Decizia comercială nr. 243/2011, Curtea de Apel Cluj - Litigii cu profesioniștii

Decizii comerciale (litigii cu profesioniști) - Curtea de Apel Cluj (2011)

Dosar nr. (...)

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL CLUJ

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

D. CIVILĂ Nr. 243/2011

Ședința { F. |publică de la 24 N. 2011

Completul compus din:

PREȘEDINTE M. D.

Judecător L. U.

Grefier M. T.

S-au luat în examinare apelurile formulate de pârâtele SC A. S. PRIN LICHIDATOR J. M. L. G. și C. ANA, împotriva sentinței civile nr. 3., pronunțată de Tribunalul Comercial Cluj, în dosarul nr. (...), în contradictoriu cu reclamanta SC A. B. S. PRIN ADMINISTRATOR J. S. I. și poârâții M. Ș. R. și S. ANA M., având ca obiect reziliere contract.

La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă pentru pârâta apelantă, SC A., S., avocat C. S. M., cu delegație la dosar, reprezentanta pârâtei apelante C. Ana, avocat F. E. M., cu delegație la dosar și reprezentanta pârâților intimați persoane fizice, avocat C. L., cu delegație la dosar, în substituirea avocatului titular Abrudan Mihai M., cu delegație la dosar.

Procedura de citare este { F. |legal} îndeplinită.

C.ea, din oficiu, în temeiul art. 1591 alin. 4 C. Pr. Civ., raportat la art. 7208, corelat cu art. 282 alin. 1, teza a II-a C. Pr. Civ. constată că este competentă general, material și teritorial să judece pricina.

S-a făcut { F. |referatul} cauzei de către { F. { F. învederează} faptul că apelurile sunt timbrate, iar la data de (...), apelanta C. Ana a depus al dosar completare la motivele de apel, iar în preziua termenului de judecată, intimații persoane fizice au depus la dosar întâmpinare.

Nemaifiind alte cereri de solicitat, C.ea declară închise dezbaterile și acordă cuvântul în susținerea apelurilor.

Reprezentanta apelantei SC A. S. solicită admiterea apelului, anularea hotărârii atacate, cu cheltuieli de judecată ocazionate în primul ciclu procesual, reprezentând taxele judiciare de timbru. S. totodată admiterea excepției și rejudecând, în conformitate cu art. 297 alin. 1 teza I, respingerea ca nefondată a excepției. Arată că față de soluția primei instanțe, apreicază că pentru respectarea dreptului la un proces echitabil s-ar impune ca această instanță să pronunțe o soluție cu evocarea fondului cauzei, apreciind că această instanță are această posibilitate, fiind vorba de o chestiune de procedură.

Reprezentanta apelantei C. Ana solicită admiterea apelului, cu cheltuieli de judecată. Arată că lichidatorul societății A. a răspuns la poziția de conciliere, în sensul exprimării dorinței de a continua litigiul pentru a vedea ce poziție să adopte. Cât privește cererea de soluționare pe fond, arată că dacă legea prevede această posibilitatea în recurs, atunci, cu atât mai mult, în apel această regulă ar trebui să fie aplicabilă.

Reprezentanta intimaților persoane fizice solicită respingerea apelului și menținerea hotărârii ca fiind legală și temeinică, fără cheltuieli de judecată.

C.ea reține cauza în pronunțare.

{ F. | }

C.EA

Prin sentința civilă nr. 3957 din (...), pronunțată de Tribunalul

Comercial Cluj, în dosarul nr. (...), a fost admisă excepția inadmisibilitățiicererii de chemare în judecată formulate de reclamanta S. A. B. S., în contradictoriu cu pârâtele S. A. S. și C. ANA, invocată de pârâtele S. A. S. și C. A.

A fost respinsă, ca inadmisibilă, cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S. A. B. S., prin lichidator judiciar S. I. C.-N. în contradictoriu cu pârâtele S. A. S. și C. A.

A fost admisă excepția inadmisibilității cererii de chemare în judecată formulate de pârâtele-reclamante S. A. S. și C. ANA, în contradictoriu cu pârâții M. Ș. R. și S. ANA M. și cu reclamanta-pârâtă S. A. B. S., invocată de pârâții M. Ș. R. și S. ANA M.

A fost respinsă, ca inadmisibilă, cererea de chemare în judecată formulată de pârâtele-reclamante S. A. S. și C. ANA, în contradictoriu cu pârâții M. Ș. R. și S. ANA M., ambii cu domiciliul în mun. C.-N., zona B. Z. str. E nr. 2-4, ap. 7, jud. C., și cu reclamanta-pârâtă S. A. B. S.

A fost obligată reclamanta S. A. B. S. la plata către pârâta S. A. S. a sumei de 2500 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată.

A fost obligată reclamanta S. A. B. S. la plata către pârâta C. ANA a sumei de 1900 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată.

A fost respinsă, ca neîntemeiată, cererea pârâtelor-reclamante S. A. S. și

C. ANA de obligare a pârâților M. Ș. R. și S. ANA M. și a reclamantei-pârâte S.

A. B. S., la plata cheltuielilor de judecată aferente cererii formulate în dosarul nr. (...).

Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut cu prioritate, în baza art.

137 Cod proc.civ., inadmisibilității cererii de chemare în judecată formulate de reclamanta S. A. B. S., în contradictoriu cu pârâtele S. A. S. și C. ANA,invocată de pârâtele S. A. S. și C. ANA, și excepția inadmisibilității cererii de chemare în judecată formulate de pârâtele-reclamante S. A. S. și C. ANA, în contradictoriu cu pârâții M. Ș. R. și S. ANA M. și cu reclamanta-pârâtă S. A. B. S., invocată de pârâții M. Ș. R. și S. ANA M., următoarele:

Prin decizia civilă nr. 7. pronunțată de C.ea de apel C. la (...) în dosarul nr. (...) a fost stabilită în mod irevocabil natura comercială a cererilor ce fac obiectul dosarului de față, respectiv a cererii de chemare în judecată formulate de reclamanta S. A. B. S., în contradictoriu cu pârâtele S. A. S. și C. ANA, inițial înregistrată pe rolul J. C.-N. la (...), sub numărul de dosar (...), și a cererii de chemare în judecată formulate de pârâtele-reclamante S. A. S. și C. ANA, în contradictoriu cu pârâții M. Ș. R. și S. ANA M. și cu reclamanta-pârâtă S. A. B. S., inițial înregistrată pe rolul J. C.-N. la (...), sub numărul de dosar (...).

Totodată, tribunalul a constatat că ambele cereri sunt, raportat la obiectul lor, evaluabile în bani. Prin urmare, acestea sunt supuse incidenței prevederilor art. 720 ind. 1 Cod proc.civ., în forma în care acesta era în vigoare la data formulării cererilor, text ce prevedea la alineatul 1 că „în procesele si cererile in materie comerciala evaluabile in bani, inainte de introducerea cererii de chemare in judecata, reclamantul va incerca solutionarea litigiului prin conciliere directa cu cealalta parte";. Potrivit alineatului 5 al aceluiași articol de lege, „. despre rezultatul concilierii ori, in cazul in care paratul nu a dat curs convocarii prevazute la alin. 2, dovada ca de la data primirii acestei convocari au trecut 30 de zile se anexeaza la cererea de chemare in judecata";.

Constatând că reclamanta S. A. B. S. nu a respectat prevederile art. 720 ind. 1 Cod proc.civ., neconvocând la conciliere directă pe pârâtele S. A. S. și C. ANA, după cum reiese din înscrisurile depuse la dosar și din poziția procesuală exprimată de această reclamantă prin lichidator judiciar S. I., prin notele de ședință depuse la 10 iunie 2011, tribunalul a admis excepția inadmisibilității cererii de chemare în judecată formulate de reclamanta S. A. B. S., încontradictoriu cu pârâtele S. A. S. și C. ANA, invocată de pârâtele S. A. S. și C. ANA, și în consecință va respinge ca inadmisibilă, cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S. A. B. S., în contradictoriu cu pârâtele S.

A. S. și C. A.

În ce privește cererea de chemare în judecată formulată de pârâtele- reclamante S. A. S. și C. ANA, în contradictoriu cu pârâții M. Ș. R. și S. ANA M. și cu reclamanta-pârâtă S. A. B. S., tribunalul a constatat că pârâtele- reclamante au recunoscut, prin răspunsurile la întâmpinare depuse la dosar, că au procedat la comunicarea către pârâții M. Ș. R. și S. ANA M. a invitației la conciliere directă la (...), încheind proces verbal de conciliere directă la (...). A. împrejurare rezultă și din înscrisurile depuse în probațiune (filele 39-47).

Prin urmare, tribunalul a constatat că pârâtele-reclamante S. A. S. și C.

ANA nu au respectat condițiile art. 720 ind. 1 Cod proc.civ., acestea neurmând procedura concilierii directe înainte de introducerea cererii de chemare în judecată, ci după soluționarea cauzei în primă instanță prin sentința civilă nr.

5. pronunțată de Judecătoria Cluj-Napoca la data de 21 aprilie 2009, în dosarul nr.(...). Este adevărat că această hotărâre a fost desființată prin decizia civilă nr.510/A/2010 pronunțată de Tribunalul Cluj - Secția civilă la data de

21 octombrie 2010 în dosarul nr.(...), care a rămas irevocabilă în urma respingerii recursului prin decizia civilă nr. 7. pronunțată de C.ea de A. C. la data de 24 februarie 2011, în dosarul nr. (...), iar potrivit art. 311 alin. 1 Cod proc.civ., „hotărârea casată nu are nici o putere";.

T. a reținut însă că prin casarea hotărârii prin care a fost soluționată cererea pârâtelor-reclamante S. A. S. și C. ANA de către Judecătoria Cluj- Napoca, și trimiterea cauzei spre competentă soluționare în primă instanță la Tribunalul Comercial Cluj, nu s-au înlăturat efectele introducerii cererii de chemare în judecată formulate de pârâtele-reclamante S. A. S. și C. ANA, în contradictoriu cu pârâții M. Ș. R. și S. ANA M. și cu reclamanta-pârâtă S. A. B. S., inițial înregistrată pe rolul J. C.-N. la (...), sub numărul de dosar (...).

C. dacă natura comercială a aceste cereri a fost stabilită doar prin decizia civilă nr.510/A/2010 pronunțată de Tribunalul Cluj - Secția civilă la data de

21 octombrie 2010 în dosarul nr.(...), și respectiv în mod irevocabil prin decizia civilă nr. 7. pronunțată de C.ea de A. C. la data de 24 februarie 2011, în dosarul nr. (...), natura comercială a cererii rezultă din legislația în vigoare la data introducerii cererii, iar nu din aceste două din urmă hotărâri judecătorești.

Neîndeplinirea procedurii concilierii prealabile înainte de introducerea cererii de chemare în judecată, în speță îndeplinirea acesteia la mai mult de doi ani după introducerea cererii de chemare în judecată, echivalează cu lipsa totală a concilierii directe, ce atrage inadmisibilitatea cererii, fiind un caz de nulitate necondiționat de producerea vreunei vătămări, întrucât privește condițiile externe ale actului de procedură. În acest sens, tribunalul reține, după cum s-a statuat în literatura juridică de specialitate, că împrejurarea că

„dintre condițiile extrinseci art. 105 alin. 2 Cod proc.civ. se referă numai la necompetența funcționarului, care este deci un caz de nulitate condiționată de existența unei vătămări";, conduce la concluzia că „în celelalte cazuri referitoare la condițiile exterioare actului, nulitatea este necondiționată de existența unei vătămări"; (G. Boroi; V. C.u - „Drept procesual civil. C. selectiv";, pag. 174; Editura All Beck). Doar în cazul îndeplinirii procedurii concilierii prealabile cu neobservarea condițiilor de formă prevăzute de art. 720 ind. 1 alin. 2 - 4 Cod proc.civ., în forma în care era în vigoare la data introducerii acțiunii, se poate analiza producerea unei vătămări, pentru a se verifica incidența prevederilor art. 105 alin. 2 Cod proc.civ.

A., nu poate fi primită susținerea pârâtelor-reclamante în sensul că îndeplinirea procedurii concilierii prealabile înainte de primul termen de judecată în fața instanței competente ar conduce la concluzia respectării dispozițiilor art. 720 ind. 1 Cod proc.civ., cu privire la procedura concilierii îndeplinită la mai mult de doi ani de la data introducerii cererii de chemare în judecată neputându-se reține că reprezintă o procedură prealabilă, aceasta fiind în fapt o procedură mult ulterioară introducerii cererii de chemare în judecată. Pentru a se putea reține incidența prevederilor art. 105 alin. 2 Cod proc.civ. și a se verifica existența unei vătămări, ar fi necesar ca procedura concilierii prealabile să fie îndeplinită, dar să nu respecte condițiile de formă prevăzute de art. 720 ind. 1 alin. 2-4 Cod proc.civ., ceea ce nu este cazul în cazul de față, în care ne aflăm în situația nerespectării dispozițiilor alineatului

1 al aceluiași articol de lege, prin aceea că procedura concilierii nu a fost urmată înainte de introducerea cererii de chemare în judecată.

Raportat la practica judiciară invocată de către pârâta-reclamantă C.

ANA, tribunalul reține că nu s-au invocat decizii pronunțate în recursuri în interesul legii, care să aibă forță obligatorie pentru instanță în condițiile art. 330 ind. 7 alin. 4 Cod proc.civ. În speță situația este diferită de cea avută în vedere de Înalta Curte de Casație și Justiție la pronunțarea D. nr. 3184/(...) (fila 115), în cuprinsul căreia s-a reținut și că rațiunea concilierii prealabile

„este practic realizată și atunci când încercarea de conciliere a reclamantei cu cealaltă parte a avut loc în cadrul unei alte proceduri, cum este cea a somației de plată sau când procedura concilierii a fost îndeplinită după introducerea cererii de chemare în judecată";, în speța respectivă pretențiile reclamantei- creditoare, temeiul lor juridic și actele doveditoare pe care se sprijină fiind aduse la cunoștința pârâtei-debitoare prin cererea de somație de plată formulată anterior formulării acțiunii în pretenții pe baza dreptului comun. Or, în cauza de față părțile nu au avut anterior un alt litigiu în cadrul căruia pretențiile pârâtelor-reclamante S. A. S. și C. ANA, să fie aduse la cunoștința pârâților M. Ș. R. și S. ANA M. și reclamantei-pârâte S. A. B. S., iar procedura concilierii a fost realizată mult după introducerea cererii de chemare în judecată, și mult după primul termen de judecată, chiar în condițiile în care acesta a fost în fața instanței necompetente.

În ce privește decizia civilă nr. 1767/(...) a Î. C. de C. și Justiție invocată de către pârâta-reclamantă C. ANA, tribunalul a reținut că aceasta nu a fost depusă în copie sau în extras la dosar, nu este o decizie cu forță obligatorie pentru această instanță, nefiind pronunțată într-un recurs în interesul legii, iar raportat la considerentul citat constată că Î. C.e a avut în vedere o situație în care s-a constatat că pârâta a avut cunoștință de pretențiile reclamantei. Or, în cauza de față nu a fost probat faptul că pârâții M. Ș. R. și S. ANA M. și reclamanta-pârâtă S. A. B. S. ar fi avut cunoștință de pretențiile pârâtelor- reclamante S. A. S. și C. ANA înainte de data introducerii acțiunii formulate împotriva lor de către acestea din urmă sau înainte de primul termen de judecată fixat pentru soluționarea acesteia.

Nu se aduce atingere în acest sens dreptului pârâtelor-reclamante la un proces echitabil, ocrotit de art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și libertăților fundamentale, în ce privește cerința previzibilității aplicării legii statuată și în cauza R. c. României, de vreme ce aplicarea identică a legii trebuie să aibă loc doar în situații identice, condiție ce nu este îndeplinită în speță raportat la deciziile Î. C. de C. și Justiție invocate de către pârâta-reclamantă C. A.

Invocarea deciziei T. Vaslui, privind o situație similară celei din cauza de față, nu poate conduce la aplicarea obligatorie a aceleiași soluții, și la înlăturarea obligației acestui tribunal de a face aplicarea legii raportat ladispozițiile imperative ale art. 720 ind. 1 alin. 1 Cod proc.civ., practica judiciară nefiind izvor de drept în sistemul judiciar român, hotărârea judecătorească trebuind să fie dată „în numele legii";, în condițiile art. 261 alin.

1 Cod proc.civ., iar o soluție în sens contrar conducând la incidența art. 304 pct. 9 Cod proc.civ.

A., tribunalul a reținut că nu poate fi considerată îndeplinită procedura concilierii prealabile care a fost parcursă anterior primului termen de judecată la instanța desemnată competentă, în condițiile în care stabilirea instanței competente a avut loc la mai mult de doi ani după data introducerii cererii și în urma soluționării acesteia în primă instanță de către o instanță necompetentă. O soluție în sens contrar ar lipsi de orice eficiență dispozițiile art. 720 ind. 1

Cod proc.civ., de vreme ce legiuitorul a avut în vedere ca pârâților să li se dea posibilitatea să aibă cunoștință de pretențiile reclamanților înainte de introducerea cererii de chemare în judecată, alineatul 5 al articolului de lege arătat, stabilind în mod expres că dovada îndeplinirii procedurii concilierii prealabile trebuie să fie anexată cererii de chemare în judecată. Și este firesc să fie așa, interesul general fiind cel al soluționării diferendelor dintre părți pe cale amiabilă, iar interesul pârâților de a preîntâmpina un litigiu în materie comercială împotriva lor fiind ocrotit în egală măsură de dispozițiile art. 720 ind. 1 Cod proc.civ., și fiind totuși diferit de cel avut în vedere de dispozițiile art. 271 Cod proc.civ., raportat la consecințele introducerii cererii de chemare în judecată.

În acest sens, fără a pierde din vedere caracterul imperativ al dispozițiilor art. 720 ind. 1 alin. 1 Cod proc.civ., se poate observa că rațiunea acestui text de lege este și cea de a preîntâmpina cheltuielile provocate pârâților de introducerea cererii de chemare în judecată împotriva acestora, raportat la care invocarea lipsei procedurii concilierii prealabile de către pârâți nu constituie expresia unui abuz de drept. În acest sens este avută în vedere legislația în vigoare la data introducerii cererii cu privire la care s-a invocat excepția inadmisibilității, respectiv anterior modificării art. 109 Cod proc.civ. prin L. nr.

2..

Prin urmare nu poate fi primit argumentul pârâtei-reclamante C. ANA în sensul invalidării dispozițiilor art. 720 ind. 1 Cod proc.civ. raportat la poziția procesuală a pârâtei S. A. B. S. față de acțiunea în constatarea nulității absolute a contractului autentic ce demonstrează faptul că pozițiile părților sunt antagonice, art. 720 ind. 1 Cod proc.civ. nepermițând o distincție în ce privește cerința îndeplinirii procedurii concilierii prealabile raportat la poziția pârâtului exprimată după introducerea cererii de chemare în judecată împotriva sa.

Împrejurarea că pe parcursul primei judecăți pârâții nu s-au prevalat de lipsa procedurii concilierii prealabile, neinvocând natura comercială a litigiului, invocată de către pârâta-reclamantă S. A. S., nu poate conduce la aplicarea sancțiunii decăderii în ce privește dreptul pârâților M. Ș. R. și S. ANA M. de a invoca lipsa procedurii concilierii prealabile, de vreme ce aceasta este sancționată cu nulitatea absolută, cu privire la care sunt incidente prevederile art. 108 alin. 1 Cod proc.civ.

Totodată, tribunalul a reținut că pârâtele-reclamante nu se pot prevala de propria culpă constând în sesizarea instanței necompetente pentru a câștiga un drept, acela de a îndeplini procedura concilierii prealabile la mai mult de doi ani după data introducerii cererii de chemare în judecată, sau de soluționare pe fond a cererii formulate în condițiile nerespectării art. 720 ind. 1 Cod proc.civ.

Nu s-a putut reține nici că admiterea excepției inadmisibilității ar conduce la încălcarea art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului

și libertăților fundamentale, privind dreptul la un proces echitabil, de vreme ce, după cum recunoaște și pârâta-reclamantă C. ANA, acțiunea promovată de către aceasta are caracter imprescriptibil. Împrejurarea că reclamanta-pârâtă S. A. B. S. se află în procedura insolvenței nu poate conduce la o concluzie în sens contrar, de vreme ce dreptul pârâtelor-reclamante de acces la justiție este ocrotit în condițiile L. nr. 8., ce permite formularea pretențiilor împotriva societății aflate în insolvență în cadrul procedurii de insolvență derulate.

Pentru considerentele arătate, în baza art. 720 ind. 1 Cod proc.civ., tribunalul a admis excepția inadmisibilității cererii de chemare în judecată formulate de pârâtele-reclamante S. A. S. și C. ANA, în contradictoriu cu pârâții M. Ș. R. și S. ANA M. și cu reclamanta-pârâtă S. A. B. S., invocată de pârâții M. Ș. R. și S. ANA M., și în consecință a respins, ca inadmisibilă, cererea de chemare în judecată formulată de pârâtele-reclamante S. A. S. și C. ANA, în contradictoriu cu pârâții M. Ș. R. și S. ANA M. și cu reclamanta-pârâtă S. A. B. S.

Față de prevederile art. 274 alin. 1 Cod proc.civ., potrivit cărora „partea care cade în pretenții a fost obligată, la cerere, să plătească cheltuieli de judecată";, ca urmare a soluției respingerii, ca inadmisibilă, a cererii de chemare în judecată formulată de reclamanta S. A. B. S., în contradictoriu cu pârâtele S. A. S. și C. ANA, aceste două pârâte având câștig de cauză împotriva reclamantei S. A. B. S., tribunalul a obligat pe reclamanta S. A. B. S. la plata către pârâta S. A. S. a sumei de 2500 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată, și la plata către pârâta C. ANA a sumei de 1900 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată.

La stabilirea acestor sume, tribunalul a avut în vedere cele ce urmează.

Reclamanta S. A. B. S. a făcut dovada cheltuielilor de judecată în cuantum de

2500 lei, prin chitanța nr. 4036221/(...) și factura mr. 013110/(...), depuse în copie la dosar (fila 88 dosar nr. (...) al J. C.-N.). P. C. ANA a probat cheltuielile de judecată în sumă de 1900 lei provocate de formularea împotriva sa a cererii reclamantei S. A. B. S. prin chitanța nr. 08-35/(...) (fila 125 dosar nr. (...) al J. C.-N.) în valoare de 1500 lei, și chitanțele nr. 60/(...) în valoare de 100 lei și nr.

71/(...) în valoare de 300 lei (fila 145 dosar nr. (...) al J. C.-N.) coroborat cu împuternicirea avocațială nr. 1. (fila 137 dosar nr. (...) al J. C.-N.).

În baza art. 274 Cod proc.civ., întrucât pârâtele-reclamante S. A. S. și C. ANA nu au avut câștig de cauză în ce privește cererea formulată în contradictoriu cu pârâții M. Ș. R. și S. ANA M. și cu reclamanta-pârâtă S. A. B. S., aceasta respingându-se ca inadmisibilă, tribunalul a respins, ca neîntemeiată, cererea pârâtelor-reclamante S. A. S. și C. ANA de obligare a pârâților M. Ș. R. și S. ANA M. și a reclamantei-pârâte S. A. B. S., la plata cheltuielilor de judecată aferente cererii formulate în dosarul nr. (...). A., nu au fost acordate pârâtelor-reclamante S. A. S. și C. ANA contravaloarea cheltuielilor de judecată probate prin chitanța nr. 4036221/(...) în valoare de

2500 lei (fila 151 dosar nr. (...) al J. C.-N.) și respectiv prin chitanțele nr.

78/(...) și 75/(...) ( fila 147 dosar nr. (...) al J. C.-N.) coroborat cu împuternicirile avocațiale nr. 13/(...) și respectiv nr. 2. (filele 10 și 77 dosar nr.

(...) al J. C.-N.).

Împotriva acestei hotărâri au declarat apel pârâtele C. ANA și SC A. S.

PRIN LICHIDATOR J.

Prin apelul declarat de pârâta C. ANA a solicitat admitereaprezentului apel și modificarea sentinței în sensul admiterii cererilor formulate de pârâtă privind constatarea nulității absolute a contractului autentic nr.

398/(...) și rectificarea cf nr. 1. nr. cad. 12656/Cl/U7 în sensul radierii înscrieri lor de sub B2,3. cu cheltuieli de judecată, reprezentând taxe de timbru și onorarii avocațiale.

În motivarea pârâta a arătat că în mod eronat instanța a admis excepția prematurității acțiunii pentru lipsa procedurii concilierii.

1. Procedura de conciliere a fost realizată, conform dovezilor pe care le-a anexat la dosar. P. a efectuat procedura concilierii înaintea primului termen de judecată în rejudecarea cauzei, după ce a fost stabilită irevocabil competenta instanței comerciale. A arătat prin R. la întâmpinare că în aceste condiții procedura este considerată îndeplinită potrivit practicii judiciare. În D. nr.3184 din 30 septembrie 2004 Secția C.ă a Î. C. de C. si Justiție, se arată că :

.Rațiunea concilierii prealabile prevăzute de art. 7201 C. proc.civ. este aceea de a simplifica și degreva judecățile având ca obiect pretenții de natură bănească, pretenții ce potfi soluționate pe cale amiabilă și într-un termen scurt" și că "A. rațiune este practic realizată și atunci când încercarea de conciliere a reclamantei cu cealaltă parte a avut loc în cadrul unei alte proceduri, cum este cea a somației de plată sau când procedura concilierii a fost îndeplinită după introducerea cererii de chemare în judecată, deoarece esențial este ca părțile, prin voința lor, exprimată neechivoc, să stăruie pentru a rezolva litigiul.

Explicitarea de către instanța supremă a condițiilor de interpretare a art. 7201 C. trebuie aplicată tuturor justițiabililor, îndeplinindu-se în acest mod cerința previzibilității aplicării legii (cauza R. c. României 2000, cauza Delbos c. Franței 2010) ce asigură dreptul la un proces echitabil conform art. 6 al C..

Nu sunt fondate argumentele instanței cu care instanța fondului a respins acest argument.

Nu are importanță că în speța soluționată prin D. 3. situația de fapt a fost alta în ce privește procedura concilierii. Î. a făcut o afirmație cu caracter general, care, dat fiind faptul că este emisă de o curte de casație, ar trebui să fie respectată de instanțele inferioare. În acest sens s-a exprimat C.ea Europeană a D. O. în cauza Păduraru contra României, arătând că "rolul unei instanțe supreme este tocmai acela de a regla divergențele de jurisprudență" invocând hotărâri anterioere tZielinski și Pradal & Gonzales și alții împotriva

Franței, nr. 24846/1994, §59) [par. 98]. Tocmai pentru că în speță I. a apreciat că procedura de conciliere fusese efectuată datorită existenței unei somații de plată anterior introduse, este evident că referirea la îndeplinirea procedurii până la primul termen de judecată (după înregistrarea cererii) este o afirmație cu valoare generală prin care Î. înțelege să orienteze practica națională și pentru aceste alte situații. Aceleași afirmații pun în evidență că neîndeplinirea procedurii concilierii nu atrage o nulitate absolută ci una relativă, trebuind să existe dovada vătămării fără a se putea prezuma. Referirea la inexistenta unui recurs în interesul legii este nefondată în contextul numeroaselor decizii ale CEDa care apreciază că dreptul la un proces echitabil prevăzut de art. 6 al C. E. a D. O., în sensul imprevizibilității aplicării legii, este încălcat atunci când instanțele naționale hotărăsc împotriva principiilor stabilite de curțile de casație, "lipsa unui mecanism care să asigure coerența practicii instanțelor naționale .: sunt de natură să dea naștere unei incertitudini permanente"

[Păduraru împotriva României, par. 98].

Pe de altă parte, nu suntem în prezența unui litigiu simplu, prin care reclamanții au pretenții bănești de la pârâți, ci în prezenta unui litigiu complex, prin care reclamanții solicită desființarea unui act autentic încheiat între debitoarea noastră și un terț, ceea ce îi pune pe pârâți în poziții antagonice între ei, realizarea folosului material pentru reclamanți fiind doar subsecvent anulării actului autentic. Poziția procesuală a pârâtei S. A. B. S. față de acțiunea în constatarea nulității absolute a contractului autentic demonstrează faptul că pozițiile între semnatarii actului autentic sunt antagonice, neexistând posibilitatea soluționării litigiului prin simpla voință a debitoarei noastre.

P. S. A. B. S. a răspuns procedurii de conciliere, arătând că apreciază necesară continuarea litigiului. Pentru acest simplu motiv, răspunsul pârâților M. și S. nu ar mai fi avut relevanță, subsemnata fiind nevoită să continui litigiul în instanță.

Pârâții M. și S. nu au răspuns invitației la conciliere (deși puteau să o facă, așa cum a făcut S. A. B. S.), dar și-au menținut poziția procesuală privind solicitarea de respingere a acțiunii de constatare a nulității absolute a contractului de vânzare-cumpărare autentic pe care l-au încheiat. Acești pârâți nu sunt debitorii noștri, astfel încât nu vor renunța la dreptul lor, obținut în mod fraudulos, fără intervenția instanței de judecată. Într-o atare situație este evident că o procedură de conciliere, chiar realizată, nu va determina aceste parti să rezolutioneze de bună-voie contractul lor, având în vedere că la data încheierii acestuia știau care este situatia juridică a imobilului pe care îl cumpără, fapt care nu i-a împiedicat să încheie actul.

2. Pârâții M. Ș. R. și S. Ana M. au invocat faptul că procedura concilierii realizate de subsemnata are un caracter formal și nu sunt îndeplinite condițiile art. 7201 C. în ce privește termenele de 15, respectiv 30 de zile. C. vreme acești pârâți își mențin evident poziția procesuală de a se opune la acțiune, este evident că și invocarea excepției este pur formală.

Dimpotrivă, admiterea excepției invocate de acești pârâți are un caracter formal, deoarece acțiunea pe care o promovăm are un caracter imprescriptibil și poate fi oricând reluată. Va trece doar timpul necesar efectuării concilierii și eventual va deveni imposibilă exercitarea acțiunii datorită falimentului și dizolvării S. A. B. S.. Toate acestea, din pricină că la instanța de fond în primul ciclu procesual nici una din părți și nici instanța nu a invocat lipsa competenței și nici unul din pârâțî nu a invocat lipsa procedurii de conciliere.

În acest context, admiterea exceptiei fată de subsemnata mă privează În mod nejustificat de posibilitatea reală de a mă adresa justitiei pentru protejarea dreptului meu, fiind încălcate dispozitiile art. 6 al C. privind dreptul la un proces echitabil. Nu dispozițiile art. 7201 C. constituie o ingerință în dreptul meu de acces la justiție, ci modul rigid în care instanța a Înțeles să le dea eficiență, în pofida imposibilității evidente de soluționare pe cale amiabilă a litigiului.

Cât privește nerespectarea termenelor de 15, respectiv 30 de zile, practica judiciară este constantă în sensul că nerespectarea tuturor condițiilor enumerate de art. 7201 C. nu atrage nulitatea procedurii concilierii decât în măsura în care s-a produs o vătămare celui care invocă neregularitatea procedurii. În acest sens am menționat dec. civ. nr. 1.767 din 18 mai 2010 a I. în care "Î. C.e constată că pârâta se prevalează de neindeplinirea proceduri prealabile, fără a dovedi o vătămare și fără a-și manifesta vointa de a solutiona litigiul pe cale amiabilă, in condițiile in care a avut cunoștință de pretențiile reclamantei".

C. vreme pârâții M. Ș. R. și S. Ana M. nu au invocat nici o vătămare și Își mențin poziția procesuală, nu există temei pentru a susține excepția prematurității.

3. Nu în ultimul rând ca importanță a argumentului, invocă faptul că ne aflăm în fața instanței comerciale după parcurgerea unui întreg ciclu procesual în fața instanței civile, în care părțile și-au menținut pozițiile procesuale

(subsemnata și pârâții M. Ș. R. și S. Ana M.). În aceste condiții, în practica judiciară într-o speță similară s-a decis că "Litigiul a fost calificat ca având natura comerciala prin decizia civila nr. 3. din (...) a T. Vaslui, la circa doi ani după sesizarea instanței. În consecință, necesitatea parcurgerii procedurii concilierii directe prevăzută de art. 720 indice 1 Cod proc.civilă a rămas fără obiect, acțiunea reclamantei nefiind prematur introdusă așa cum corect aconcluzionat si prima instanță" (Tribunalul Vaslui, Secția ivi la, Decizie nr.

380/R/2010).

Instanța fondului respinge acest argument, arătând, pe de o parte din nou că nu poate fi în nici un fel ținută de argumentele altei instanțe naționale în lipsa unui recurs în interesul legii, iar pe de altă parte că, subsemnata nu mă pot prevala de propria mea culpă în sensul calificării litigiului ca fiind civil și a motiva astfel lipsa procedurii concilierii.

Față de al doilea argument arată că:

Nu este doar culpa subsemnatei această calificare ca litigiu civil, este vorba de o culpă comună a tuturor părților și a instantei de judecată, care, avea obligatia, pentru a pronunta o hotărâre legală, să verifice din oficiu dacă este competentă. Or, instanța fondului, soluționând exclusivitate pe noi pentru durata procesului, subsemnatele nefăcând altceva decât să folosim toate mijloacele procedurale pentru a ne păstra dreptul câștigat la fond. Nu s-au aplicat față de noi, de către instanța civilă de recurs, nici dispozițiile art. 1951 ce a fost introdus în C. prin L. nr. 2. pentru motivul că dosarul a fost inceput înaintea intrării în vigoare a acestei legi, cu toate că era evident că dispozițiile procedurale sunt de imediată aplicare și ar fi condus la o mai rapidă soluționare a cauzei.

Culpa de fi considerat litigiul ca fiind civil le profită în mod nejustificat pârâților M. și S.. Față de noi instanța apreciază că litigiul a început la momentul introducerii cererii în instanță, în anul 2008, și nu după recalificarea litigiului ca fiind comercial, în schimb, față de pârâți nu consideră că neinvocarea excepției prematurității la judecarea în fața instanței civile (J.) a cererii ar produce vreun efect. Se încalcă astfel principiul egalității armelor, cuprins în dreptul la un proces echitabill stabilit de art. 6 al C., instanța apreciind în mod diferit pentru cele două părți litigante momentul în care acțiunile lor produc efecte juridice.

Nu sunt fondate afirmațiile instanței fondului privind faptul că nu există nici un pericol pentru subsemnata în scurgerea timpului, putând să reiau oricând acțiunea cu îndeplinirea corespunzătoare a concilierii, întrucât sunt protejată de dispozițiile L. nr. 8. față de situația falimentului pârâtei S. A. B. S. A. protecție este doar iluzorie, ca și dreptul de acces la o instanță, în contextul în care lichidarea deja începută a societății comerciale nu asigură suficiente fonduri pentru acoperirea prejudiciului subsemnatei, care am achitat integral cota din imobil contractată.

În acest context solicităm aplicarea art. 297 C. în sensul retinerii cauzei pentru a fi judecată pe fond, chiar dacă instanta fondului a solutionat cauza pe exceptie.

Pentru aceste motive, solicită să admiteți apelul în ce privește cererile subsemnatei și să le soluționați pe fond.

Prin apelul declarat de pârâta SC A. S. a solicitat admitereaprezentului apel, si drept urmare anularea Sentintei C.e nr. 3. a T. C. C. pronuntata in dos nr (...) in ce priveste solutia de admitere a exceptiei de inadmisibilitate a cererii de chemare in judecata formulate de SC A. S. si C. ANA in contradictoriu cu M. S. SI S. A.. respectiv SC A. B. S. avand ca obiect constatarea nulitatii absolute (dos nr. (...) al J. C. N.. aferent primului ciclu procesual). si de respingere a acestei cereri ca fiind inadmisibila, pe motivul nelegalitatii si netemeiniciei sale vadite si REJUDECAND CAUZA cu evocarea fondului, in conditiile stabilite de art. 297 alin 1 teza 1 C.oc.civ. , sa dispuneti in sensul:

Respingerii ca nefondata a exceptiei de inadmisibilitate a cererii de chemare in judecata formulata de SC A. S. si C. ANA (dos nr (...) din primulciclu procesual), exceptie invocata de M. S. SI S. A., si procedand la analiza pe fond a cererii introductive, sa dispuneti:

Admiterea actiunii introductive formulate de SC A. S. si C. ANA, astfel cum aceasta a fost formulata, in sensul constatarii nulitatii absolute a contractului de vanzare-cumparare autentificat sub nr.398/(...) de catre B. N. P. C. G. M. perfectat intre SC A. B. S. si M. S. R. si sotia sa S. A. cu privire la imobilul-apartament inscris in CF 1. C.-N., nr.cadastral 12656/C1/U7, pe motiv de frauda, dispunand desfiintarea acestuia, cu consecinta restabilirii situatiei anterioare, respectiv a readucerii imobilului in patrimoniul SC A. B. S. prin radierea dreptului de proprietate asupra imobilului inscris in CF 1. C.-N. nr.cad.12656/C1/U? sub B 2,3 in favoarea paratilor M. S. R. si S. Ana M., cu cheltuieli de judecata.

În motivarea apelului pârâta a arătat că prin hotararea atacata, instanta fondului a dispus, in rejudecarea aferenta celui de-al doilea ciclu procesual in dos nr. (...), admiterea exceptiei de inadmisibilitate a cererii de chemare in judecata formulata de SC A. B. S. - exceptie invocata de subscrisa si C. ANA - si in consecinta respingerea ca inadmisibila a actiunii in rezolutiune si totodata a dispus admiterea aceleaiasi exceptii de inadmisibilitate invocata de M. S. si S. A. in ce priveste cererea de chemare in judecata formulata de subscrisa si C. ANA avand ca obiect constatare nulitate absoluta, respingand actiunea introductiva ca inadmisibila.

Hotararea instantei fondului apare ca fiind nelegala si nefondata sub aspectul solutiei dispuse in ceea ce priveste exceptia de inadmisibilitate invocata de M. S. și S. A. cu privire la cererea de chemare in judecata formulata de SC A. S. si C. ANA in contradictoriu cu M. S. și S. A. si SC A. B. S. avand ca si obiect constatarea nulitatii absolute (fostul dos

13888/21112008 al J. C.-N.) din primul ciclu procesual.

A., cu privire la exceptia invocata, instanta fondului a hotarat in sensul admiterii acesteia, si drept urmare a respingerii ca inadmisibila a actiunii introductive in esenta pentru imprejurarea ca data fiind natura comerciala a litigiului dintre parti (stabilita irevocabil in data de (...) prin decizia nr. 7. a C. de A. C., sectia civila, in dos nr (...)), se impunea in mod obligatoriu parcurgerea procedurii prealabile a concilierii directe anterior sesizarii J. C.-N. cu judecarea dos nr. (...) in anul 2008, neputand fi retinuta ca valida efectuarea procedurii concilierii directe in anul 2011, ulterior pronuntarii deciziei civile 7. a C. de A. C. prin care s-a stabilit competenta comerciala a litigiului si respectiv anterior primului termen de judecata in dos (...) al T. C. C..

Hotararea atacata apare astfel nelegala si nefondata, din perspectiva motivelor redate in cele ce succed:

(A) O prima remarca ce se impune a fi efectuata cu pnvire la sentinta instantei fondului o constituie eronata si drept urmare nelegala retinere in dispozitivul hotararii a imprejurarii ca SC A. S.- societate in lichidare judiciara

- isi are sediul procesual ales in C.-N., str. D., nr.9,ap.8, jud.C., la sediul C. de avocatura al D. avocat E. M. F.

Cu prilejul judecatii in dos nr.(...) s-a aratat faptul ca SC A. S. este in procedura de lichidare judiciara prevazuta de L. 3., fiind reprezentata prin lichidator judiciar L. M. G., iar prin adresa comunicata T. C. C. in data de (...) s-a solicitat comunicarea hotararii in C.-N., str.S., nr.25, jud.C.. Nu s-a indicat niciodata si nici nu s-a solicitat a fi retinut un alt sediu procesual decat cel indicat prin A. din (...) .

(B) In ceea ce priveste solutionarea exceptiei de inadmisibilitate a actiunii introductive promovata de SC A. S. si C. ANA pe motivul lipsei procedurii prea labile a concilierii directe prevazute de art 720 ind 1 C.oc.civ, apreciem cahotararea de fond este susceptibila de cel putin urmatoarele critici de legalitate:

• Desi se retine in esenta in considerentele hotararii atat in ceea ce a priveste exceptia invocata de subscrisa si C. Ana cat si in ce priveste exceptia invocata de M. S. si S. A. ca natura comerciala a litigiului a fost stabilita in mod irevocabil in anul 2011 odata cu pronuntarea D. civile nr 7. R. a C. de A. C., sectia civila, in dos nr 1., instanta de fond apreciaza in mod eronat faptul ca indeplinirea procedurii prealabile a concilierii directe de catre subscrisa si C. ANA anterior primului termen de judecata la instanta comerciala(si deci ulterior stabilirii competentei comerciale a litigiului) nu satisface exigentele prev art 720 indice 1 C. pr .civ, echivaland cu lipsa concilierii atat timp cat aceasta nu s-a realizat in anul 2008, anterior sesizarii J. C.- N., cu judecata dosarului nr (...).

O atare interpretare in esenta restrictiva a textului legal contravine, in opinia noastra, scopului insusi al procedurii concilierii prealabile, constand in incercarea de solutionare amiabila a litigiului. Si tot in acelasi sens s-a pronuntat si Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția comercială, prin decizia nr. 3., "B. C.",2005, nr. 1, p.57, retinand ca rațiunea concilierii prea labile "este practic realizată și atunci când incercarea de conciliere a reclamantei cu cealaltă parte a avut Loc in cadrul unei alte proceduri, cum este cea a somației de plată, sau când procedura concilierii a fost îndeplinită după introducerea cererii de chemare în judecată, deoarece esential este ca părtile, prin voința lor, exprimată neechivoc, să stăruie pentru a rezolva litigiul".

Desi invocata in fata instantei fondului cu titlu de practica judiciara, aceasta din urma decizie a celei mai inalte instante in grad din sistemul judiciar intern nu a fost gasita relevanta de instanta de fond, in esenta, pentru imprejurarea ca situatia din cele 2 spete nu este identica, in sensul ca in speta analizata de I. s-a retinut ca pretentiile partii reclamante au fost aduse la cunostiinta partii parate prin formularea in prealabil a unei cereri de emitere a somatiei de plata.

In mod gresit, s-a omis a se avea in vedere si faptul ca decizia invocata facea referire in a 2-a parte a motivarii si la validitatea concilierii efectuate dupa introducerea cererii de chemare in judecata, cum ar fi fost cazul spetei pendinte in contextul celor retinute de instanta de fond, fara insa ca pentru aceasta a doua teza , instanta sa ofere argumente care sa sustina neluarea in considerare a deciziei de practica invocate.

Aceeasi I., Sectia comerciala, a retinut de data mult mai recenta (D. nr

920/(...)), insa in urmarea aceluiasi rationament juridic, ca nu este corecta opinia instantelor de fond care, dand o interpretare excesiv de rigida prevederilor art 720 ind 1 C.oc.civ, resping ca inadmisibile cereri de chemare in judecata pentru neefectuarea procedurii concilierii directe, in conditiile in care

« Prin prevederile art.720 indice 1 C. proc. civ. s-a reglementat efectuarea unei proceduri prealabi!e, in scopul de a se incerca soluționarea litigiului prin conciliere directă cu cealaltă parte. Pârât; se prevalează de neindeplinirea procedurii prealabile, prevăzute de art.720 indice 1 C. proc. civ., fără a dovedi o vătămare și fără a-și manifesta vointa de a rezolva litigiul pe cale amiabilă, astfel incăt se poate deduce ca scopul in care s-au prevalat de aceste prevederi legale este acela de a paraliza demersul in justitie al recurentei reclamante«.

Mai mult, in analiza efectuata cu prilejul pronuntarii deciziei sus mentionate, I. mai retine si faptul ca «. procesuale trebuie exercitate cu bună- credintă, iar intimatele pârâte au exercitat cu rea-credintă aceste drepturi, când au sustinut lipsa concWerH directe. Prin urmare, in cauză prevederile art.7201 C. proc. civ. au fost indeplinite iar voința părtilor este aceea de a serezolva litigiul pe cale judecătorească și nu pe cale amiabilă, instantele de fond dând o interpretare excesiv de rigidă acestor prevederi ».

Practica judiciara invocata de subscrisa si C. Ana, desi nu are forta obligatorie a recursurilor in interesul legii, astfel cum retine instanta de fond, nu a avut decat menirea de a sustine motivat pozitiile invocate fata de exceptia de inadmisibilitate pusa in discutie si prin argumente de fapt si drept ale unor instante care au realizat o judecata chiar in mod irevocabil asupra unor chestiuni de drept similare ori identice si in interpretarea acelorasi texte de lege

- art 720 ind 1 C.oc.civ - si in abordarea acelorasi aspecte procedurale precum cele deduse judecatii pendinte.

Caci tot astfel precum doctrina - la ale carei argumente si pozitii a recurs atat subscrisa si C. Ana , cat si instanta de fond in considerentele hotararii - p.9- , si practica judiciara, a aceleiasi instante ori chiar a altor instante din cadrul sistemului judiciar intern (ori din sistemul CJE ori C.) constituie izvor de drept in sensul de a putea servi la o interpretare si nu in ultimul rand o aplicare unitara a normelor de drept in vigoare.

Fata de cele expuse anterior, apreciem ca in mod eronat au fost inlaturate argumentele aduse de subscrisa si C. Ana in privinta exceptiei invocate privitoare la aceea ca : initial, pe parcursul primei judecati, litigiul a fost apreciat atat de instanta de fond, cat si de partile improcesuate ca fiind unul civil, motiv pentru care nu era necesara parcurgerea procedurii prealabile a concilierii directe. De altfel, nicicand pe parcursul primei judecati, paratii intimati M. nu s-au prevalat de o alta natura a litigiului decat cea civila, respectiv nu au invocat neparcurgerea procedurii prealabile a concilierii directe, tocmai datorita faptului ca o atare procedura nu era necesara.

- urmare a pronuntarii D. C. de A. C. -sectia civila - prin care s-a transat chestiunea competentei si s-a stabilit irevocabil competenta de solutionare a cauzei in favoarea T. C. C. si anterior primului termen de judecata la instanta desemnata competenta (Tribunalul Comercial Cluj) in solutionarea cauzei, atat pentru SC A. S.- prin intermediul asociatului unic si administratorului COROS M. cat si pentru C. ANA s-a realizat parcurgerea procedurii prealabile a concilierii directe.

- prin convocarea la conciliere directa inaintata de cele 2 reclamante prin scrisoare recomandata cu confirmare de primire, au fost convocate atat SC A. B. S. - prin lichidator judiciar S. I. - cat si M. S. si S. A. pentru data de (...), orele 15.00 in C. N., str.S., nr.25, jud.C. in vederea incercarii de solutionare amiabila a litigiului. Dovada efectuarii procedurii este cuprinsa si in Procesul- Verbal de conciliere intocmit la (...), data la care paratii intimati M. nu s-au prezentat la conciliere si nici nu au comunicat niciun fel de inscris, aceasta cu toate ca au primit convocarea la conciliere fapt atestat prin semnarea confirmarii de primire, in calitate de destinatari.

- indeplinirea procedurii prealabile a concilierii directe urmeaza a se raporta asadar sub aspect temporal momentului premergator primului termen de judecata la instanta competenta - Tribunalul Comercial Cluj, dos (...) - si anume data de (...), nicidecum retroactiv, la momentul anterior inregistrarii dosarului nr (...) al J. C. N. (conexat la 1. al aceleiasi instante).Or, in raport de acest moment -(...)- procedura prealabila a concilierii directe a fost indeplinita, fiind transmise atat SC A. B. S. prin lichidator cat si sotilor M. S. si S. A. convocari la conciliere insotite de dovada pretentiilor - de care au avut de altminteri cunostiinta pe parcursul a mai bine de 2 ani cat a durat judecata primului ciclu procesual - in acord cu prev art 720 ind 1 C. pr .civ. Prin urmare, nu se poate sustine cu temei faptul ca nu ar fi existat deloc o conciliere directa anterior primului termen la instanta competenta, asa cum prevad de altfel normele legii procesual civile.

C. daca am accepta faptul ca prin decizia civila nr 7. a C. de A. C. nu au fost anihiliate efectele cererii de chemare in judecata inregistrata sub nr 13.(...) la J. C. N. - ci doar efectele hotararii pronuntate pe fond de judecatoria C.-N. - se impune avut in vedere faptul ca investirea instantei stabilite competente- a T. C. C. - cu o chestiune litigoasa s-a realizat in anul 2011 cand pe rolul acestei instante a fost inregistrat dosarul cu nr.(...), iar anterior primului termen de judecata stabilit in cauza, procedura concilierii a fost indeplinita, desi finalizata fara niciun rezultat, in sensul ca cei convocati la conciliere, sotii M. nu s-au prezentat si nici nu au formulat vreo pozitie, cu atat mai putin una de natura a conduce la solutionarea pe cale amiabila a litigiului.

Singura concluzie ce poate fi retinuta este aceea ca vointa acestora nu a fost si nu va fi niciodata una in sensul solutionarii amiabile a litigiului ivit, invocarea exceptiei pentru prima data in anul 2011 -desi in litigiul judecat pe fond la J. C. N. in dos (...) in care au fost reprezentati, fiindu-le comunicate toate actele de procedura - fara a fi invocat in primul ciclu procesual o asemenea exceptie, fara a justifica vreo vatamare prin faptul neefectuarii concilierii decat in cursul anului 2011 si fara a manifesta macar la nivel ipotetic o intentie de solutionare a litigiului prin conciliere ori mediere - apare ca fiind un vadit abuz de drept procesual, ce se impunea a fi cenzurat de catre instanta .

• Eronata apare si retinerea instantei de fond din considerentele hotararii atacate potrivit careia prin pozitia procesuala exprimata referitoare la exceptia de inadrnisibilitate invocata decatre M. S. si S. A. subscrisa si C. Ana ne invocam propria culpa constand in « sesizarea instantei necompetente pentru a castiga un drept», in conditiile in care competenta instantei fondului in solutionarea litigiului dedus judecatii a fost verificata de catre insasi instanta de judecata, care, considerandu-se competenta a procedat la judecarea pe fond a litigiului , referindu-ne aici atat la instanta ce a judecat pe fond dos (...) cat si cea care a fost sesizata cu judecarea dos nr (...), care ulterior verificarii propriei competente, a procedat la trimiterea dosarului in vederea conexarii la dos nr (...). Cele retinute de instanta apar asadar lipsite de fundament si prin raportare la cele retinute C.ea de apel B. Secția a V-a comercială prin D. nr. 8. (Practică judiciară comercială pe anii 2003-2004, p.

401), potrivit carora «Calificarea litigiului ca fiind de natură civilă, făcută de parte, precum și sesizarea unei instante civile sunt lipsite de relevantă, câtă vreme instanta, potrivit dispozițiilor art.158 din Codul de procedură civilă, este obligată să-și verifice competenta ratione materiae, aspect de ordine publică, potrivit dispozitjj(or art.159 pct.2 din Codul de procedură civilă. »,fiind exclusa asadar orice urma de culpa a reclamantelor in sensul celor avute in vedere de instanta de fond.

• Solutionarea - in opinia nostra eronata - de catre instanta de fond a exceptiei de inadmisibilitate a actiunii promovate de SC A. S. si C. ANA s-a bazat in esenta pe retinerea a 2 premise de asemenea eronate : 1. echivalarea concilierii efectuate de subscrisa si C. ANA anteriior primului termen de judecata la instanta comerciala cu lipsa concilierii ; 2. neanalizarea in acest context a conditiilor lega le referitoare la nulitatea concilierii efectuate cu nesocotirea anumitor termene reglementate de lege - in principal, necesitarea invocarii si dovedirii unei vatamari de catre partea parata. Ori, astfel cum am aratat si inantea instantei fondului si prin cele expuse anterior in cuprinsul prezentului memoriu, procedura efectuata inaintea primului termen de judecata stabilit la instanta comerciala trebuie calificata ca o procedura de conciliere realmente indeplinita, drept pentru care instanta de fond - vazand cele sustinute de parati cu ocazia dezbaterilor din (...) privind nerespectarea anumitor termene ale procedurii reglementate de lege - ar fi trebuit saprocedeze la analiza indeplinirii ori nu a cerintelor lega le ce statueaza nulitatea procedurii, aspect ce in esenta a fost omis.

Se impunea avut in vedere in acest context , referitor la sustinerile sotilor M. raportat la nerespectarea termenelor prevazute la art 720 ind 1 C..civ, , faptul ca aceasta asertiune a fost formulata in sustinerea exceptiei cu titlu subsidiar -cu ocazia dezbaterilor de la termenul din (...) - fara insa a se invoca si cu atat mai putin dovedi producerea unei vatamari in sarcina paratilor M. datorata eventualei nerespectari a termenelor defipte de C. civ in materie.

In absenta unei atare vatamari dovedite (s.n - vatamare care nici nu are cum sa fie produsa din moment ce paratii M. au avut cunostiinta despre obiectul actiunii in constatarea nulitatii absolute inca din anul 2008 cand a fost inregistrat pe rolul J. cluj N. dos nr (...), acesti a fiind legal citati si reprezentati in cadrul acestui litigiu si mai mult formuland cereri in probatiune, etc), exceptia invocata cu motivarea subsidiara a nerespectarii anumitor termene apare ca fiind vadit nefondata.

Mai mult, desi au primit invitatia la conciliere in data de (...), semnand confirmarea de primire, sotii M. nu au formulat niciun fel de pozitie chiar scrisa asupra pretentiilor cuprinse in invitatia la conciliere, nici nu au solicitat amanarea datei concilierii pe motiv ca nu au suficient timp, si ceea ce este esential, nu au manifestat niciun fel de intentie de solutionare amiabila a litigiului.

Practica judiciara, inclusiv a I. a statuat in repetate randuri faptul ca "N. unora din prevederile art.720 C.oroc. civ, nu atrage automat nulitatea concilierii ci numai dacă partea dovedește o vătămare. »(Secția comercială, decizia nr .348 din 26 ianuarie 2005) .

• Incalcarea prevedrilor art.6 C. prin admiterea exceptiei de inadmisibilitate invocata de paratii M. S. si S. A. apare astfel evidenta- contrar celor retinute de instanta fondului - indiferent de caracterul imprescriptibil sau nu al actiunii introductive.

De retinut este faptul ca cerintele echitabilitatii procesului, in sensul avut in vedere de C., nu disting in raport de natura precsriptibila sau nu a actiunii si drept urmare C.ea a retinut in repetate randuri incalcari ale art.6 C. chiar in situatii in care actiunile deduse judecatii instantelor nationale au avut un caracter prescriptibil.lncalcarea art 6 C. - in sustinerea avuta de parti in fata instantei fondului - a vizat cu totul alte argumente si o cu totul alta raportare la procedura insolventei in care se gaseste parata SC A. B. S.. A., chiar daca legea insolventei reglementeaza modalitati de pretoguire a unor drepturi ale creditorilor prin reglementarea posibilitatii de inscriere a drepturilor de creanta in tabelul creditorilor falitei, prin noile modificari aduse acestei legi, se permite si executarea in natura a unor antecontracte incheiate de falita cu promitenti cumparatori (art 93 ind 1 din lege), procedura la care au recurs atat subscrisa cat si C. A.

Or, atat timp cat actiunea promovata de subscrisa si C. ANA avand ca obiect anularea contractului autentic privitor la un imobil antecontractat de la falita pentru a se putea astfel executa in natura antecontractul valid incheiat cu SC A. B. S. este paralizata prin admiterea exceptiei de inadmisibilitate, drepturile subscrisei si ale lui C. Ana in cadrul procedurii insolventei con stand in posibilitatea executarii in natura a acestuia sunt grav si cel mai posibil iremediabil vatamate. C. reluarea judecatii actiunii cu caracter imprescriptibil astfel cum retine instanta fondului nu poate prezerva drepturile din cadrul procedurii, procedura care in mod cert se va fi finalizat pana la data obtinerii unei hotarari judecatoresti executorii in cauza, care sa poata fi avuta in vedere de lichidator in solutionarea cererii intemeiate pe disp art 93 ind 1 din legea insolventei.

Fata de cele ce preced, apreciem ca solutia instantei fondului pronuntatat asupra exceptiei de inadmisibilitate ridicata de M. S. si S. A. este nelegala si nefondata, impunandu-se anularea acesteia, si in consecinta, va solicitam ca in urma evocarii fondului in conditiile lega le invocate, sa dispuneti respingerea acestei exceptii.

(C) In ceea ce privreste FONDUL cauzei deduse judecatii raportat la obiectul actiunii - constatarea nulitatii absolute a contractului de vanzare- cumparare autentic nr 398/2008 pe motiv de frauda -, va solicitam a acea in vedere urmatoarele:

(i) In primul rand,solicitam a fi avute in vedere dispozitiile art 160 C..civ, in sensul de a retine castigate cauzei dovezile administrate in primul ciclu procesual, neexistand niciun motiv temeinic de refacere a lor, drept pentru care, in urma aprecierii acestui probatoriu, rugam a dispune admiterea actiunii formulate si precizate , in considerarea celor ce succed:

(ii) Contractul de vanzare-cumparare autentic nr.398/(...) cu privire la imobilul-apartament inscris in CF 1. C.-N., nr.cadastral l2656/C1/U7, perfectat intreparatii de rd.1 si 2 apare ca fiind incheiat in conditii de frauda, fapt ce atrage sanctiunea nulitatii absolute a acestuia, din urmatoarele considerente:

Actul sub semnatura privata constand in antecontractul de vanzare- cumparare nr.8/(...) perfectat intre parata de rd.1 si C. ANA respective SC A. S. reprezinta o promisiune de vanzare-cumparare valabila, reala, ale carei conditii si obligatii au fost indeplinite de catre promitentele-cumparatoare. Actul de vanzare -cumparare autentic perfectat intre paratii de rd.1 si 2 reprezinta o reala frauda la lege, in interpretarea disp.art.5, art.948, art.966, art.971, art.1295 si urm.C.civ, fapt ce rezulta in mod evident din analiza urmatoarelor aspecte:

• P. de rd.1, in calitate de vanzatoare a bunului imobil - apartament inscris in CF 1. C. -N., nr .cadastral l2656fC1 fU7 - a nesocotit/omis (in mod voit) imprejurarea potrivit careia isi asumase obligatii in legatura cu bunul vandut fata de subsemnatele , in baza unui antecontract de vanzare- cumparare anterior valabil, declaratiile facute de aceasta - ca vanzator - prin actul autentic fiind contrare prevederilor lega le cu caracter imperative, si nu in ultimul rand, avand un caracter nereal, aspect care este de natura a afecta interesele si totodata drepturile subsemnatelor rezultate din actul sub semnatura privata incheiat la data de (...) si atestat prin avocat B. S. .

• Conduita paratei de rd.1 a urmarit in mod expres fraudarea intereselor subsemnatelor promitente-cumparatoare, respective nerealizarea transferului de proprietate asupra bunului catre subsemnatele, care ne indepliniseram obligatiile stabilite prin antecontract. A., vanzatorul a urmarit - desi primise plata pretului aferent bunului stabilit prin antecontractul din (...) in conditiile si termenii acolo prevazuti - sa obtina venituri suplimentare, revanzand bunul catre terte persoane (paratii de rd.2) la un pret superior celui la care vanduse anterior prin antecontract apartamentul catre subsemnatele, (s.n- stiut fiind ca in perioada cuprinsa intre data perfectarii promisi unii de vanzare cu subsemnatele ((...)) si data la care a vandut prin act autentic acelasi apartament catre paratii de rd.2 pretul de circulatie al apartamentelor in zona crescuse, iar contractul de vanzare-cumparare autentic ce urma a fi perfectat cu subsemnatele nu se putea realiza decat in conditiile de pret convenite prin antecontractul nr.8f(...) - 55.000 EURO TVA inclus. Practic, la data de (...), fara sa anunte in vreun fel subsemnatele promitente-cumpartatoare despre intentiile sale, fara a contesta in vreun fel valabilitateaf executarea promisiunii de vanzare incheiata cu subsemnatele - fapt ce a intervenit abia ulterior, la 5 februarie 2008! - , pastrand totodata si sumele de bani primite cu titlu de pretconform actului sub semnatura privata din (...), parata de rd.1 a vandut imobilul apartament catre paratii de rd.2 , in D. subsemnatelor - ca si promitenti-cumparatori,calitate dobandita in baza unei promisiuni bilaterale de vanzare-cumparare anterioare, valabile.

• "Fraus omnia corrumpit" invalideaza si vanzarea incheiata cu alte persoane in dauna beneficiarului cumparator dintr-o promisiune anterioara valabila. A. deoarece notiunea de frauda este circumscrisa actelor juridice , cuprinzand atat frauda la lege , cat si fraudarea intereselor unor terte persoane. In ambele cazuri insa, sanctiunea fraudei este nulitatea absoluta a actului juridic incheiat. Mai mult, practica judiciara a statuat in mod expres faptul ca vanzarea incheiata cu alte persoane in dauna beneficiarului cumparator dintr-o promisiune bilaterala de vanzare-cumparare poate fi conceputa ca o veritabila FRAUDA LA LEGE, fiind sanctionata cu acceasi sanctiune a nulitatii absolute a actului juridic incheiat. 2

(iii) A. cum rezulta din cuprinsul contractului de vanzare-cumparare . intre paratii de rd 1 si 2 autentificat sub nr.398f(...) de catre B. N. P. C. G. M. avand ca obiect imobilul-apartament inscris in CF 1. C.-N. , nr.cadastral l2656fC1 fU7 (de al carui continut am luat la cunostiinta odata cu comunicarea intampinarii depuse de paratii de rd.2), partile contractante ale acestuia - in speta, Vanzatorul (respective parata de rd 1) cat si cumparatorii (respective paratii de rd 2) au cunoscut la data perfectarii contractului autentic faptul ca imobilul apartament obiect al vanzarii a fost promis unor terte persoane prin promisiune de vanzare-cumparare sub semnatura privata (respectiv subsemnatelor) t precum si faptul ca promisiunea de vanzare era in fiinta la momentul incheierii contractului autentic.

Cu toate acestea, cu vadita rea-credinta si intr-o coniventa frauduloasa asumata, paratii de rd 1 si 2 au procedat la incheierea actului de instrainare de care am facut mentiune anterior si scoaterea bunului din patrimoniul SC A. B. S. corelativ cu intrarea acestui bun in patrimoniul paratilor de rd 2 , actiuni pe care le-au intreprins in mod vadit si voit cu scopul fraudarii intereselor si drepturilor subsemnatelor.

A. cum au declarat partile in cuprinsul contractului autentic, niciuneia nu ii era straina existenta promisiunii de vanzare cu privire la bunul obiect al contractului autentic si nici chiar continutul acesteia, respectiv drepturile si obligatiile partilor.

A., ambii parati au cunoscut faptul ca subsemnatele avem calitatea de creditoare ale unei obligatii certe de a face (de prezentare la notar in vederea incheierii actului authentic notarial), fiind indreptatite la indeplinirea intocmai a acesteia de catre debitoarea noastra SC A. B. S.. Au mai avut in vedere paratii si faptul ca subsemnatele nu ne-am dezis niciodata de prevederile antecontractului incheiat, dupa cum tot astfel nici macar SC A. B. S. nu a inteles sa adopte o atare pozitie. S-a mai avut in vedere chiar si faptul ca promisiunea de vanzare -cumparare nu a fost rezolutionata pana la momentul contractului autentic si, cu toate acestea, s-a procedat la semnarea lui de catre parti, fapt ce atrage incidenta in cauza si a art. 975 C. civ.

Fiind incheiat in scopul nedisimulat al fraudarii intereselor noastre, apare evident asadar ca la baza contractului autentic a stat o cauza ilicita si vadit imorala, partile profitand, prin actiuni de rea-credinta, de vatamarea intereselor noastre si diminuarea corelativa a patrimoniului.

Sub acest aspect, in cauza sunt justificate temeiurile de drept referitoare la disp.art.948 C. cat si cele ale art.975 C., desfiintarea actului autentic urmand a se dispune in considerarea oricareia dintre aceste dispozitii legale, instanta fiind chemata sa verifice aplicabilitatea lor in cauza prin aprecierea si justa analiza a probatoriului administrat.

(iv) Referitor la apararile de fond formulate prin intampinare de catre parati este de observat ca acestea se circumscriu in principal acelorasi chestiuni legate de clauza de dezice re stipulate in cuprinsul antecontractului.

In esenta se sutine ca , de buna credinta fiind paratii persoane fizice au urnarit nu fraudarea intereselor subsemnatei ci dobandirea proprietatii asupra apartamentului in litigiu.

Acestia recunosc ca le-a fost adusa LA MOMENTUL INCHEIERII

CONTRACTULUI AUTENTIC la cunostiinta existenta antecontractului si ca le-a fost prezentata inclusive clauza de dezicere stipulate in cuprinsul acestuia.

Cam in acest mod se contureaza notiunea de buna credinta de care paratii de rd 1 se prevaleza in sustinerea apararilor.

In intampinare, teoria bunei credinte este dezvoltata in mod suplimentar, paratii persoane fizice sustinand ca desi clauza din contractul autentic stipuleaza doar ca vanzatorul se oblige sa rezolutioneze antecontractul in realitate intelegerea partilor contractante - sigur, toate de buna credinta - a fost ca mai intai, se A. B. S. sa incerce rezolutionarea antecontractului pentru neindeplinirea culpabila de catre subsemnatele a obligatiilor contractuale, iar" abia daca instanta de judecata va constata ca noi ne-am indeplinit corespunzator obligatiile, vanzatorul sa faca aplicarea clauzei de dezicere."

Cu siguranta deci, paratii de rd 2 au avut la cunostiinta si faptul ca invocarea clauzei de dezice re putea fi realizata - astfel cum se prevede in antecontract - doar pana la data de (...). Mai au cu siguranta cunostiinta paratii de rd 2 ca au incheiat actul autentic la data de (...).

Drept urmare, la momentul incheierii actului autentic, vanzatoarea se A. B. S. nu mai putea sa se prevaleze de clauza de dezicere, chiar daca am admite ca aceasta nu ar fi lovita de nulitate absoluta.

De altfel, astfel cum am precizat mai sus, prin actiunea civila ce formeaza obiectul dosarului nr.138SI211 12008 se A. B. S. a solicitat rezolutiunea contractului din culpa subsemnatelor, nefacand vorbire de nici o clauza de dezice re . Daca aceasta clauza de dezice re ar fi fost valabila si exigibila , cu siguranta ar fi facut uz de aceasta in loc sa incerce sa dovedeasca culpa in neincheierea contractului autentic care de altfel nu exista.

O analiza logica si o interpretare simpla a clauzei de dezicere, prin raportare la starea de fapt, confirma faptul ca subsemnatele nu ne-am prevalat niciodata de dispozitiile ei, intrucat in caz contrar, se A. B. S. ar fi invocat pierderea avansului platit de noi in beneficiul societatii, iar se A. B. S. nu a activate clauza de dezicere intrucat pe de o parte ea are caracter pur potestativ si prohibit de lege, iar pe de alta parte, ar fi condus la achitarea catre subsemnatele a dublului avansului inaintat, ceea ce in mod evident ar fi prejudiciat interesele financiare ale se A. B. S..

Concluzia este deci clara: in aparenta, toate partile semnatare ale contractului de vanzare-cumparare respective subsemnatele si parata de rd 1 au dorit intotdeauna incheierea in forma autentica a actului de instrainare, insa, in realitate, doar subsemnatele am fost cele care am actionat in acest sens, in timp ce parata de rd 1 se A. B. S. si-a disimulat intentiile neserioase incheind fara stiinta noastra si in fraudarea intereselor si drepturilor dobandite prin antecontract, un contract de vanzare-cumparare autentic cu terti cumparatori intr-o deplina si recunoscuta coniventa frauduloasa.

De parca ar justifica un interes propriu in litigiul care poarta intre subsemnatele si se A. B. S. in dos.nr.138SI211 12008 al J. C.-N. avand ca obiect plata penalitatilor de intarziere, paratii persoane fizice procedeaza si la analiza antecontractului cu privire la clauzele penale stabili te in favoarea subsemnatelor. Este evident vocea societatii se A. B. S. care se exprima princuvintele paratilor persoane fizice, insa interpretarea clauzelor contractuale este si de aceasta data gresita.

Intrucat nu au legatura cu prezenta cauza, nu ne vom opri asupra aspectelor invocate de paratii de rd 2 cu privire la beneficiul termenelor stabilite in antecontract si nici cu privire la justificarea penalitatilor de intarziere datorate subsemnatelor, cu atat mai mult cu cat aceste apararile- am combatut si in dosarul nr.1385/211/200B.

In cele ce urmeaza, reiterand aspectele mai sus precizate , invederează instantei, punctual, caracterul netemeinic al argumentelor formulate prin intampinare:

1.Este eronata sustinerea paratilor de rd 2 ca SC A. B. S. nu a omis obligatiile asumate prin antecontract si a inteles sa isi exercite drepturile decurgand din acest act, in speta fiind vorba de clauza de dezicere. In realitate, activarea clauzei de dezice re nu s-a realizat niciodata, iar la acest moment, ea a devenit cel putin caduca.

2.I. contractului autentic intre parati s-a realizat in mod fraudulos, fiind lesne de imaginat, chiar si numai discutiile "de buna-credinta" care s-au purtat intre acestia pentru a da o oarecare forma actului notarial de instrainare. P. de rd 1 s-a obligat sa rezolutioneze antecontractul incheiat cu subsemnatele in conditiile in care nu ne-a adus la cunostiinta niciodata macar intentia de a desfiinta acest antecontract, obligatie de altfel neindeplinita nici pana in prezent.

3.La momentul semnarii actului autentic atat vanzatorii cat si achizitorii au fost de rea-credinta, actionand prin mijloace viclene in scopul vatamarii intereselor subsemnatelor. In acest sens, este lesne de presupus, din cuprinsul intampinarii ca intregul continut al antecontractului a fost dezbatut intre semnatarii actului autentic , imbratisandu-se acele pretinse solutii - in realitate simple mentiuni contractuale relevante doar sub aspectul relei credinte -, de natura a profita patrimoniului celor 2 parati corelativ cu fraudarea intereselor subsemnatelor. Cu acelasi prilej, paratii au ignorat cu buna-credinta un aspect pe care il cunosteau pe deplin, respective acela ca subsemnatele avem calitatea de creditoare ale unei obligatii de a face si ca suntem indreptatite la indeplinirea intocmai, potrivit art. 969 C.civ a aceste obligatii.

La data de 14 noiembrie 2011 apelanta C. ANA, a înregistrat

COMPLETARE A MOTIVELOR DE A., solicitând respingerea excepției lipsei deinteres ridicată de pârâți. C. dacă vânzătoarea S. A. B. S. avea la îndemână o clauză de dezicere, nu a înțeles să dea efecte acesteia. Simpla existență a unei clauze de dezicere nu lipsește de interes acțiunea noastră, în condițiile în care inaintând acțiunea ce face obiectul dosarului nr. (...) pentru a desființa prin rezoluțiune (chiar dacă o numește reziliere) antecontractul de vânzare- cumpărare, vânzătoarea a arătat expres că nu dorește să se dezică de antecontract.

Acțiunea noastră nu se circumscrie dispozițiilor art. 79 din legea nr. 8. întrucât:

- Actul pe care îl contestăm nu este unul în frauda tuturor creditorilor

(prețul pentru apartament fiind achitat la o valoare de piață), ci unul care prejudiciază doar pe promitenții cumpărători ai antecontractului încheiat la (...)

.

- Admiterea acțiunii nu este promovată în interesul tuturor creditorilor ci doar pentru cel al promitenților cumpărători.

Acțiunea noastră este una înaintată mult înainte de deschiderea procedurii insolvenței (chiar dacă a ajuns să fie judecată pe fond de abia acum de instanța competentă) și nu după deschiderea acesteia și nu este legată înnici un fel de procedura insolvenței, care nu schimbă cu nimic drepturile noastre procesuale și posibilitatea realizării dreptului. Scopul urmărit este același ca și înainte de deschiderea acestei proceduri și acesta poate fi atins.

2. Pe fond, din conținutului Contractului de vânzare-cumpărare autentificat cu nr. 398/(...), încheiat între pârâți, rezultă că toate părțile semnatare erau de acord asupra faptului că obligația promitentei vânzătoare din antecontractul de vânzare-cumpărare încheiat între mine, reclamanta se A. S. și pârâta S. A. B. S. era la acel moment în vigoare, producând efecte juridice. În aceste condiții, vânzătoarea din actul autentic, S. A. B. S. s-a obligat să înlăture această obligație prin promovarea în viitor a unei acțiuni în rezoluțiunea antecontractului, asumându-și riscul nereușitei înlăturării obligației de a ne vinde nouă imobilul, iar cumpărătorii din actul autentic au stabilit o clauză penală la valoarea de 5000 euro. Ambele părți (vânzătoare- cumpărători) au înțeles că în cazul în care rezoluțiunea antecontractului de vânzare-cumpărare nu va fi obținută, contractul autentic se va desființa, "vânzătorul va restitui toate sumele primite de la cumpărător cu titlu de preț plus suma de 5000 EUR cu titlu de clauză penală" (fila 2 pct. 5- din contractul autentic).

Ambele părți, ca și notarul care a redactat actul, cunoșteau sancțiunea nulității absolute a actului pe care îl încheie, câtă vreme antecontractul încheiat cu subsemnata și S. A. S. era în vigoare, din acest punct de vedere, clauzele pe care le-am mentionat anterior arătând faptul că actul autentic este un act sub conditie rezolutorie. În cazul în care conditia rezolutionării antecontractului nu se Îndeplinește, contractul autentic se desfiintează. A. interpretare este întărită de faptul că în acest contract este izvorul acțiunii în rezoluțiunea antecontractului de vânzare-cumpărare, ca îndeplinire a unei obligații asumate de vânzătoare prin actul autentic.

3. Susține toate motivele acțiunii introductive privind sancțiunea nulității absolute a actului autentic de vânzare-cumpărare.

Dincolo de doctrina și practica judiciară (invocăm cu titlu de practică D. nr. 1463/(...) a C. de A. C., nepublicată, din care s-a depus un extras la dosarul (...) - la prima judecată pe fond a cauzei), legislația în vigoare conține prevederi din care rezultă neîndoios faptul că un contract autentic încheiat în condițiile preexistenței unei promisiuni de vânzare-cumpărare către un alt promitent cumpărător este lovit de nulitate absolută. A., in art. 27 alin. 5 din L. nr. 7/1996 se arată că acțiunea in prestație tabulară poate fi introdusă și împotriva terțului dobânditor prin act autentic cu titlu oneros, dacă există reaua credință a acestuia și dacă antecontractul a fost anterior actului autentic. Reaua credință este dovedită în ce-l privește pe vânzător care la aproximativ două luni după ce și-a asumat obligația de a pune de acord descrierea din cartea funciară a apartamentului cu situația de fapt și a ne notifica pentru a încheia actul autentic, fără să ne anunțe a înstrăinat același apartament altor persoane, pentru un preț mai mare decât cel din antecontract. În ce-l privește pe terțul dobânditor prin act autentic cu titlu oneros, el este de rea-credință în măsura în care se dovedește că acesta existența antecontractului, a existenței promisiunii valabile de vânzare către alte persoane pe care în mod evident le prejudiciază prin fapta sa, fapt care în speță este de necontestat. Î. antecontractului anterior actului autentic este dovedită și necontestată.

Este evident că pentru a putea fi promovată prestația tabulară mai Întâi actul autentic trebuie desființat, prin urmare textul legal menționat consacră implicit nulitatea absolută a contractului autentic încheiat în astfel de condiții, doar aceasta putând fi promovată de o persoană care nu este parte În actulautentic, in speță cel care are interesul să promoveze și acțiunea în prestație tabulară cu scopul final de a obține proprietatea asupra imobilului.

A.anta nu a promovat inițial o acțiune în prestație tabulară, câtă vreme promitenta cumpărătoare nu și-a îndeplinit obligația de a corecta eroarea asupra descrierii apartamentului din cartea funciară, dar este evident că toate demersurile mele au urmărit în final obținerea dreptului de proprietate asupra apartamentului ce mi-a fost promis prin antecontract. În prezent, cererea de încheiere a contractului autentic de vânzare-cumpărare este formulată în dosarul de insolvență, pârâta S. A.-B. S. aflându-se în această procedură. Din răspunsul formulat de lichidatorul S. I. la invitația pentru conciliere adresată de subsemnata, este evidentă posibilitatea executării în natură a antecontractului între subsemnata și debitoarea S. A. B. S., numai acesta fiind sensul susținerii că este necesar a se continua acest litigiu pentru lămurirea situației. Cererea privind executarea în natură rămâne în continuare prioritară, neputând fi înlăturată doar prin faptul intrării în faliment a debitoarei, acesta nefiind de natură să șteargă obligatia principală a debitoarei care nu a activat clauza de dezicere anterior încheierii actului autentic de vânzare-cumpărare cu alte persoane și nu și-a modificat poziția procesuală, susținând în continuare cererea de "reziliere". Procedura falimentului ne-a forțat să formulăm acolo o cerere subsidiară privind plata sumelor datorate în caz de neexecutare a contractului în natură.

Cât privește faptul că nu suntem în posesia apartamentului, aceasta se datorează conduitei frauduloase a falitului, nefiind posibil ca dreptul nostru, pentru care am înaintat actiunea înaintea deschiderii procedurii insolventei să fie afectat de conduita frauduloasă a acestuia. Apartamentul nostru nu a fost finalizat înainte de luna octombrie 2007 când au intervenit neînțelegerile dintre noi. Nici o convocare pentru predarea apartamentului nu a fost făcută, reci amanta susținând mereu că mai sunt lucrări de facut. I. în insolvență a debitoarei nu poate fi un motiv care să împiedice posibilitatea de obținere a dreptului nostru. Admiterea cererii noastre de repunere în termenul de înscriere pe tabloul creditorilor nu s-a facut doar pentru cererea formulată în subsidiar, ceea ce dovedește posibilitatea executării în natură a creantei noastre.

Pentru aceste motive, solicită să se admită apelul în ce privește cererile subsemnatei și să fie soluționate pe fond în sensul admiterii cererii apelantei.

Prin întâmpinarea înregistrată la data de 23 noiembrie 2011 pârâții M. Ș.

R. și S. ANA M. au solicitat respingerea apelurilor declarate, cu menținerea înîntregime a sentinței recurate.

Analizând sentința atacată prin prisma motivelor de apel și a apărărilor formulate, C.ea reține următoarele:

Cu privire la critica privind soluționarea excepției prematurității acțiunii introductive prin neobservarea condițiilor impuse de dispozițiile art. 7201 C. antamată de ambele apelante, C.ea are în vedere că potrivit practicii judiciare constante a Secției comerciale din cadrul Î. se reține că procedura concilierii prealabile în materie comercială instituită de această dispoziție legală este obligatorie, dar termenele, condițiile, locul, mijloacele și modalitățile de manifestare de voință a părților cât și conținutul concret al înscrisurilor nu reprezintă condiții cerute imperios de lege, astfel că nerespectarea unora dintre acestea nu atrage automat nulitatea concilierii prealabile, decât dacă partea care o invocă dovedește efectiv crearea unei vătămări a drepturilor procesuale.

De asemenea, aceeași instanță a nuanțat această aserțiune evocând fără tăgadă că efectuarea procedurii de conciliere prealabilă introducerii cererii de chemare în judecată prevăzută de art. 7201 C. nu este o cerință imperativă a legii, textul de lege neavând precizată vreo sancțiune în acest sens iar acțiuneanefiind în toate cazurile sancționată cu respingerea cererii de chemare în judecată.

Prin D. nr. 2344 din 15 iunie 2011 pronunțată de Î. - Secția comercială s-a decis cu valoare de principiu reamintindu-se de fapt considerentele dintr-o altă decizie nr. 2523/2009 din 21 octombrie 2009, că rațiunea concilierii prealabile prevăzută de art. 7201 C. este aceea de a simplifica și degreva judecățile având ca obiect pretenții de natură bănească, pretenții ce pot fi soluționate pe cale amiabilă și într-un termen scurt. A. rațiune este practic realizată și atunci când încercarea de conciliere a reclamantei cu cealaltă parte a avut loc în cadrul unei proceduri simplificate, chiar și la nivel mai puțin formal potrivit cu prevederile întregului text de lege aplicabil deoarece esențial este ca părțile, prin voința lor, exprimată neechivoc, să stăruie pentru a rezolva un litigiu. Dacă pârâta dintr-un litigiu comercial nu dovedește existența vreunei vătămări prin încălcarea normei de procedură, iar reclamanta dovedește că a depus diligențe în vederea soluționării pe cale amiabilă a litigiului, instanța trebuie să decidă respingerea excepției prematurității introducerii cererii de chemare în judecată, în cazul în care pârâta o va invoca .

C.ea reține că nu există dată în speță nicio rațiune rezonabilă pentru a se reține că este imperios necesară parcurgerea procedurii prealabile a concilierii de vreme ce părțile și-au făcut deja cunoscute pretențiile unele altora și-au exprimat deja punctele de vedere cu privire la acestea pe parcursul derulării procedurii până la stabilirea definitivă a competenței materiale a instanței.

A admite în sens contrar, înseamnă a abandona litigiul, a forța părțile să urmeze o procedură necontencioasă extraprocesuală fără nicio finalitate practică cu importante consecințe însă pe terenul asigurării echității procedurii și a respectării termenului rezonabil de soluționare a pricinilor.

Dincolo de aceasta, printr-o astfel de măsura ca acea impusă de prima instanță, reclamanții sunt lipsiți de posibilitatea de fructifica probatoriile deja administrate conform art. 160 C. precum și de taxa judiciară de timbru deja plătită.

Toate aceste considerente conduc la concluzia că sancțiunea cu excepția inadmisibilității pentru neobservarea procedurii concilierii prealabile este extrem de drastică și care nu are nicio înrâurire asupra ordinii de drept procesual, care să facă de plano rejectabil demersul judiciar.

Pe cale de consecință, C.ea va admite apelurile declarate de reclamanta

SC A. B. S. PRIN LICHIDATOR J. și titulara cererii reconvenționale C. ANA împotriva sentinței atacate și drept consecință conform art. 297 alin. 1 C. rap. la art. X. alin. 2 din L. nr. 2. o va desființa în întregime și va dispune trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

Întrucât judecata în apel s-a făcut strict cu privire la motivul de apel circumscris excepției antamate în precedent, celelalte motive de apel vor fi avute în vedere și analizate de instanța de rejudecare ca apărări.

PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE L.

D E C I D E :

Admite apelurile declarate de reclamanta SC A. B. S. PRIN LICHIDATOR J. și titulara cererii reconvenționale C. ANA împotriva sentinței civile nr. 3957 din (...), pronunțată de Tribunalul Comercial Cluj, în dosarul nr. (...), pe care o desființează în întregime și dispune trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

D. este definitivă și executorie.

Cu drept de recurs, în termen de 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședința publică de la 24 noiembrie 2011.

{ F. |

PREȘEDINTE,

M. D.

JUDECĂTOR,

L. U.

GREFIER, M. T.

}

Red.L.U./Dact.S.M

2 ex./(...)

Jud.fond. V. L. OROS

← Decizia comercială nr. 1301/2011, Curtea de Apel Cluj - Litigii...  Decizia comercială nr. 364/2011, Curtea de Apel Cluj - Litigii... →

Vezi şi alte speţe de drept comercial:

Comentarii despre Decizia comercială nr. 243/2011, Curtea de Apel Cluj - Litigii cu profesioniștii