de atribuire şi dispunerea reevaluării ofertelor dă dreptul autorităţii contractante la o reevaluare completă a ofertelor, sub toate aspectele, inclusiv să considere inadmisibilă o ofertă care iniţial a fost considerată admisibilă
Curtea nu poate reţine argumentaţia Consiliului în sensul că, urmare a completării ulterioare a documentaţiei şi aprecierii ofertei ca admisibilă, nu se poate veni la data de 04.05.2011 cu argumentul că oferta nu mai este admisibilă, eventualul viciu al nedepunerii la prima solicitare a celor două CV-uri fiind
Citește mai mult
acoperit prin acceptarea şi punctarea ofertei de către autoritate prin raportul din 08.04.2011.Astfel, se observă că, urmare a primei contestaţii formulate de intimata SC I.-I.T.C. SA, prin decizia nr. [...J/27.04.2011 a Consiliului a fost admisă contestaţia, a fost anulat raportul procedurii nr. 6475/08.04.2011, prin care a fost declarată câştigătoare petenta SC L.S. SA, autoritatea contractantă a fost obligată la reevaluarea ofertelor, precum şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire. Or, ca urmare a anulării raportului procedurii nr. 6475/08.04.2011, acest act nu mai poate produce absolut niciun efect, cu privire la niciun aspect, inclusiv cu privire la declararea ca admisibilă a ofertei intimatei. Este adevărat că, Consiliul a analizat doar condiţiile în care oferta petentei SC L.S. SA a fost declarată admisibilă şi câştigătoare, însă aceasta pentru că era ţinut de limitele învestirii sale de către contestator. De vreme ce raportul procedurii nr. 6475/08.04.2011 a fost anulat, iar autoritatea contractantă a fost obligată la reevaluarea ofertelor, este evident că în cadrul reevaluării autoritatea contractantă urma a verifica şi a face o nouă analiză a ofertelor, fară a putea fi ţinută de cele stabilite printr-un act ce nu mai poate produce efecte (quod nullum est nullum producit effectum)\
Comentariu
Deşi concluzia la care s-a oprit instanţa pare atât de firească încât să nu necesite un comentariu, ea îşi are o însemnătate deosebită, care reclamă unele explicaţii, în contextul în
care tot mai mulţi contestatori invocă faptul că, în urma unei decizii a Consiliului de anulare a rezultatului iniţial al procedurii şi de obligare la reevaluarea ofertelor, autoritatea contractantă reevaluează nu numai oferta desemnată iniţial şi nelegal câştigătoare (nelegalitate pentru care Consiliul a infirmat rezultatul procedurii), ci şi ofertele pe care autoritatea le-a considerat admisibile şi pe care la reevaluare ajunge să nu le mai considere admisibile. Altfel spus, ofertele admisibile, clasate pe locurile II, III şi aşa mai departe, sunt acum - la reevaluare - descalificate şi respinse, cu toate că reevaluarea ar fi trebuit să se limiteze la oferta faţă de care Consiliul s-a pronunţat în sensul că a fost evaluată nelegal. Exemplul tipic este acela în care societatea X, situată pe locul II, contestă admiterea la procedura de atribuire şi declararea câştigătoare a societăţii Y, Consiliul admite contestaţia şi obligă la reevaluarea ofertelor, iar la reevaluare autoritatea contractantă descalifică societatea Y, dar, sub pretextul reevaluării tuturor ofertelor, descalifică şi societatea contestatoare X. întrebarea care se naşte este dacă autoritatea, cu ocazia reevaluării, poate să revină şi să considere că nu mai este admisibilă o ofertă pe care iniţial a declarat-o admisibilă?
Un răspuns aprofundat găsim în decizia Consiliului nr 618 din 13 martie 2012, din considerentele căreia redăm următoarele pasaje, în care problema ridicată era dată de faptul că, la reevaluarea ofertelor decisă de o instanţă de judecată, autoritatea a respins ca inadmisibile toate ofertele (deşi anterior le considerase admisibile), situaţie în care a anulat licitaţia:
După cum în mod judicios a remarcat şi autoritatea contractantă, în contestaţia sa, SC T.R. SRL [...] susţine că, prin reevaluarea completă a ofertei sale, autoritatea contractantă s-a detaşat de cele reţinute de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII I-a contencios administrativ şi fiscal, în decizia civilă nr 1780 din 19 septembrie 2011, conform cărora reevaluarea trebuia realizată „ în limita criticilor invocate de petentă şi considerate întemeiate de instanţă cu ocazia exercitării controlului de legalitate ”.
Cu privire la raţionamentul contestatoarei, Consiliul a apreciat că el este unul greşit, dat fiind că premisa principală pe care se fundamentează este una invalidă. Astfel, în logica autoarei contestaţiei, reevaluarea completă a ofertei sale nesocoteşte decizia civilă nr. 1780 din 19 septembrie 2011, cel puţin prin prisma autorităţii de lucru judecat şi a neagravării situaţiei sale în propria cale de atac. Insă, este sesizabil încă de la început că instanţa de judecată nu a fost învestită vreodată (şi nici Consiliul) cu declararea sau constatarea admisibilităţii, sub toate aspectele, a ofertei asocierii sale, situaţie pentru care ea nici nu s-a pronunţat în această privinţă. Nefiind statuat nimic pe această temă, este clar că nu poate exista autoritate de lucru judecat în legătură cu admisibilitatea ofertei asocierii contestatoarei.
SC T.R. SRL încearcă să deducă autoritatea de lucru judecat în privinţa admisibilităţii ofertei sale pe cale de consecinţă, tocmai din faptul că instanţa nu a analizat-o, ceea ce este dincolo de lege şi de principiile dreptului român. Autoritate de lucru judecat există doar asupra a ceea ce a judecat şi stabilit instanţa, iar nu asupra a ceea ce nu a fost judecat de aceasta. Faptul că oferta asocierii contestatoarei îndeplineşte o anumită cerinţă impusă de autoritate, verificată de instanţă, nu înseamnă automat că ea le îndeplineşte şi pe celelalte sau că autoritatea nu ar trebui să le mai verifice.
Niciodată SC T.R. SRL nu a solicitat constatarea admisibilităţii in integrum a ofertei asocierii sale. De altminteri, autoritatea de lucru judecat vizavi de admisibilitatea ofertei asocierii contestatoarei nici nu poate intra în discuţie în contextul în care şi Curtea de Apel Bucureşti şi Consiliul au dispus expres, prin dispozitiv, reevaluarea ofertelor, adică a tuturor ofertelor şi sub toate aspectele, inclusiv a celei depuse de SC T.R. SRL.
Legat de obligaţia de a nu agrava situaţia părţii în propria cale de atac, respectiv de art. 296 şi art. 315 C. proc. civ., această obligaţie revine instanţei de judecată, în cursul unei proceduri jurisdicţionale, iar nu autorităţii contractante. Obligaţia priveşte activitatea de judecată a unei căi de atac de către instanţa învestită, singura căreia îi este imputabilă. Ea nu are legătură cu activitatea pe care o desfăşoară o autoritate contractantă în (re-) evaluarea ofertelor depuse la licitaţie. In consecinţă, Consiliul nu poate reţine ca fiindu-i incidenţă şi, cu atât mai puţin, încălcată cu ceva obligaţia amintită de către C.N.A.D.N.R. SA.
După cum s-a reţinut în paragraful de dinaintea celui ultim, Curtea de Apel Bucureşti a dispus expres, prin dispozitiv, reevaluarea ofertelor, astfel încât SC T.R. SRL nu are de ce să se plângă de reevaluarea propriei oferte. Din moment ce instanţa nu a limitat în vreun fel cadrul reevaluării înseamnă că reevaluarea trebuie să acopere verificarea ofertei în toate privinţele.
Nu transpare de nicăieri că instanţa ar fi interzis reevaluarea completă a ofertei petentei, sau a celorlalte oferte, ci dimpotrivă. Cum nu este făcută această distincţie de către instanţa emitentă a hotărârii, evident că nici autoritatea contractantă nu o putea face.
Separat de cele de mai sus, obiecţia contestatoarei care vizează nerespectarea de către autoritate a deciziei instanţei, mai precis depăşirea cadrului reevaluării ordonate de instanţă, nu poate fi reţinută ca întemeiată şi din următoarele considerente:
Din simpla lecturare a deciziei invocate se constată că instanţa emitentă nu a restricţionat reevaluarea impusă autorităţii la anumite elemente ale ofertelor Dispozitivul este limpede în sensul reevaluării complete a ofertelor: „obligă autoritatea contractantă la [...] reevaluarea ofertelor [...]
Este adevărat că cercetarea efectuată de instanţă şi, în consecinţă, argumentaţia expusă în motivarea deciziei au vizat doar anumite elemente ale ofertelor, însă niciunde în cuprinsul deciziei Curtea nu a limitat întinderea măsurii de remediere a reevaluării ofertelor Cele statuate de instanţă în decizia sa au fost circumscrise aspectelor în divergenţă cu care ea a fost sesizată şi, prin urmare, era firesc ca în cuprinsul deciziei să nu se facă referire la orice neconformitate sau abatere a ofertelor în contextul în care ea nu i-a fost supusă analizei. Faptul că reevaluarea şi-a avut la origine una sau mai multe deficienţe de la lege, reţinute de instanţă în decizie, nu presupune ipso facto că autorităţii i-ar fi interzisă o reevaluare atentă şi completă a ofertelor operatorilor implicaţi. Dimpotrivă, pentru a se preveni o nouă evaluare greşită, respectiv o nouă încălcare a normelor legale, îi era obligatorie comisiei responsabile desemnată de către autoritate verificarea completă a ofertelor rămase în competiţie.
Cum instanţa nu a interzis evaluarea totală a respectivelor oferte, autorităţii contractante nu numai că îi era permisă, ci îi era chiar impusă de lege. Nu se putea declara - asumată prin semnăturile membrilor comisiei de evaluare, a observatorilor din partea structurii Ministerului Finanţelor Publice şi a conducătorului autorităţii contractante - o ofertă admisibilă şi câştigătoare, ştiindu-se că ea nu respectă unele condiţii impuse în documentaţia de atribuire, sub pretextul că nu s-ar mai putea verifica acele condiţii.
Spre ştiinţă, trebuie subliniat că nici nu intră în competenţa instanţei sau a Consiliului să interzică autorităţii contractante reevaluarea totală legală a calificării ofertantului şi a conformităţii ofertei sale, întrucât ar însemna să interzică autorităţii să îşi îndeplinească obligaţiile pe care i le atribuie legislaţia pe linie de achiziţii publice şi pentru care ea răspunde (ar însemna ca autoritatea să nu poată respinge o ofertă inacceptabilă sau neconformă pe motivele întemeiate şi legale pe care le cunoaşte doar sub pretextul că ele nu au fost examinate de instanţă/Consiliu, care ar ajunge să i se substituie astfel în atribuţii autorităţii).
Revine autorităţii contractante responsabilitatea pentru admiterea şi declararea câştigătoare a unei oferte, context în care tot ea este ţinută să verifice admisibilitatea şi conformitatea ei sub orice fel de detaliu, în caz contrar riscând a declara admisibilă/câştigătoare o ofertă care nu îndeplineşte condiţiile impuse (inacceptabilă sau neconformă), situaţie care atrage răspunderea juridică a autorităţii pentru rezultatul nelegal (cât şi a funcţionarilor săi vinovaţi).
Curtea de Apel Craiova, Secţia contencios administrativ şi fiscal, în decizia nr. 2445 din 13 septembrie 2011, a precizat că „dispoziţiile ordonanţei permit numai verificarea legalităţii actelor de achiziţie publică, atât în procedura administrativ-jurisdicţională, cât şi în căile de atac judiciare, fară a permite substituirea organului jurisdicţional sau instanţei de contencios administrativ în atribuţiile autorităţii contractante, reglementate de dispoziţiile normative din materie
Prin prisma celor de mai sus, practic, polemica şi dialectica născută între părţi pe marginea întinderii autorităţii de lucru judecat a deciziei Curţii de Apel Bucureşti nici nu îşi mai găseşte rostul.
In concluzie, este greşită părerea pe care o exprimă autoarea contestaţiei, în sensul că autorităţii îi era interzisă evaluarea completă a ofertelor rămase în competiţie, între care şi cea a asocierii sale.
Pe de altă parte, nu trebuie omis faptul că instanţa, la fel ca şi Consiliul, a anulat în întregime raportul procedurii de atribuire şi a dispus întocmirea unuia nou, ceea ce însemna pentru autoritate ca membrii comisiei de evaluare să îşi reverifice concluziile asumate prin raportul (anulat), astfel încât să fie convinşi că noul raport pe care îl vor semna corespunde în toate privinţele realităţii factuale şi literei legii. Este de neînchipuit că vreo instanţă, vreodată, ar putea cenzura voinţa membrilor din comisia de evaluare de a reverifica temeinic şi cu atenţie ofertele, astfel încât să elimine orice risc de a săvârşi o greşeală în etapa de reevaluare a ofertelor.
Este de notorietate că orice decizie a comisiei de evaluare şi, în final, a autorităţii contractante, privind admiterea sau respingerea unei oferte, trebuie fundamentată pe o evaluare legală şi temeinică a o fertei, sub toate aspectele acesteia. Pe de altă parte, dacă nu ar fi pe deplin convinsă de admisibilitatea ofertei sau, chiar, ştiind că oferta nu este admisibilă, autoritatea nu ar reanaliza-o în amănunt, ci s-ar mărgini să se bazeze pe o veche evaluare, atunci nu numai că nu şi-ar respecta propriile obligaţii şi ar comite o neglijenţă în serviciu, ci ar putea fi suspectată/acuzată defavorizarea ofertantului respectiv, cu eventuale implicaţii în planul dreptului penal.
De pildă, dacă ulterior deciziei civile nr 1780 din 19 septembrie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VlII-a contencios administrativ şi fiscal, specialiştii desemnaţi pentru reevaluare de C.N.A.D.N.R. SA ar afla că oferta oricăreia dintre contestatoare nu îndeplineşte condiţia de calificare „x”, cum îşi poate imagina cineva că respectivii specialişti vor face abstracţie de acest aspect şi, cu vădita încălcare a atribuţiilor legale ce le revin (art. 72 alin. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006), vor întocmi şi semna un nou raport al procedurii în care să declare că oferta îndeplineşte condiţia de calificare „x ” şi este admisibilă?
Teza argumentată poate fi percepută mai pregnant atunci când, de pildă, la reevaluare, autoritatea contractantă decide schimbarea componenţei comisiei, caz în care noii membri, pentru a fi în cunoştinţă de cauză asupra rezultatului licitaţiei pe care şi-l vor asuma prin semnătură, rezultat pentru care răspund inclusiv disciplinar, vor avea nu numai interesul, ci şi obligaţia de a parcurge integral ofertele, indiferent că ele au mai fost parcurse de cei din vechea comisie de evaluare.
Prin urmare, indiferent de ce consideră contestatoarea, la reevaluarea ofertelor autoritatea trebuie să reverifice in integrum şi cu maximă atenţie ofertele, astfel încât să se asigure că nu i-a scăpat neverificat niciun element dintre cele prestabilite. Orice alt comportament, manifestat de autoritate din motive de ignoranţă, de neştiinţă sau de rea-intenţie, încalcă atât principiul legalităţii actelor administraţiei publice, cât şi principiul precauţiei administraţiei publice, exprimat prin sintagma „ este de preferat să se evite o pagubă, decât să se producă un câştig
Declararea drept admisibilă a unei oferte în contextul în care ea nu îndeplineşte toate condiţiile pentru a fi considerată admisibilă conduce, evident, şi la încălcarea prevederilor privind principiul tratamentului egal în procedura achiziţiilor publice (art. 2 alin. 2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr 34/2006).
Deficienţele unei oferte nu pot fi indiferente autorităţii contractante în etapa de reevaluare, unde chiar şi cea mai mică suspiciune trebuie înlăturată şi înlocuită cu o certitudine, altfel consecinţa semnării contractului cu o firmă a cărei ofertă este necorespunzătoare fiind deosebit de gravă.
Nu de puţine ori Consiliul şi Curtea de apel au punctat că orice hotărâre a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe documente neclare, contradictorii sau insuficiente. Pentru a fi imparţială, evaluarea trebuie să fie completă şi temeinică, iar nu să lase loc supoziţiilor defavorizare a unei anumite oferte sau, dimpotrivă, de dezavantajare a ei.
Totodată, util de subliniat este că instanţele îmbrăţişează această abordare, elocventă fiind, de exemplu, decizia civilă nr. 2077 din 6 octombrie 2011, chiar a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VII I-a contencios administrativ şi fiscal, pronunţată în dezbaterea aceleiaşi probleme, din cuprinsul căreia redăm:
„[...] Curtea nu poate reţine argumentaţia Consiliului Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor în sensul că, urmare a completării ulterioare a documentaţiei şi aprecierii ofertei ca admisibilă, nu se poate veni la data de 04.05.2011 cu argumentul că oferta nu mai este admisibilă, eventualul viciu al nedepunerii la prima solicitare a celor două CV-urifiind acoperit prin acceptarea şi punctarea ofertei de către autoritate prin raportul din 08.04.2011.
Astfel, se observă că, urmare a primei contestaţii formulate de intimata SC I.-I.T.C. SA, prin decizia nr [...j/27.04.2011 a Consiliului a fost admisă contestaţia, a fost anulat raportul procedurii nr 6475/08.04.2011, autoritatea contractantă a fost obligată la reevaluarea ofertelor, precum şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire. Or, ca urmare a anulării raportului procedurii nr 6475/08.04.2011, acest act nu mai poate produce absolut niciun efect, cu privire la niciun aspect, inclusiv cu privire la declararea ca admisibilă a ofertei intimatei. Este adevărat că Consiliul a analizat doar condiţiile în care oferta petentei SC L.S. SA a fost declarată admisibilă, însă aceasta pentru că era ţinut de limitele învestirii sale de către contestator De vreme ce raportul procedurii nr 6475/08.04.2011 a fost anulat, iar autoritatea contractantă a fost obligată la reevaluarea ofertelor, este evident că în cadrul reevaluării autoritatea contractantă urma a verifica şi a face o nouă analiză a ofertelor, fară a putea fi ţinută de ce stabilise printr-un act ce nu mai poate produce efecte (quod nullum est nullum producit effectunV
Sub o altă perspectivă, concluzia care transpare din lecturarea dispoziţiilor art. 256' şi art. 256 ' din ordonanţă este aceea că autoritatea contractantă are opţiunea firească de a îşi corecta propriile acte dacă este sesizată în privinţa netemeiniciei/nelegalităţii lor fie pr intr-o notificare, fie direct pr intr-o contestaţie. Mai mult, deşi nu reiese din normele invocate mai
sus, autoritatea contractantă are opţiunea de a îşi anula un act, sau chiar întreaga procedură, şi din oficiu, în absenţa notificării sau contestaţiei vreunei persoane vătămate, în ipoteza în care, în derularea procedurii, constată că a încălcat prevederi legale a căror nerespectare este sancţionată cu invalidarea actelor/procedurii de atribuire (dovadă în acest sens fiind dispoziţiile art. 209 din ordonanţă). Privită prin prisma imperativului restabilirii legalităţii actelor sau procedurii în ansamblu, opţiunea remedierii apare ca fiind una firească, iar datorită facilităţii ei este preferabilă aceleia a anulării actelor/procedurii pe calea contencioasă a purtării unui proces la Consiliu sau/şi la instanţa de judecată.
Contrar argumentaţiei contestatoarei, în materia achiziţiilor publice opţiunea autorităţii de a îşi revizui şi remedia propriile acte (cum ar fi raportul procedurii), chiar şi din oficiu, există oricând până la momentul finalizării achiziţiei prin semnarea contractului. Aşadar, şi din această perspectivă, în speţă, autoritatea era îndrituită să îşi revizuiască actele atacate şi să procedeze la reexaminarea legalităţii situaţiei consemnate în acestea.
Chiar dacă principiul legalităţii, din motive care nu necesită explicaţii aici, nu apare enumerat între principiile de la art. 2 alin. 2 din ordonanţă, nu înseamnă că el nu ar fi aplicabil şi cu ocazia derulării procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, mai ales în contextul obligaţiei de asumare a răspunderii de către autoritatea contractantă [art. 2 alin. 2 lit. g)J.
Astfel fiind, în mod temeinic şi legal a procedat C.N.A.D.N.R. SA la reevaluarea ofertei asocierii contestatoarei sub toate aspectele.
Certificat de atestare fiscală expirat la data şedinţei de deschidere a ofertelor. Solicitare din partea autorităţii contractante de depunere a unui certificat valabil. încălcare a principiului tratamentului egal, ofertanta fiind avantajată prin demersul autorităţii
împotriva rezultatului procedurii au formulat contestaţie intimatele, criticând considerarea ca acceptabilă a ofertei depuse de către petentă, pe motiv că la data deschiderii ofertelor, 05.10.2010, petentă nu depusese un certificat constatator privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor şi
Citește mai mult
contribuţiilor asigurărilor sociale la bugetul general consolidat, valabil la acea dată.Consiliul, prin decizia atacată, a considerat întemeiate criticile celor două contestatoa-re-intimate, apreciind că, prin demersul autorităţii contractante de a solicita ofertantului pe-tent în prezenta cauză, după data de deschidere a ofertelor, prin adresa nr. 18761 / 14.10.2010, prezentarea şi a unui certificat constatator privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale la bugetul general consolidat, valabil la data deschiderii ofertei, a fost încălcat principiul tratamentului egal, creând un avantaj evident acestui ofertant.
Curtea apreciază că susţinerile formulate de petentă în plângere nu au temei, decizia Consiliului fiind temeinică şi în conformitate cu dispoziţiile legale şi principiile aplicabile în materia achiziţiilor publice. Prin declararea ofertei petentei ca fiind câştigătoare, autoritatea contractantă a încălcat scopul şi principiile nediscriminării şi egalităţii de tratament prevăzute în art. 2 din ordonanţă, precum si propriile reguli stabilite în fişa de date a achiziţiei. Potrivit acestei fişe, cap. IV - Criterii de calificare, pct. IV. 1 - Situaţia personală a ofertantului, autoritatea contractantă a solicitat, ca cerinţă minimă obligatorie: „confirmarea privind plata
taxelor şi impozitelor locale, precum şi la bugetul general consolidat”, iar la pct. V.6 - Modul de prezentare a ofertei, la secţiunea „Documente de calificare”, obligaţia ofertanţilor de a prezenta „documente prin care se confirmă plata taxelor şi impozitelor locale, precum şi la bugetul general consolidat (spre exemplu, certificate de atestare fiscală - valabile la data deschiderii ofertelor)”.
Or, la data stabilită pentru deschiderea ofertelor (05.10.2010), petenta nu depusese documentele care să-i dovedească capacitatea de eligibilitate, neîndeplinind astfel cerinţa de calificare în condiţiile prevăzute în fişa de date a achiziţiei, potrivit anexei la procesul-verbal nr. 18153/05.10.2010, încheiat cu ocazia şedinţei de deschidere a ofertelor, în care se consemnează că petenta a prezentat un certificat valabil până la data de 25.09.2010.
Prin demersul autorităţii contractante de a solicita petentei, cu adresa nr. 18761/14.10.2010, după data de deschidere a ofertelor, un certificat privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale la bugetul general consolidat valabil la data deschiderii ofertei a fost încălcat principiul tratamentului egal, creând un avantaj evident petentei.
Argumentele invocate de petentă nu pot fi primite pentru a aprecia ca acceptabilă oferta sa, faţă de prevederile exprese din documentaţia de atribuire şi rigurozitatea ce se impune a fi respectată de către toţi participanţii la o procedură de achiziţie.
Oferte respinse ca întârziate, deşi ele au fost depuse în termenul limită dat de autoritate. Anulare corectă a procedurii de atribuire, reluarea ei de la momentul depunerii ofertelor neputând constitui un remediu
Analizând actele dosarului, Curtea a reţinut că autoritatea contractantă a demarat procedura de atribuire prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. 71702/ 05.02.2009. Ulterior, a publicat nota justificativă nr. 1438/05.03.2009, prin care a decalat data depunerii ofertelor, de la 12.03.2009, ora 10, la 23.03.2009, ora 9, deoarece nu a putut răspunde în termen
Citește mai mult
la solicitările de clarificări. La 13.03.2009, autoritatea a postat nota justificativă nr. 1663/13.03.2009, sub denumirea „clarificări decalare”, în care a precizat că data de depunere a ofertelor este 23.03.2009, ora 11.Conform procesului-verbal al şedinţei de deschidere întocmit la 23.03.2009, au fost respinse ca tardive ofertele depuse de SC M. SRL şi SC D.C. SRL în aceeaşi dată, orele 9:20, respectiv 9:30.
Examinând cele două note justificative, Curtea a reţinut că, prin nota nr. 1438/ 05.03.2009, s-a făcut publică decalarea datei de depunere a ofertelor la 23.03.2009, fără a fi precizată ora limită. Cea de a doua notă, cu nr. 1663/13.03.2009, face vorbire de decalarea datei de depunere a ofertelor la aceeaşi dată 23.03.2009, însă precizând ora 11 ca oră limită. In cursul fazei administrativ-jurisdicţionale, autoritatea contractantă a afirmat că menţionarea orei 11 în cea din urmă notă justificativă se datorează unei erori umane, fără însă a preciza ce demersuri a întreprins pentru corectarea acestei erori. In lipsa unor asemenea precizări, Curtea a constatat că Consiliul a înlăturat în mod corect apărările autorităţii contractante. Pe de altă parte, Curtea a apreciat că autoritatea contractantă nu se poate prevala de propria culpă pentru a îngrădi dreptul contestatoarelor SC M. SRL şi SC D.C. SRL de a participa la procedură.
In legătură cu susţinerile petentei privind nelegalitatea anulării întregii proceduri, Curtea a reţinut că în faţa Consiliului autoritatea contractantă a afirmat că ofertele respinse ca întârziate au fost păstrate nedeschise la sediul său. Or, chiar şi în situaţia în care această afirmaţie ar fi reală, se creează o stare de incertitudine cu privire la integritatea înscrisurilor ce compun cele două oferte. Această incertitudine este de natură să afecteze procedura de achiziţie, iar reluarea ei de la momentul depunerii ofertelor nu poate constitui un remediu.
Având în vedere argumentele expuse mai sus, Curtea a constatat că decizia contestată este legală şi temeinică, motiv pentru care a respins plângerea ca neîntemeiată.
Comentariu
Spetei ne aduce în memorie discutarea problemei dacă este sau nu posibilă continuarea procedurii atunci când autoritatea, în mod nelegal, respinge la şedinţa de deschidere o ofertă, ofertă care rămâne în posesia ei, sigilată. Altfel spus, dacă o ofertă nu este deschisă la şedinţa programată în acest sens, fiind respinsă în mod nelegal, poate fi ea deschisă ulterior în prezenţa ofertanţilor sau singura măsură legală rămâne anularea procedurii?
în volumul II al culegerii, cu ocazia prezentării deciziei civile nr. 1745 din 19 iulie 2010 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VlII-a contencios administrativ şi fiscal, am expus o orientare diferită de cea a instanţei, în favoarea ambelor părţi în litigiu, care să răspundă finalităţii urmărite de ele şi care, totodată, să dea valoare rolului primordial al Consiliului, de remediere, de salvare a unei proceduri de atribuire, iar nu de anulare, de distrugere a ei. Pentru a ne susţine această orientare, care am recunoscut că rămâne, totuşi, una greu
de acceptat dacă ne cantonam static în litera legii, am redat următoarele pasaje din opinia separată cuprinsă în decizia Consiliului nr 2713 din 4 iunie 2010:
Anularea unei proceduri, conform art. 209 alin. 1 din ordonanţă, intervine dacă, între altele, abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului. Procedura de atribuire se consideră afectată în cazul în care se îndeplinesc, în mod cumulativ, următoarele condiţii:
- în cadrul documentaţiei de atribuire şi/sau în modul de aplicare a procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni care au ca efect încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. 2 din ordonanţă (nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă, transparenţa, proporţionalitatea, eficienţa utilizării fondurilor publice şi asumarea răspunderii);
- autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă, la rândul lor, la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. 2 din ordonanţă.
Drept urmare, raportat la speţa de faţă, anularea procedurii reprezintă o măsură extremă care intervine doar dacă în derularea procedurii se constată încălcări ale normelor legale care lezează principiile antemenţionate, încălcări iremediabile. Suplimentar, şi din aplicarea prin analogie, pentru identitate de raţiune, a normei art. 105 alin. 2 C. proc. civ. („actele îndeplinite cu neobservarea formelor legale [...] se vor declara nule numai dacă prin aceasta s-a pricinuit părţii o vătămare ce nu se poate înlătura decât prin anularea lor "), se desprinde concluzia că anularea intervine doar în situaţiile în care încălcările săvârşite nu pot fi acoperite prin măsuri de remediere.
Luând în considerare situaţia faptică evocată de părţi şi susţinerile acestora, ipoteza legală nu este incidenţă în prezentul caz, autoritatea fiind în măsură să remedieze actele procedurii, prin deschiderea legală a ofertei depusă de asocierea petentei pe care o are în posesie, sigilată. Nicidecum nu este vorba de o „ repetare a şedinţei de deschidere a ofertelor ”, cum se afirmă în opinia majoritară, ci de luarea unei măsuri de remediere în prezenţa ofertanţilor.
Este de netăgăduit că au existat încălcări la şedinţa de deschidere, care afectează principiile prevăzute la art. 2 alin. 2 din ordonanţă, însă aceste încălcări pot fi uşor remediate prin convocarea ofertanţilor la o nouă şedinţă, în care să fie deschisă oferta respinsă nelegal de autoritate. Această nouă şedinţă nu impietează cu nimic principiile enumerate la art. 2 alin. 2, situaţie în care nu poate fi vorba de incidenţa dispoziţiilor art. 209 care să justifice o eventuală anulare a licitaţiei. Singura argumentaţie pe care s-ar putea baza o astfel de măsură severă ar putea fi aceea că ofertantul a cărei ofertă urmează a fi deschisă, cunoscând preţurile celorlalţi ofertanţi, şi-ar putea modifica preţul propriei oferte, în complicitate cu autoritatea contractantă, astfel încât să obţină contractul de achiziţie publică. Insă, un astfel de argument nu poate fi primit, fiind pur speculativ şi, în puls, porneşte de la prezumţia încălcării legii (inclusiv penale) de către ofertant şi autoritatea contractantă, iar nu de la premisa bunei-credinţe a părţilor implicate. Cu alte cuvinte, se consideră că acestea vor profita de şansa remedierii procedurii de licitaţie într-un mod contrar legii, prin schimbarea ilegală a conţinutului ofertei care trebuie deschisă, opinie la care nu achiesăm, întrucât transformă prezumţia de bună-credinţă a ofertantului şi a autorităţii contractante într-una de rea-credinţă, iar pe cea de nevinovăţie într-una de vinovăţie.
Totodată, lesne se poate observa că niciuna dintre părţi nu a solicitat Consiliului anularea procedurii de atribuire, neavând interes în acest sens (contestatoarea şi-ar pierde şansa de a intra în competiţie cu propria ofertă, iar autoritatea nu ar mai putea finaliza procedura prin atribuirea contractului, întregul său demers iniţiat în luna martie devenind de prisos).
Astfel fiind şi mergând pe aplicarea stricta a art. 129 alin. 6 C. proc. civ., conform căruia „în toate cazurile, judecătorii hotărăsc numai asupra obiectului cererii deduse judecăţii ”, este evident că organul administrativ-jurisdicţional nu putea hotărî ceea ce nu s-a cerut fextra petita,), respectiv anularea întregii licitaţii, măsură excesivă şi vătămătoare pentru ambele părţi litigante.
Raportat la cele de mai sus, soluţia legală în speţă era cea de admitere a contestaţiei şi de anulare a procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, în partea care privea respingerea ofertei petentei, cu obligarea autorităţii contractante la continuarea şi remedierea procedurii prin deschiderea ofertei petentei, cu înştiinţarea prealabilă şi în prezenţa reprezentanţilor ofertanţilor care doresc să participe la deschiderea ofertei.
Revenind şi făcând o paralelă cu speţa pe care o comentăm aici, observăm că anularea proceduri de atribuire a fost justificată de Consiliu şi de Curte pe simpla suspiciune de incertitudine - se creează o stare de incertitudine cu privire la integritatea înscrisurilor ce compun cele două oferte, incertitudine de natură să afecteze procedura de achiziţie. Insă, în ceea ce ne priveşte, ţinând seama de rigorile pe care le presupune anularea legală a unei proceduri de atribuire, ne vine greu să acceptăm că o asemenea procedură - costisitoare pentru toţi cei implicaţi - poate fi anulată pe bază de incertitudini.
Neanuntarea în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor a tuturor elementelor acestora pe baza cărora se vor aplica factorii de evaluare constituie o încălcare a normelor legale care nu poate fi remediată. în mod corect Consiliul a anulat procedura de atribuire din această cauză
Potrivit documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire ales este „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, având factorii de evaluare „preţul total”, cu o pondere de 45%, „costuri de mentenanţă pe perioada exploatării tehnologiei propuse”, cu o pondere de 5%, „costuri de exploatare
Citește mai mult
pe perioada exploatării tehnologiei propuse”, cu o pondere de 35%, şi „termenul de realizare a proiectului tehnic”, cu o pondere de 15%.La 05.10.2011 a avut loc şedinţa de deschidere a ofertelor, ocazie cu care s-a încheiat procesul-verbal nr. 47371/05.10.2011.
Potrivit art. 33 alin. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, „şedinţa de deschidere se finalizează printr-un proces-verbal semnat de membrii comisiei de evaluare şi de reprezentanţi ai operatorilor economici prezenţi la şedinţă, în care se consemnează modul de desfăşurare a şedinţei respective, aspectele formale constatate la deschiderea ofertelor, elementele principale ale fiecărei oferte, consemnându-se totodată lista documentelor depuse de fiecare operator economic în parte [...]”.
Întrucât în cauză elementele de evaluare ale fiecărei oferte sunt preţul, costurile de mentenanţă, costurile de exploatare şi termenul de realizare, în funcţie de acestea urmând a se realiza stabilirea ofertei celei mai avantajoase, este temeinică aprecierea Consiliului în sensul că cele patru elemente reprezintă elementele principale ale ofertelor depuse în procedură.
Cum din conţinutul procesului-verbal încheiat cu prilejul deschiderii ofertelor se observă că nu au fost inserate decât menţiuni referitoare la preţul ofertelor şi având în vedere că autoritatea contractantă, deşi a luat cunoştinţă de obiecţiunile contestatoarei cu privire la nemenţionarea celorlalte elemente principale ale ofertei, în afară de preţ, obiecţiuni înscrise în finalul procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 47371/05.10.2011, nu s-a conformat obligaţiilor legale ce-i revin în acest sens, în mod corect a reţinut Consiliul încălcarea de către autoritatea contractantă a dispoziţiilor art. 33 alin. 4 evocate şi a principiului transparenţei prevăzut la art. 2 alin. 2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.
Comunicarea ulterioară către toţi ofertanţii, de către autoritate, a elementelor principale ale fiecăreia dintre oferte, prin documentul intitulat anexă la procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, care nu a fost emis în prezenţa părţilor interesate, nu acoperă lipsa de transparenţă a desfăşurării şedinţei de deschidere a ofertelor.
Apărarea autorităţii în sensul că elementele ofertei privind costurile de mentenanţă şi de exploatare pe perioada exploatării tehnologiei propuse pentru soluţiile cuprinse în caietul de sarcini, ca şi termenul de realizare a proiectului tehnic, nu au fost prezentate odată cu enunţarea preţului total datorită împrejurării că a fost necesară verificarea documentaţiei tchnice depuse de ofertanţi, faţă dc faptul că formularul de ofertă nu cuprindea acele criterii, în totalitatea lor, astfel ca să poată fi imediat verificate şi făcute publice, nu poate fi primită.
Corect a reţinut Consiliul că întocmirea documentaţiei de atribuire este în responsabilitatea exclusivă a autorităţii contractante, potrivit art. 33 din ordonanţă, motiv pentru care ea nu poate invoca propria culpă în ceea ce priveşte modalitatea de prezentare a informaţiilor ce trebuiau cuprinse în formularul de ofertă. Participanţii la proccdură erau obligaţi a-şi întocmi ofertele conform documentaţiei de atribuire, dispoziţie expresă a art. 170 din ordonanţă, astfel că neîndcplinirea obligaţiei legale a autorităţii contractante dc consemnare a elementelor principale a ofertelor în procesul-verbal încheiat cu prilejul deschiderii ofertelor, în prezenţa reprezentanţilor participanţilor, nu poate fi justificată de procedeul anevoios de determinare a acestor elemente.
Critica petentei în sensul că, prin soluţia dată contestaţiei, Consiliul a apreciat disproporţionat aplicarea principiului transparenţei, în condiţiile ignorării celorlalte principii prevăzute la art. 2 alin. 2 din ordonanţă, respectiv cele privind nediscriminarca, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă, proporţionalitatea şi eficienţa utilizării fondurilor publice, este lipsită
de temei. Stabilind că s-au încălcat dispoziţiile art. 33 alin. 4 şi principiul transparenţei şi constatând - corect - imposibilitatea dispunerii de măsuri de remediere a modului în care s-a desfăşurat şedinţa de deschidere a ofertelor, în mod judicios a decis Consiliul anularea procedurii de atribuire.
Faţă de cele ce preced, neexistând motive de nelegalitate sau netemeinicie a deciziei atacate, Curtea a apreciat că plângerea este nefondată.
Comentariu
Anularea procedurii de atribuire pentru omisiunea reţinută mai sus o considerăm a fi atât disproporţionată, cât şi dincolo de idealul legii.
Prin decizia civilă nr. 1637 din 5 septembrie 2011, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a salvat o procedură de atribuire în care abaterea era una similară, dacă nu chiar mai gravă - comisia de evaluare consemnase în procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, în mod eronat, lipsa din oferta contestatoarei a propunerii tehnice.
În ambele speţe s-a adus atingere principiului transparenţei, prevăzut la art. 2 alin. 2 lit. d) din ordonanţa privind achiziţiile, scopul desfăşurării şedinţei de deschidere şi consemnării corecte a elementelor principale într-o şedinţă publică (în prezenţa comisiei de evaluare şi a reprezentanţilor ofertanţilor) fiind acela de a se asigura transparenţa desfăşurării procedurii şi a procesului decizional în cadrul acesteia.
Problema ce trebuie tranşată este aceea a posibilităţii remedierii şi continuării procedurii atunci când autoritatea, în mod nelegal, consemnează date nereale în procesul-verbal al şedinţei de deschidere sau omite să consemneze elementele principale ale ofertelor Înclinăm înspre o soluţie flexibilă, în favoarea autorităţii contractante şi a ofertanţilor care nu au nicio culpă pentru greşeala comisă de autoritate, care să răspundă finalităţii urmărite de ele şi care, totodată, să dea valoare rolului primordial al Consiliului, de remediere, de salvare a unei proceduri de atribuire, iar nu de anulare, de distrugere a ei. Pentru a ne susţine această orientare, care totuşi rămâne una greu de acceptat dacă ne cantonăm static în litera legii, afirmăm că anularea unei proceduri, conform art. 209 alin. 1 din ordonanţă, intervine dacă, între altele, abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului. Procedura de atribuire se consideră afectată în cazul în care în cursul derulării procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. 2 din ordonanţă.
Drept urmare, anularea procedurii reprezintă o măsură extremă care intervine doar dacă în derularea procedurii se constată încălcări ale normelor legale care lezează principiile antemenţionate, încălcări iremediabile. Suplimentar, şi din aplicarea prin analogie, pentru identitate de raţiune, a normei art. 105 alin. 2 C. proc. civ. („actele îndeplinite cu neobser-varea formelor legale [...] se vor declara nule numai dacă prin aceasta s-a pricinuit părţii o vătămare ce nu se poate înlătura decât prin anularea lor "), se desprinde concluzia că anularea intervine doar în situaţiile în care încălcările săvârşite nu pot fi acoperite prin măsuri de remediere.
Luând în considerare situaţia f aptică evocată de părţi şi susţinerile acestora, ipoteza legală nu era incidenţă în caz, autoritatea fiind în măsură să remedieze actele procedurii, prin completarea procesului-verbal cu elementele care lipseau, ceea ce, de altfel, s-a şi întâmplat.
Anularea întregii licitaţii constituie o măsură excesivă şi vătămătoare pentru autoritate şi pentru toţi ofertanţii.
Este de netăgăduit că au existat încălcări la şedinţa de deschidere, care afectează principiul transparenţei, însă aceste încălcări au fost uşor remediate prin informarea ulterioară a ofertanţilor. Singura argumentaţie pe care s-ar putea baza o eventuală măsură severă de anulare a procedurii de atribuire ar fi aceea că unii ofertanţi şi-ar putea modifica elementele principale ale propriilor oferte, în complicitate cu autoritatea contractantă, astfel încât să obţină contractul de achiziţie publică. Insă, un astfel de argument nu poate fi primit, fiind pur speculativ şi, în puls, porneşte de la prezumţia încălcării legii (inclusiv penale) de către ofertant şi autoritatea contractantă, iar nu de la premisa bunei-credinţe a părţilor implicate. Cu alte cuvinte, se consideră că aceştia vor profita de şansa remedierii procedurii de licitaţie într-un mod contrar legii, prin schimbarea ilegală a conţinutului ofertei, opinie la care nu achiesăm, întrucât transformă prezumţia de bună-credinţă a ofertanţilor şi a autorităţii contractante într-una de rea-credinţă, iar pe cea de nevinovăţie într-una de vinovăţie.
În plus, nu de puţine ori Consiliul a făcut distincţie între nulităţile exprese şi cele virtuale. De pildă, în decizia sa nr 3699 din 31 august 2011 a statuat:
„Asupra aspectelor sesizate de petentă, Consiliul reţine că, într-adevăr, în cuprinsul procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr 3708/01.08.2011, comisia de evaluare a consemnat în mod eronat că petenta nu a precizat în ofertă perioada de garanţie. De asemenea, nu a consemnat nici că petenta a depus o declaraţie de îndeplinire a condiţiilor de calificare. Insă, respectivele neconcordanţe nu sunt de natură să atragă nulitatea procesului-verbal sau, mai mult, a întregii proceduri de atribuire. Legiuitorul nu a prevăzut expres sancţiunea nulităţii absolute a actului în cazul deficienţelor expuse, drept pentru care suntem în prezenţa unei nulităţi virtuale. În speţă, ea nu poate opera şi lipsi de efecte actul criticat, întrucât deficienţele expuse nu atrag niciun prejudiciu pentru contestatoare"