Inadmisibilitatea invocării excepţiei de nelegalitate a Raportului de audit de operaţiuni întocmit de CURTEA DE CONTURI – Autoritatea de Audit.
| Comentarii |
|
Curtea de Apel ALBA IULIA Decizie nr. 7518 din data de 03.11.2014
Inadmisibilitatea invocării excepției de nelegalitate a Raportului de audit de operațiuni întocmit de CURTEA DE CONTURI - Autoritatea de Audit.
Raportului de audit îi lipsește aptitudinea de a da naștere, a modifica sau a stinge raporturi juridice, cu alte cuvinte de a produce efecte prin el însuși, fiind un act premergător activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare ce urmează a fi efectuată și finalizată prin emiterea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare (actul administrativ care produce efecte juridice este Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, acesta fiind actul prin care s-a aplicat corecția financiară autorității contractante și care reprezintă titlul de creanță); or, nefiind aplicate corecții financiare acesta nu este titlu de creanță și nu poate fi pus în executare astfel încât nefiind act administrativ nu poate fi suspus controlului de legalitate în condițiile art. 4 din Legea contenciosului administrativ, în forma în vigoare la data învestirii instanței cu acțiunea principala, astfel ca excepția de nelegalitate este inadmisibilă.
Secția de contencios administrativ și fiscal - Decizia nr. 7518/03 noiembrie 2014
Prin sentința administrativă nr. 341/CA/2014 a Tribunalului Hunedoara a fost admisă acțiunea în contencios administrativ formulată și precizată de reclamantul JUDEȚUL H. în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI TURISMULUI - Direcția de Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare.
S-a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare având nr. CA-22201 din data de 22.03.2012, înregistrată la Consiliul Județean Hunedoara sub nr. 2922 din data de 10.04.2012.
S-a dispus anularea Deciziei nr. 114/6.06.2012 emisă de pârâtă în soluționarea contestației promovată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare având nr.CA- 22201 din data de 22.03.2012, înregistrată la Consiliul Județean Hunedoara sub nr. 2922 din data de 10.04.2012.
S-a admis excepția de nelegalitate invocată de reclamantul JUDEȚUL H. în contradictoriu cu pârâta CURTEA DE CONTURI - Autoritatea de Audit.
S-a constatat nelegalitatea parțială a Raportului de audit de operațiuni pentru POR al Autorității de Audit nr. 51648/AP/22.12.2011 și pe cale de consecință, s-a înlăturat acest act de la soluționarea prezentei cauze.
Pentru a pronunța această sentință instanța a reținut următoarele:
Potrivit Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare având nr. CA-22201 din 22.03.2012 rezultă că în urma reverificării procedurii de achiziție publică privind atribuirea contractului de execuție de lucrări nr. 277/19.06.2009, Direcția de Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului a emis titlu de creanță potrivit recomandărilor Autorității de Audit în Raportul de Audit de operațiuni pentru POR nr. 51648/AP/22.12.2011.
La momentul desfășurării procedurii de atribuire a contractului de execuție de lucrări nr.277/19.06.2009, în privința activităților de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, cadrul legal de reglementare era dat de legiuitor prin O.G. nr.79/2003.
Această Ordonanță de guvern a fost aplicabilă până la data de 30.06.2011, data abrogării acesteia prin O.G. nr.66/2011.
Așa fiind prevederile O.G. nr. 66/2011 nu pot fi aplicate unor raporturi juridice desfășurate și finalizate anterior intrării sale în vigoare potrivit principiului general că norma juridică activează atâta timp cât este în vigoare reținându-se și celelalte două principii conexe: respectiv principiul aplicării imediate a normei și principiul neretroactivității legii (normei juridice).
Raportat la cele de mai sus, instanța a reținut că în ceea ce privește modalitatea de atribuire a contractului, întreaga procedură de atribuire a contractului s-a petrecut sub efectul O.G. nr.79/2003.
Instanța a apreciat ca eronată susținerea pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului prin Direcția de Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare privitor la existența unui prejudiciu în cauză atunci când afirmă că "Se prezumă astfel că nu a fost respectat principiul concurenței cu efecte directe asupra eficienței utilizării fondurilor publice, presupunând că participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase, față de cea atribuită";.
Făcând trimitere la Raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică Tribunalul a mai reținut faptul că până la data limită de depunere a ofertelor, specificată în anunțul de atribuire, au fost depuse la sediul autorității contractante 7 oferte în vederea adjudecării contractului licitat iar la data publicării fișei de date de achiziții în SEAP niciuna dintre oferte nu a fost descalificată prin raportare la cerințele minime de calificare.
S-a mai reținut că Raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziții emis în urma analizării ofertelor depuse de către ofertanți nu a fost contestat de către niciun ofertant sau revocat de către autoritatea contractantă sau alte autorități cu atare atribuții.
Mai mult, din constatările efectuate de organul de control s-a constatat că proiectul finanțat a fost realizat în procent de 100%, cu respectarea indicatorilor asumați în cererea de finanțare.
Instanța a mai reținut că procesul de atribuire a contractului de achiziție publică a fost supus verificării de către Ministerul Finanțelor Publice, potrivit dispozițiilor O.U.G. nr.30/2006- privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică, concluzia observatorilor fiind în sensul că procedura a fost inițiată, s-a desfășurat și finalizat cu respectarea procedurii legale reglementate de O.U.G. nr.34/2006, neconstatându-se niciun fel de abateri de la acestea.
Analizând ofertele depuse se constată că oferta înaintată de S.C. D.P. SA, ofertantul declarat câștigător, a avut prețul cel mai scăzut în comparație cu toți ceilalți operatori economici ofertanți.
Privitor la nelegalitatea Raportului de Audit al Curții de Conturi a României s-au reținut următoarele:
Cele două entități indicate în procedura de audit, respectiv autoritatea de audit și cea auditată au nesocotit drepturile beneficiarului final, respectiv ale județului H.
Potrivit prevederilor legale anterior menționate, în cuprinsul constatărilor Autoritatea de Audit, pe marginea căruia se realizează procedura de conciliere, trebuiau indicate neregulile constatate, slăbiciunile în sistemul de management și control precum și impactul acestora, natura erorilor constatate și eventuale corecții financiare și măsurile propuse în vederea remedierii lor.
Cu toate acestea Autoritatea de Audit s-a mărginit în acțiunea sa de audit să constate că la procedura de licitație deschisă au fost depuse 7 oferte, dintre care doar 4 au fost apreciate admisibile, declarându-se câștigătoare oferta cu prețul cel mai mic care însă nu îndeplinea criteriul de solvabilitate patrimonială.
În privința sistemului de control, rezultă din cuprinsul constatărilor că acest contract a fost verificat de OIPOR (Organism Intermediar pentru Programul Operațional Regional)/ AMPOR (Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional) fără însă să fi fost formulate constatări.
Fără a propune măsuri pentru remedierea eventualelor erori, Autoritatea de Audit a înțeles că aplice corecții financiare în sarcina beneficiarului, contravaloarea acestor corecții financiare urmând a fi dedusă din următoarea Declarație lunară de cheltuieli, fiind astfel exclusă de la finanțare contravaloarea corecției financiare.
De altfel, Raportul de audit, deși nu menționează erorile reținute în sarcina județului Hunedoara, nu consemnează nici faptul că nu s-a produs niciun fel de impact asupra bugetului național din care s-a asigurat cofinanțarea sau în bugetul Uniunii Europene.
Acest lucru rezultă și din Nota de constatare și stabilire a corecțiilor financiare emis de către M.D.R.T.
Instanța a reținut faptul că întreaga procedură de licitație a fost supusă verificării, potrivit O.U.G. nr.30/2006 - privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică de către Compartimentul de Verificare a Achizițiilor Publice (CVAP - structură al nivel teritorial a U.C.V.A.P.) iar în urma analizei caietului de sarcini, dar și modul de derulare și finalizare a procedurii de achiziție, inclusiv raportul procedurii s-a stabilit îndeplinirea prevederilor O.G. nr. 34/2006.
În cauza de față activitatea de audit s-a realizat la AMPOR și OI POR, pe cale de consecință prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 66/2011, doar acestor două entități putea Autoritatea de Audit să le aplice în mod direct corecția financiară.
Instanța a mai reținut că raportul administrativ în această speță s-a derulat între autoritatea de audit și autoritățile responsabile cu implementarea Proiectului și nu cu beneficiarul acestuia, apreciindu-se că în lipsa unui raport administrativ în care beneficiarul să fie în mod direct parte, autorității de audit să-i fie limitat dreptul de a-i aplica în mod direct acestuia corecții financiare.
Împotriva hotărârii instanței de fond a declarat recurs pârâta CURTEA DE CONTURI A R. solicitând admiterea recursului și modificarea sentinței atacate, în sensul excepției de nelegalitate a Raportului de audit POR nr. 51648/AP/22.12.2011.
În motivarea recursului pârâta a apreciat că hotărârea instanței de fond este nelegală și netemeinică având în vedere următoarele:
Sentința nr. 341/06.03.2014 a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii, respectiv, a art. 4 din Legea nr.554/200, art.14 din Legea nr. 94/1992, art.20, art. 39 din O.U.G. nr. 66/2011 art. 11 ind. 1 din O.U.G. nr.79/2003.
Raportul de audit nr. 51648/AP/22.12.2011, emis de Autoritatea de Audit, nu produce, efecte de sine stătătoare, deoarece, acesta nu se bucură de caracterele juridice ale unui act administrativ, neavând forța juridică a unui astfel de act, respectiv, nu are caracter executoriu.
În Raportul de audit final nr. 51648/AP/22.12.2011, întocmit de Autoritatea de Audit, sunt prezentate un număr de 290 constatări privind deficiențe cu implicații financiare sau cu posibile implicații financiare, identificate la entitățile auditate, respectiv, Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional, Agențiile de Dezvoltare Regională, Autoritatea de Certificare și Plată și beneficiari ai Programului Operațional Regional;
În Raportul sus menționat, Autoritatea de Audit, a consemnat numai constatări și recomandări de aplicare a unei corecții de 5% asupra valorii contractului de achiziție publică nr. 277/19.06.2009.
Măsurile însă au fost stabilite în sarcina reclamantei printr-un act administrativ emis de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, ca urmare a propriului control efectuat de structurile interne de specialitate, ale cărui concluzii se regăsesc în nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată în cauză.
Deoarece, în cadrul procedurii de conciliere, premergătoare întocmirii raportului final de audit, AMPOR a acceptat constatarea și recomandarea Autorității de Audit, se poate ajunge la concluzia că aceasta și-a însușit cele sesizate și recomandate de către Autoritatea de Audit.
Dispozițiile legale cuprinse în CAP. V din O.U.G. nr. 66/2011 prevăd expres faptul că titlul de creanță se poate contesta la entitatea emitentă, în speță MDRTR, care emite o decizie, act administrativ, care poate fi atacat la instanța de contencios administrativ competentă.
Potrivit prevederilor legale, spre deosebire de verificările Autorității de Audit care au constat în efectuarea unui audit finalizat cu emiterea unor recomandări, Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a efectuat un control pe întreg contractul de achiziție publică verificând toate plățile efectuate și s-au dispus măsuri concrete de recuperare a sumelor.
Din prevederile legale arătate rezultă și că, Nota de constatare emisă de pârâtul Ministerul Turismului, nu a fost emisă în baza unui raport de subordonare/adeziune dintre emitentul acestuia și Autoritatea de Audit deoarece, prin Raportul de Audit, Autoritatea de Audit, în cadrul competențelor sale, a formulat recomandări.
Apreciază că emiterea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.CA-22201/22.03.2012, s-a făcut pe baza propriilor verificări prevăzute de lege în cadrul AMPOR și nu prin preluarea unor date din raportul de audit al Autorității de Audit. Prin urmare, nota de constatare anterior menționată nu poate avea un caracter subsecvent al raportului de audit atâta vreme cât, potrivit prevederilor legale, AMPOR are obligația efectuării propriilor verificări în vederea emiterii acesteia.
Un Raport de Audit ce conține recomandări nu este producător de efecte juridice de sine stătătoare pentru ca acesta să se plaseze în sfera actelor administrative față de care poate fi invocată excepția de nelegalitate. Mai mult, Raportul de Audit și Nota de constatare sunt emise de autorități diferite, fiecare dintre acestea având la bază obiective și verificări proprii; Prin urmare, nu se poate crea o confuzie între conținutul și efectele Raportului de audit pe de o parte și cele ale Notei de constatare emisă de către pârâtă deoarece, în îndeplinirea atribuțiilor sale pârâta a efectuat propriile verificări și a dispus măsurile rezultate din aceste verificări.
Din cele ce preced rezultă că în mod nelegal a fost admisă excepția de nelegalitate; potrivit atât a dispozițiilor O.G. nr. 79/2003, cât și a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, autoritățile competente să emită actul administrativ prin care se dispune în concret recuperarea sumelor, în cazul de față, este Ministerul de resort.
In ceea ce privește fondul cauzei, se arată că ofertantul cu care a fost încheiat contractul nr.277/19.06.2009, nu a îndeplinit criteriile de calificare și selecție impuse prin documentația de atribuire, atribuirea contractului de achiziție publică fiind făcută cu încălcarea art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, potrivit căruia "autoritatea contractantă are obligația de a stabili oferta câștigătoare pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire, în condițiile în care ofertantul respectiv îndeplinește criteriile de selecție și calificare impuse";.
În drept, se invocă prevederile art. 299, art. 3041 raportat la art. 304 pct. 9 Cod de procedură civilă, pct. 487-535 din Cap. VII din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, art. 14 din Legea nr. 94/1992, republicată privind organizarea și funcționarea Curții de Conturi, Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, cu modificările și completările ulterioare, O.U.G. nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, O.U.G. nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
Împotriva hotărârii instanței de fond a declarat recurs pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE solicitând admiterea recursului și modificarea sentinței atacate, în sensul respingerii acțiunii.
Referitor la încălcarea principiul neretroactivității legii civile noi, reținută de către instanța de fond, în motivarea recursului se arată următoarele:
Din interpretarea prevederilor art. 66 din O.U.G. nr.66/2011, rezultă per a contrario că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a ordonanței se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.
Abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare sunt sancționate în baza legii specifice aplicabile la data efectuării controlului, însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul la care faptele și actele juridice s-au produs.
Se mai arată că sancțiunea din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003, în cazul constatării unei abateri de la legalitate, ar fi fost declararea ca neeligibile a cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului, cu alte cuvinte o corecție de 100%.
Mai mult decât atât, din analiza comparativă a dispozițiilor cuprinse în O.G. nr. 79/2003, cu modificările și completările ulterioare și O.U.G. nr. 56/2011 se constată că prevederile de natură fiscală ale celor două ordonanțe, reglementează în mod evident situații juridice obiective, așa încât, aplicarea unor corecții fiscale mai favorabile reglementate de legea nouă - O.U.G. nr.66/2011 - unor situații juridice obiective (nereguli) consemnate sub imperiul legii vechi - O.G. nr.79/2003 - nu încalcă principiul constituțional al neretroactivității legii consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituția României și nici principiul legalității consacrat în materie fiscală.
Este adevărat că la momentul derulării procedurilor de achiziție în speță erau în vigoare dispozițiile O.G. nr. 79/2003, însă la momentul inițierii controlului, erau în vigoare prevederile O.U.G. nr. 66/2011, iar față de cele statuate de art. 66 din acest act normativ reiese în mod neîndoielnic că dispozițiile privind procedura de realizare a controlului, respectiv actele administrative ce urmau a se încheia în această etapă și căile de atac sunt cele ale noului act normativ, întrucât era vorba de o normă de procedură, principiul general valabil la acel moment fiind cel al imediatei aplicări (art. 725 din codul de procedură civilă 1865).
Pe de altă parte, descrierea neregulii din art. 2 alin. 1 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 se regăsea atât în legislația națională cât și în cea supranaționala (art. 2 pct 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, respectiv art. 1 alin. 2 din Regulamentul CE, EURATOM nr. 2988/1995) în vigoare și direct aplicabilă la momentul încheierii contractelor.
Este de subliniat, de asemenea, faptul că, potrivit art. 98 alin. 1-2 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de Abrogare a Regulamentului nr. 1260/1999, normă unională la care face trimitere expresă Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare, "(1) Este în primul rând responsabilitatea statelor membre să caute neregularitățile, să ia măsuri atunci când se constată o schimbare importantă care afectează natura sau condițiile de aplicare sau de control al operațiunilor sau al programelor operaționale și să procedeze la corecțiile financiare necesare.
Statele membre procedează la corecțiile financiare necesare pentru neregularitățile individuale sau sistemice constatate în operațiunile sau în programele operaționale. Corecțiile la care procedează statele membre constau în anularea totală sau parțială a participării publice pentru programul operațional. Statele membre țin seama de natura și de gravitatea neregularităților și a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri."
În concluzie, în condițiile în care prin contractul de finanțare s-a prevăzut obligația respectării întocmai a legislației în domeniul achizițiilor publice, cu posibilitatea aplicării unei corecții financiare, nu se poate reține în speța de față nerespectarea principiului neretroactivității legii.
Legat de lipsa unui prejudiciu prin raportare la faptul că la procedură au participat 7 ofertanți iar la data publicării fișei de date în SEAP s-a constatat că niciuna dintre oferte nu a fost descalificată, se arată următoarele:
Împrejurarea că la procedură au participat 7 ofertanți nu este de natură a conduce la concluzia că în speță nu s-a produs un prejudiciu, întrucât acest prejudiciu poate consta în împiedicarea participării la procedură a unui ofertant care ar fi prezentat o ofertă mai avantajoasă economic dar care nu s-a prezentat întrucât a fost descurajat de criteriile de calificare impuse de intimat.
Mai mult, din cele 7 oferte depuse doar 4 au fost declarate admisibile, una dintre oferte fiind declarată inadmisibilă deoarece nu a îndeplinit criteriul "Solvabilitate patrimonială".
Deși oferta SC D.P. SA nu îndeplinea criteriul de solvabilitate patrimonială, aceasta a fost declarată câștigătoare, motiv pentru care se apreciază că a fost încălcat principiul tratamentului egal.
Față de prevederile contractului de finanțare, este evident că nerespectarea legislației naționale în materia achizițiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.
Contractul de finanțare reprezintă convenția părților, care a fost stipulată în scris, iar la momentul încheierii acesteia, recurenta-reclamantă avea capacitate procesuală deplină, iar consimțământul său a fost liber și neviciat la încheierea acestei înțelegeri.
Totodată, menționăm faptul că prevederile contractului de finanțare prevăd condiția ca abaterea de la legalitate, să prejudicieze sau să poată prejudicia, după caz, fie bugetele naționale, fie bugetul UE, fiind vorba despre necesitatea ca între o astfel de neregulă să existe în raport de caracterul posibil al producerii unui prejudiciu o legătură de cauzalitate direct, nefiind instituită exclusiv cerința existenței și dovedirii unui prejudiciu cert și produs la data încheierii actului de control.
Din această perspectivă, se apreciază că scopul legiuitorului și al părților contractante a fost de a atribui în sarcina beneficiarilor fondurilor nerambursabile o răspundere contractuală și legală care nu impune autorității care a acordat aceste fonduri alte cerințe pentru a constanta caracterul neeligibil al acestora cu excepția constatării unor nereguli, astfel încât în măsura identificării unor astfel de nereguli să rezulte în mod direct existența unei astfel de legături de cauzalitate între acțiunea neconformă și posibilitatea producerii unui astfel de prejudiciu, în ceea ce privește sarcina probei cu privire la producerea unui prejudiciu.
În concluzie, raportat la prevederile contractuale și legale mai sus menționate, atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile, încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecții financiare.
Se mai arată că existența abaterii nu este condiționată de eventualele contestații formulate de potențialii ofertanți sau de terți. Această calificare este dată de textele de lege încălcate de către beneficiar prin stabilirea acestor criterii, în lipsa cărora exista fără îndoială posibilitatea ca și alți operatori economici să fi participat la procedura de atribuire.
Practic, în această situație, nu înseamnă implicit că abaterea nu există și că nu a fost produs niciun prejudiciu întrucât prejudiciul s-a produs și prin împiedicarea participării altor ofertanți la această procedură din cauza introducerii de către autoritatea contractantă a acestor specificații.
În drept, se invocă dispozițiile art. 3+4, pct. 9 C.pr.civ.
Reclamanta UAT JUDEȚUL H. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursurilor și menținerea hotărârii atacate aceasta fiind legală și temeinică.
În motivarea întâmpinării s-au arătat următoarele:
In ceea ce privește natura juridica a Raportului de audit emis de către Autoritatea de Audit:
Se apreciază că Raportul de Audit este un act administrativ de natura celor ce intra in sfera contenciosului administrativ.
Emitentul Raportului de Audit contestat este Autoritatea de Audit, organism al Curții de Conturi independent operațional fata de acesta, iar potrivit prevederilor art. 12 -14 din Legea nr.94/1992 privind organizarea si funcționarea Curții de Conturi, Autoritatea de Audit (în continuare AA) este singura autoritate naționala competenta sa efectueze audit public extern in conformitate cu legislația comunitara asupra fondurilor prevăzute la art. 12 din Lege.
Potrivit art. 497 din Regulament Autoritatea de Audit efectuează audit public extern la toate entitățile care gestionează, certifica, implementează și/sau beneficiază de fonduri europene comunitare nerambursabile, indiferent de forma de proprietate și/sau natura juridică a acestora.
Procedura de desfășurare a auditului, aceasta este de asemenea prevăzută prin lege, art. 503-509 din regulament stabilind și modalitatea de valorificare a constatărilor Autorității de Audit, cuprinse în Raportul de audit astfel emis.
In ceea ce privește efectele rapoartelor de audit așa cum rezultă cu prisosință din economia prevederilor art. 510 si urm. din RODAS, în sarcina Autorității de Audit, exista anumite obligații ce derivă din aplicarea legii, respectiv atunci când în rapoartele de audit sunt consemnate nereguli. Astfel, autoritatea de Audit solicită autorităților competente să ia măsuri de înlăturare a acestora, iar aceasta din urma sunt obligate să le aducă la îndeplinire (art.511 din RODAS), putând aplica inclusiv corecții financiare care să asigure înlăturarea neregulilor /recuperarea cheltuielilor nejustificate, aceasta măsură fiind aplicabila și în cazul în care se constată nerespectarea regimului achizițiilor publice.
Analizând efectele concrete produse de către Raportul de Audit emis de către Curtea de Conturi, în raport de prevederile legale mai sus invocate, se arată că în cuprinsul titlului de creanța reprezentat de nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, dar și în Decizia nr.114/06.06.2012, emise în soluționarea Contestației administrative formulate de către Județul H., se stabilește fără dubiu că aceasta (nota de constatare) a fost emisa de către autoritatea cu competente în gestionarea fondurilor europene (MDRT) exclusiv în baza extrasului din Raportul de audit pentru POR al Autorității de Audit nr.S1648/AP/22.12.2011.
Având în vedere Raportul de Audit, MDRT era obligat să emită nota de constatare aceasta reprezentând modalitatea legală de valorificare a constatărilor efectuate de către AA în cadrul auditului realizat asupra acestui Proiect, al cărui Beneficiar a fost UAT Județul H., potrivit prevederilor RODAS (art.511).
Prevederile art. 20, 21 din OUG nr.66/2011 sunt la fel de sugestive în acest sens, stabilind cu putere de lege în sarcina autorităților cu competente în gestionarea fondurilor europene (MDRT, în cazul de față) obligativitatea organizării activității de constatare și sancționare a neregulilor încă de la comunicarea de către Autoritatea de Audit a proiectului Raportului de Audit, urmând ca în termen de 60 de zile de la această dată să se emită procesul-verbal de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare .
În raport de cele expuse mai sus se apreciază că se poate concluziona fără dubiu caracterul de autoritate publică a Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi, atribuțiile sale fiind conferite prin lege, în vederea satisfacerii unor necesități de interes public, și anume verificarea existenței și corectitudinii utilizării elementului de cofinanțare națională, precum și raportul de drept administrativ în care acesta se afla cu autoritățile cu competente în gestionarea fondurilor europene, auditate potrivit procedurii prevăzute de prevederile legale mai sus evocate.
Pe fondul excepției se arată următoarele:
Potrivit prevederilor legale ce reglementează organizarea și efectuarea auditului public extern al AA asupra fondurilor europene nerambursabile, rezultă necesitatea parcurgerii următoarelor etape în vederea desfășurării activității de audit și respectiv, în vederea valorificării rapoartelor de audit: declanșarea procedurii de audit consta în notificarea entității auditate, printr-o scrisoare recomandată, al cărui model este prevăzut în anexa nr.28 din HG nr.130/2010 (art. 504).
În ceea ce privește procedura de conciliere cu entitatea auditată singurul înscris care atestă parcurgerea acestei proceduri este centralizatorul constatărilor și recomandărilor formulate Autorității de Management POR, Anexa 5, pct.4, emanând exclusiv de la Curtea de Conturi, Autoritatea de Audit, din cuprinsul căreia se observă că în mod contrar prevederilor art.507, lit.b și art.508, cele doua entități implicate în procedura de audit, respectiv autoritatea de audit și cea auditată au nesocotit drepturile beneficiarului final, adică ale Județului H.
Potrivit prevederilor legale anterior menționate, în cuprinsul constatărilor AA, din proiectul raportului de audit, pe marginea căruia se realizează procedura de conciliere, trebuiau indicate neregulile constatate, slăbiciunile în sistemul de management și control și impactul acestora, natura erorilor constatate și eventuale corecții financiare și măsurile propuse în vederea remedierii lor.
Însă, în mod absolut nelegal AA se mărginește în acțiunea sa de audit să constate că la procedura de licitație deschisa au fost depuse 7 oferte , dintre care doar 4 au fost apreciate admisibile, declarându-se câștigătoare oferta cu prețul cel mai scăzut, care însă nu îndeplinea criteriul de solvabilitate patrimonială.
Din punct de vedere al măsurilor propuse pentru remedierea erorilor, acestea lipsesc cu desăvârșire, soluția găsită la îndemâna de către AA a fost aceea de a aplica corecții financiare în sarcina beneficiarului final, contravaloarea sa urmând a fi dedusă din următoarea Declarație lunara de cheltuieli, fiind exclusă de la finanțare contravaloarea corecției financiare.
Or, din punctul nostru de vedere legiuitorul a făcut clar distincția între corecțiile financiare și măsuri necesare în vedere înlăturării erorilor constatate.
Ceea ce a omis, de asemenea, să consemneze în cuprinsul raportului de audit a fost faptul că eroarea constatată nu a produs nici un fel de impact asupra bugetului național din care s-a asigurat cofinanțarea sau în bugetul Uniunii Europene, observându-se în mod indubitabil din cuprinsul Notei de constatare și stabilire a corecțiilor financiare emis de către MDRT, în sarcina Județului Hunedoara( pag.3) ca stadiul fizic al lucrărilor din proiect fiind realizat 100 % , cu respectarea indicatorilor asumați prin cererea de finanțare.
Apreciază că prin aplicarea corecției financiare de 5% în sarcina beneficiarului, Județul H., AA si-a depășit competenta stabilita de art.512 din H.G. nr.130/2010, în situațiile în care în cuprinsul raportului de audit sunt consemnate constatări determinate de nerespectarea reglementarilor comunitare/naționale.
In speța de față, activitatea de audit s-a realizat la AM POR și OI POR, pe cale de consecință, prin raportare la prevederile O.U.G. nr.66/2011, doar acestor două entități putea AA să le aplice în mod direct corecția financiară.
Aceasta împrejurare este concluzia faptului că raportul administrativ în această speță s-a derulat între autoritatea de audit și autoritățile responsabile cu implementarea Proiectului și nu cu beneficiarul acestuia, fiind absolut firesc ca în lipsa unui raport administrativ în care beneficiarul să fie în mod direct parte, autorității de audit să-i fie limitat dreptul de a-i aplica în mod direct aceștia corecții financiare.
În mod greșit s-a considerat că prin modul de atribuire a contractului de achiziție a fost încălcat principiul tratamentului egal.
Respectarea acestui principiu presupune stabilirea de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, cu scopul evitării de criterii preferențiale care să avantajeze operatori economici în dezavantajul altora.
În speță, au fost depuse șapte oferte, iar potrivit procesului-verbal din data de 12.05.2009 a Comisiei de evaluare, a fost pretins tuturor ofertanților că în dovedirea situației economico-financiare să fie depuse următoarele documente : fișa de informații generale cu declararea cifrei de afaceri pe ultimii 3 ani, bilanțurile contabile la data de 31.12.2006, 31.12.2007, (sau 31.12.2008), lichiditatea generală și solvabilitatea patrimonială.
Aceste documente au fost pretinse pentru calificarea ofertanților.
În vederea dovedirii aplicării unui tratament egal, se învederează instanței că dintre ofertanții participanți, de aceeași maniera precum ofertantul câștigător, și S.C. D. SRL a prezentat o scrisoare de bonitate emisă de o instituție bancară (având nr.89253/08.05.2009 emanând de la înțesa S.P. Bank-S.C. D.) în vederea dovedirii valorii indicatorilor financiari, oferta sa fiind declarată conformă.
De aceeași manieră a procedat și ofertantul căruia i-a fost atribuit contractul, pentru dovedirea indicatorilor financiari fiind de asemenea prezentată o scrisoare de bonitate.
Conformitatea informațiilor din scrisoarea de bonitate nu a fost verificată de către Comisia de Evaluare, solicitându-se astfel clarificări în sensul de a prezenta indicatorii financiari: lichiditate generale la data de 31.12.2006, 31.12.2007, 31.12.2008, precum și balanța la data de 31.12.2008, întrucât a fost prezentată doar lichiditatea imediată, lichiditatea curenta și solvabilitatea patrimonială la data de 30.06.2008 și lichiditatea globală și solvabilitatea patrimonială la 31.05.2005, 31.12.2006 și 31.12.2007.
Ofertanta a depus clarificările necesare, arătând totodată de unde rezultă diferența dintre informațiile conținute de formularul nr.4 și cele din cuprinsul scrisorilor de bonitate.
De asemenea toți ofertanții au prezentat de o manieră similară, în dovedirea valorii indicatorilor financiari impuși prin documentația de atribuire, prezentând informațiile solicitate prin scrisori de bonitate sau alte documente edificatoare în acest sens.
Apreciază însa că în raport de modul în care comisia de evaluare a precedat la analiza tuturor celor șapte oferte nu se poate susține aplicarea unui tratament diferențiat acesta .
Potrivit notei de constatare atacate, valoarea indicatorilor financiari a fost calculată și deci stabilită de către organul de audit în raport de bilanțurile contabile pentru anii 2006, 2007, 2008 și nu din informațiile prezentata de ofertanți (formularul 4, scrisori de bonitate).
Or, comisia de evaluare nu a calculat acești indicatori, apreciind, potrivit principiul asumării răspunderii, ca ofertanții trebuie să calculeze și prezinte indicatorii financiari, în același mod fiind tratați toți ofertanții, depunerea bilanțurilor, fără prezentarea indicatorilor financiari determinând respingerea ofertei ca fiind incompletă, în viziunea comisiei.
Or, în raport de modul de lucru al Comisie de evaluare, nu se poate susține ca au fost aplicate criterii de eligibilitate diferite ofertanților sau un tratament diferențiat la analiza ofertelor lor.
În drept, întâmpinarea nu este motivată.
În recurs a fost administrată proba cu înscrisuri noi.
Recursurile sunt fondate datorită următoarelor considerente:
Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare au fost efectuate verificări referitoare la respectarea condițiilor legale și contractuale de către autoritatea contractantă în ceea ce privește procedura de atribuire a contractului de achiziții publice nr. 277/19.06.2009 încheiat cu S.C. D. și P. S.A.
În urma controlului s-a constat că autoritatea contractantă nu a respectat legislația privind achizițiile publice, respectiv: au fost încălcate dispozițiile art.200, alin. 1 din O.U.G. nr.34/2006 în sensul că ofertantul declarat câștigător nu a îndeplinit criteriile de calificare și selecție impuse prin documentația de atribuire.
În ceea ce privește recursul Curții de Conturi:
Curtea de Conturi - Autoritatea de audit a întocmit Raportul de audit nr. 51648/22.10.2011.
Aria de aplicabilitate a auditului a fost Programul Operațional Regional, finanțat din Fondul European de Dezvoltare Regională, una din entitățile auditate fiind Autoritate de Management: Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, prin Direcția Generală Autoritatea de Management POR.
Aceasta a efectuat verificări în ceea ce privește mai multe contracte de achiziții publice, constatând nereguli și propunând aplicarea de corecții financiare.
Curtea reține că potrivit punctului 510 din H.G. nr.130/2010 în vederea valorificării constatărilor, Autoritatea de Audit transmite entităților auditate și, după caz, altor organisme interesate câte un exemplar al raportului de audit, iar potrivit punctului 511 atunci când în rapoartele de audit sunt consemnate nereguli, Autoritatea de Audit solicită autorităților competente să ia măsuri de înlăturare a acestora, iar acestea din urmă sunt obligate să le ducă la îndeplinire.
Relevante în speță sunt și prevederile art. 18, alin. 1 din O.U.G. nr.66/2011 potrivit cărora autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația înregistrării și transmiterii, în termen de 10 zile lucrătoare, către structurile de control prevăzute la art.20 a tuturor constatărilor cu implicații financiare sau cu posibile implicații financiare din actele de control/audit întocmite de reprezentanții Uniunii Europene/donatorului public internațional, a celor din actele de control emise de DLAF, a celor din rapoartele de audit emise de Autoritatea de Audit/structurile de audit intern/structurile de audit extern, precum și a celor din rapoartele de verificare la fața locului emise de autoritatea de certificare.
De asemenea, potrivit art.19, alin. 1 din același act normativ autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a nu include temporar în declarațiile de cheltuieli sume plătite de acestea, care fac obiectul constatărilor prevăzute la art. 18 alin. 1, până la finalizarea procedurii prevăzute la art.21.
Potrivit art.21, alin. 2 în termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control competentă conform prevederilor art. 20 a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18, aceasta are obligația organizării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.
Or, în speță, pârâtul Ministerul a urmat această procedură și a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 22201/22.03.2012.
Actul administrativ este definit de art.2, alin.1, lit.c din Legea nr.554/2004 ca fiind o manifestare unilaterală de voință a unei autorități publice, cu caracter individual sau normativ, în scopul de a da naștere, a modifica sau a stinge drepturi și obligații.
Așadar, în analiza naturii juridice a unui act administrativ, esențiale sunt efectele juridice pe care le produce și natura măsurilor dispuse în conținutul său. Analizând raportul de audit, instanța reține că acestuia îi lipsește aptitudinea de a da naștere, a modifica sau a stinge raporturi juridice, cu alte cuvinte de a produce efecte prin el însuși, fiind un act premergător activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare ce urmează a fi efectuată și finalizată prin emiterea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare (actul administrativ care produce efecte juridice este Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, acesta fiind actul prin care s-a aplicat corecția financiară autorității contractante și care reprezintă titlul de creanță; prin raportul de audit nu au fost aplicate corecții financiare, ci doar au avut loc constatări cu implicații financiare care au fost transmise structurilor de control competente care au obligația de a organiza propria activitate de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare; or, nefiind aplicate corecții financiare acesta nu este titlu de creanță și nu poate fi pus în executare) astfel încât nefiind act administrativ nu poate fi suspus controlului de legalitate în condițiile art.4 din Legea contenciosului administrativ, în forma în vigoare la data învestirii instanței cu acțiunea principală, astfel că excepția de nelegalitate este inadmisibilă.
În ceea ce privește recursul Ministerul Dezvoltării Regionale:
Recurentul critică hotărârea atacată, atât în ceea ce privește aplicarea greșită a principiului neretroactivității legii, cât și în ceea ce privește lipsa prejudiciului, ambele aspecte reținute de instanța de fond în motivarea hotărârii.
În ceea ce privește încălcarea principiului neretroactivității legii:
Verificarea la care a fost supusă reclamanta s-a efectuat în temeiul O.U.G. nr.66/2011.
O.U.G. nr.66/2011 reglementează activitățile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire și de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum și de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alți donatori internaționali.
Potrivit art.64 din O.U.G. nr.66/2011 la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se abrogă O.G. nr.79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, iar potrivit art. 66 numai activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr.79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare.
Din interpretarea acestor dispoziții legale rezultă că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care au loc ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr.66/2011 se realizează în conformitate cu prevederile acestui act normativ.
Analizând definiția dată noțiunii de "neregulă"; de către cele două acte normative, se constată, așa cum corect a reținut și instanța de fond, că aceasta are un conținut identic (potrivit art. 2 din O.U.G. nr.66/2011 prin neregulă se înțelege orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit; potrivit art.2, lit. a din O.G. nr.79/2003 neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită).
În aceste condiții nu se poate susține că fapta imputată reclamantei nu putea fi calificată ca neregulă și în temeiul O.G. nr.79/2003.
Curtea reține pe de o parte că posibilitatea aplicării corecțiilor financiare sau a declarării unor cheltuieli ca neeligibile în cazul nerespectării de către beneficiar a legislației în domeniul achizițiilor publice exista și în temeiul contractului de finanțare prin Programul Operațional Capacității Administrative nr. 55/22.09.2009 (f…dosar, beneficiar reclamanta, art.12, pct.1, 2, 3 și 7, art.8, lit. b, pct.9; astfel, coroborând textele legale enunțate rezultă că printre măsurile pe care le putea lua Organismul intermediar se aflau și stabilirea corecțiilor financiare).
De asemenea, O.G. nr.79/2003 permitea stabilirea unor creanțe bugetare definite ca sume de recuperat ca urmare a utilizării necorespunzătoare a fondurilor comunitare și a sumelor de cofinanțare aferente sau ca urmare a obținerii necuvenite a acestor sume. Actul normativ menționat anterior nu prevedea modalitatea de stabilire a creanțelor bugetare.
Așadar, atât actul normativ menționat anterior, cât și contractul de finanțare prevedeau sancțiuni în cazul constatării unor nereguli.
Pe de altă parte, Curtea reține că O.U.G. nr.66/2011 a fost adoptată pentru implementarea principiului proporționalității, în absența căruia au fost deja și pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat și că sancțiunea aplicată potrivit acestui act normativ este mai puțin severă decât cea care s-ar fi aplicat în conformitate cu prevederile reglementărilor anterioare.
Astfel, deși fapta imputată reclamantei a fost săvârșită până la intrarea în vigoare a legii noi, ea a căpătat eficiență juridică numai după intrarea în vigoare a legii noi, astfel încât aceasta din urmă este pe deplin aplicabilă în ceea ce privește efectele produse ulterior intrării sale în vigoare (în speță, aplicarea sancțiunii).
Așadar, prin aplicarea sancțiunii prevăzute de O.U.G. nr.66/2011 reclamantei nu i-a fost creat niciun prejudiciu.
Instanța mai reține că aspectele verificate au fost analizate în raport cu prevederile legale în vigoare la data inițierii și finalizării procedurilor de achiziție publică și că actul O.U.G. nr.66/2011 reglementează doar aspecte care țin de modul de realizare a procedurii de control.
Raportat la cele menționate anterior, Curtea reține că nu poate fi vorba despre o aplicare retroactivă a actului normativ menționat anterior, astfel încât argumentele prezentate de instanța de fond nu pot fi primite.
Nu poate fi reținută în speță nici lipsa existenței prejudiciului sau potențialității lui în condițiile în care s-a făcut dovada că au existat operatori economici care au formulat oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică și care au fost respinse ca inacceptabile urmare a faptului că în unul din anii de referință nu îndeplineau condiția de solvabilitate, în timp ce în cazul altor operatori economici îndeplinirea acestei condiții s-a raportat la un sigur an, deși potrivit fișei de date a achiziției ofertanții aveau obligația de a depune bilanțuri contabile la 31.12.2006, 31.12.2007, 30.06.2008 sau 31.12.2008 și de a înregistra profit în fiecare din acești ani.
Deoarece instanța de fond a apreciat în mod greșit că s-a încălcat principiul neretroactivității legii și că în cauză nu s-a produs un prejudiciu, Curtea a apreciat necesară trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond pentru ca aceasta să analizeze fondul cauzei
Pentru aceste motive, în conformitate cu art. 312 alin. 3 Cod procedură civilă, Curtea a admis recursul, a casat sentința atacată, a respins excepția de nelegalitate invocată de reclamantul JUDEȚUL H., ca inadmisibilă și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe în ceea ce privește acțiunea formulată de reclamantul JUDEȚUL H. în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE.
Cu ocazia rejudecării, instanța de fond va aprecia legalitatea actelor a căror anulare se solicită prin raportare la susținerile ambelor părți, la situația de fapt și la textele legale incidente în cauză.
| ← Acţiune în despăgubiri întemeiate pe HG nr.1083/2008. Termen... | Stabilire legaturi personale minor. Reducere pensie de... → |
|---|
