Decizia nr. 3257/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
Dosar nr. (...)
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ Nr. 3257/2012
Ședința { F. publică} de la 26 A. 2012
Completul compus din:
PREȘEDINTE L. U.
Judecător M. D.
Judecător R.-R. D.
Grefier M. T.
S-a luat în examinare - în vederea pronunțării - recursul formulat de reclamantul F. NUT V., împotriva sentinței civile nr. 6., pronunțată de Tribunalul Cluj, în dosarul nr. (...)*, în contradictoriu cu pârâta C. DE C. A R., având ca obiect litigii C. de C. (Legea Nr.94/1992) repunere în funcția anterioară.
S-a făcut referatul cauzei de către { F. { F. învederează} faptul că la data de 25, respectiv (...) intimata a depus la dosar concluzii scrise.
Se constată totodată faptul că prin încheierea de ședință din data de (...) s- au consemnat atât mersul dezbaterilor, cât și concluziile orale ale părților, încheiere ce face parte din prezenta hotărâre.
{ F. | }
C.
Prin sentința civilă nr. 6538 din (...) pronunțată de Tribunalul Cluj în dosar nr. (...)* s-a respins acțiunea formulată de reclamantul F. NUT V. împotriva pârâtei C. DE C. A R., având ca obiect anularea O.ui nr.742/(...).
Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut următoarele:
Având în vedere Decizia civilă nr. 229/R/(...) a C. de A. C., instanța a analizat acțiunea reclamantului astfel cum a fost completată prin prisma motivelor învederate si a probatoriului administrat.
Actul depus de reclamant intitulat „Completarea contestației"; (f,49-57) instanța l-a apreciat ca fiind o reiterare a apărării dar in extenso, cuprinsă în acțiunea reclamantului, motiv pentru care s-a dispus respingerea tardivității completării a acesteia, invocată de pârâtă.
Pe de altă parte, susținerea pârâtei în sensul că această cauză se află în rejudecare dar numai pentru faptul că instanța de fond nu a fost competentă material si nu pentru motive legate de fondul litigiului și ca o consecință, nu pot fi administrate noi probe este neîntemeiată deoarece nu există nicio dispoziție procedurală care să dispună interdicția administrării de noi probe de părți, în rejudecare.
Prin O. nr. 742/(...), în temeiul art. 266 din Legea nr. 53/2003 - C. Muncii cu modificările si completările ulterioare, coroborat cu cele ale art. 60 lit.g din Legea nr.
94/1992 privind organizarea si funcționarea C. de C., republicată, P. C. de C. a R. a aplicat reclamantului sancțiunea desfacerii disciplinare a contractului individual de muncă, în conformitate cu prevederile art. 16 lit.e din H. nr. 24/(...) a P. C. de C. a R. pentru aprobarea C. de conduită etică si profesională a personalului C. de C. a R., ale art. 62 lit.b din Statutul auditorului public extern aprobat prin H. nr. 31/(...), coroborate cu cele ale art. 61 lit.a din Legea nr. 53/2003.
Reclamantul în răspunsul la întâmpinare și în completarea la acțiune susține că O. nr. 742/(...) emis de P. C. de C. a R. este nul deoarece nu au fost respectate dispozițiile art. 18 lit.b din C. de conduită etică si profesională.
Susținerea reclamantului a fost înlăturată ca neîntemeiată deoarece din continutul art. 18 lit.b din C. de conduită etică si profesională a personalului C. de C. a R. aprobat prin H. nr. 24/(...) a P. C. de C. rezultă că această cerință nu se referă la o condiție de formă a actului administrativ de sancționare cerută „ad validitatem"; ci la un aspect extrinsec legat de una din modalitățile de sesizare a P. C. de C. a R. a cărei exercitare este explicitată la art. 19 alin.5 din C. de conduită etică și profesională, în sensul că sancțiunea disciplinară se aplică de președintele C. de C., la propunerea C. speciale care a efectuat cercetarea disciplinară prealabilă.
Apărarea formulată de reclamant în sensul că scrisoarea înregistrată sub nr.
1801/N.V./(...) a P. J. M. nu are valoarea unei sesizări în sensul art. 18 lit.b din C. de conduită etică si profesională si ca o consecință acțiunea disciplinară nu putea fi declanșată este neîntemeiată deoarece:
Potrivit prev.art. 40 alin.1 lit. e si art. 263 alin.1 din C. Muncii, angajatorul dispune de prerogativă disciplinară având dreptul de a aplica sancțiuni disciplinare salariaților săi ori de câte ori constată că aceștia au săvârșit o abatere disciplinară.
Din prevederile legale menționate rezultă că declanșarea acțiunii disciplinare este un drept subiectiv, exclusiv al angajatorului al cărui exercitare sau neexercitare depinde numai de voința acestuia.
Conform prev. art. 60 alin.1 lit.g din Legea nr. 94/1992, acest drept aparține si
P. C. de C. a R., unde în atribuții se prevede că: „exercită acțiunea disciplinară si aplică sancțiuni disciplinare în cazurile prevăzute de C. etic al profesiei";.
Din cele expuse rezultă că legiuitorul lasă la latitudinea angajatorului aprecierea asupra faptelor care justifică sau nu declanșarea procedurii cercetării disciplinare prealabile, indiferent de modalitatea în care a luat cunoștință despre săvârșirea faptelor printr-un înscris sau din alte modalități. C. Muncii nu prevede sancțiunea nulității absolute a actului juridic de aplicare a unei sancțiuni disciplinare, raportată la modalitatea concretă prin care angajatorul a aflat despre existența unor fapte ce pot constitui abateri disciplinare săvârșite de salariați.
In cauza dedusă judecății susținerea reclamantului în sensul că am fi în prezența unei sesizări anonime a faptelor în adevăratul sens al noțiunii este neîntemeiată deoarece așa cum rezultă din probațiunea administrată, scrisoarea înregistrată sub nr. 1801/N.V./(...) a fost semnată și însușită de P. J. M..
Prevederile art. 268 alin.1 din C. Muncii si art. 19 alin.6 din C. de conduită etică și profesională a personalului C. de C. menționează ca unică condiție de formă a actului juridic de aplicare a unei sancțiuni disciplinare este încheierea lui în formă scrisă, cerință îndeplinită în speță.
Apărarea formulată de reclamant în sensul că urmare a statuării unui raport de serviciu, conform art. 51 lit.c din Statutul auditorului public extern, prin ordinul contestat, trebuia să se dispună încetarea raportului de serviciu prin destituire din funcție este neîntemeiată deoarece:
Potrivit prevederilor art. 60 lit.g din Legea nr. 94/1992 republicată, P. C. de C. exercită acțiunea disciplinară conform prevederilor art. 57 si aplică sancțiunea disciplinară în cazurile prevăzute de C. etic al profesiei.
Conform art. 57 din Legea nr. 94/1992 răspunderea disciplinară a auditorilor publici externi, condițiile si procedura de aplicare se stabilesc prin C. etic al profesiei aprobat de P. C. de C. iar printre atribuțiile acestui plen figurează potrivit art. 58 lit.j si k din același act normativ și cele de aprobare a R. de organizare si funcționare a C. de C., a C. de C. E. și P. a personalului precum si a Statutului A. E..
Statutul A. P. E. invocat în ordinul contestat este aprobat prin H. P. C. de C. nr. 31/(...) iar în S. a III-a privind încetarea raportului de serviciu la art. 62 se prevede că: desfacerea contractului de muncă al auditorului public extern din motive imputabile acestuia se dispune prin ordin de către P. C. de C. si se comunică A. P. E. în termen de 5 zile lucrătoare de la data emiterii.
Din cele expuse rezultă că încetarea raportului de serviciu poate avea loc si urmare a desfacerii contractului de muncă al auditorului public extern din motive imputabile acestuia, încetare care se poate dispune prin ordin numai de către P. C. de C.
Excepția nulității absolute a O.ui nr. 742/(...) invocată de reclamant si motivată pe faptul că nu a fost efectuată cercetarea disciplinară si nu a fost convocat la cercetare a fost respinsă pentru următoarele considerente:
Nulitatea absolută a unui act juridic este o sancțiune expres prevăzută de legiuitor care intervine în situațiile în care sunt nerespectate la încheierea acestuia norme imperative care reglementează condițiile sale esențiale de valabilitate.
In speță elementele de valabilitate a actului administrativ atacat sunt prevăzute sub sancțiunea nulității absolute de art. 19 alin.7 din C. de conduită E. si P. a personalului C. de C. si art. 252 alin.2 din Legea nr. 53/2003.
Reclamantul prin probațiunea administrată nu a făcut dovada nerespectării condițiilor de valabilitate expres prevăzută de legiuitor si sancționată cu nulitatea absolută.
Prin actul înregistrat sub nr. 6627/(...), instituția P. J. M. a semnalat mai multe fapte ce reprezintă încălcări ale legii în activitatea C. de C. a județului M. la conducerea căreia se afla reclamantul printre care se regăsesc si cele referitoare la persoana acestuia, reținute ca abateri disciplinare si sancționate prin O. nr. 742/(...) al P. C. de C.
Legislația muncii nu prevede sancțiunea nulității absolute a ordinului de sancționare raportată la modalitatea concretă prin care angajatorul a aflat despre existența unor fapte ce pot constitui abateri disciplinare, iar pe de altă parte, actul cu nr. menționat nu poate fi calificat ca fiind o sesizare anonimă a faptelor reclamantului întrucât acesta a fost însușit si semnat de P. J. M..
Potrivit prevederilor art. 2 din H. nr. 50/(...) a P. C. de C. și art. 1 din O. nr.
342/N.V./2009 a P. C. de C. s-a constituit - C. pentru verificarea aspectelor înscrise în sesizările privind activitatea unor directori si auditori publici externi din cadrul C. de C. a J. M. - .
Apărarea formulată de reclamant în sensul că angajatorul nu a folosit sintagma „cercetare disciplinară prealabilă"; în titulatura comisiei ci pe aceea de „. este neîntemeiată deoarece chintesența cercetării disciplinare prealabile constă în verificarea îndeplinirii condițiilor necesare atragerii răspunderii disciplinare, astfel încât nu poate exista nicio îndoială cu privire la temeiul si scopul constituirii acesteia.
In măsura în care reclamantul nu cunoștea aceste aspecte, avea posibilitatea de a se adresa comisiei sau să își angajeze un apărător.
C. numită prin art. 2 din H. nr. 50/(...) a P. C. de C. si art. 1 din O. nr.
342/N.V/2009 al P. C. de C. a respectat dreptul la apărare al reclamantului consacrat de prev. art. 267 alin.4 din Legea nr. 53/2003.
In acest sens, instanța a reținut că prin adresa înregistrată la C. de C. a județului M. sub nr. 522/(...), reclamantul a înaintat comisiei constituite în baza
O.ui nr. 542/N.V./(...) al P. C. de C. a R., N. de relații cuprinzând răspunsurile la întrebările adresate de comisie, ceea ce reprezintă si o dovadă a faptului că avea cunoștință că se afla în procedura cercetării disciplinare prealabile și putea să își formuleze concomitent apărarea. In concret, la pct. III din O. nr. 742/(...) au fost menționate apărările reclamantului, cele respinse și motivele pentru care au fost respinse.
Pe de altă parte, C. de cercetare disciplinară la întrebările de la pct.8 si pct.9 din Adresa nr. I/30331/D.A./(...) prezintă în mod detaliat faptele ce fac obiectul verificării cu privire la care reclamantul avea posibilitatea să își formuleze apărările.
De asemenea, din consemnările Notei de relații la pg.22-25 rezultă că reclamantul si-a formulat apărările si a administrat probele pe care le-a considerat necesare cu privire la faptele în legătură cu care a fost cercetat si sancționat.
Față de cele expuse, instanța a apreciat că apărările formulate si explicațiile date în legătură cu faptele reținute au fost avute în vedere și analizate atât de C. de cercetare disciplinară prealabilă cât și de organul emitent al actului atacat.
Apărarea reclamantului privind prescrierea dreptului pârâtei de a mai aplica sancțiunea si tardivitatea emiterii O.ui nr. 742/(...) al P. C. de C. a R. în ceea ce privește abaterea disciplinară consemnată la pct.1 din acesta - „încălcarea regimului incompatibilităților si interdicțiilor prevăzut de disp.art. 8 alin.2 lit.b si d din C. de conduită etică si profesională a personalului C. de C. a R. aprobat prin H. nr. 24/(...) a P. C. de C. coroborată cu cele ale art. 7 alin.2 lit.b si d din Statutul auditorului public extern, aprobat prin aceeași hotărâre"; instanța a respins-o pentru următoarele considerente:
Potrivit prevederilor art. 268 alin.1 din Legea nr. 53/2003 devenit art. 252 alin.1 după republicarea legii, invocate de reclamant în apărare „angajatorul dispune aplicarea sancțiunii disciplinare în termen de 30 de zile calendaristice de la data luării la cunoștință despre săvârșirea abaterii disciplinare dar nu mai târziu de 6 luni de la data săvârșirii faptei";.
Din prevederile legale menționate rezultă că legiuitorul a prevăzut două termene, respectiv: termenul de 30 de zile - termen de prescripție care curge de la data la care reprezentantul angajatorului abilitat să aplice sancțiuni disciplinare a luat cunoștință despre săvârșirea abaterii disciplinare din documentul încheiat de comisia de cercetare administrativă la finalizarea procedurii; termenul de 6 luni - termen de decădere care curge de la data săvârșirii faptei.
Termenul de 30 de zile calendaristice de la data luării la cunoștință de către angajator despre săvârșirea abaterii disciplinare consemnată la pct.1 din O. nr.
742/(...) a fost respectat deoarece:
P. C. de C. a R. a luat cunoștință la data de (...) despre abaterea disciplinară constând în încălcarea de către reclamant a regimului incompatibilităților si interdicțiilor prevăzut de disp.art. 8 alin.2 lit.b si d din C. de conduită etică si profesională a personalului C. de C. a R., aprobat prin H. nr. 24/(...) a P. C. de C. coroborate cu cele ale art. 7 alin.2 lit.b si d din Statutul auditorului public extern, aprobat prin H. nr. 31/(...) a P. C. de C. pentru desfășurarea activității de mediator in cadrul unui cabinet individual, din pct.7 al Notei nr. 88143/(...) cu privire la verificarea aspectelor din activitatea C. de C. M., cuprinse în sesizarea adresată conducerii C. de C. a R. de către I. P. J. M., înregistrată la cabinetul P. C. de C. sub nr. 3557/N.V./(...).
Așa fiind, prin emiterea actului administrativ atacat la data de (...) a fost respectat termenul de 30 de zile calendaristice de la data luării la cunoștință despre săvârșirea abaterii disciplinare - (...) - stipulat de prev.art. 268 alin.1 din Legea nr.
53/2003.
Pe de altă parte, procedura cercetării disciplinare prealabile realizată de comisia special instituită s-a finalizat la data de (...) prin întocmirea unui document scris în care s-au stabilit care fapte constituie abateri disciplinare prevăzute si sancționate de C. de conduită etică si profesională coroborat cu Statutul auditorului public extern.
Susținerea reclamantului că de la data publicării în Monitorul Oficial al R. a
HG nr. 964/(...) se calculează termenul de 6 luni este irelevantă întrucât data aprobării de către C. de M. a T. M. în care se regăsește si reclamantul nu reprezintă data la care P. C. de C. a R. a luat cunoștință de săvârșirea abaterii disciplinare, constând în încălcarea de către acesta a regimului incompatibilităților si interdicțiilor specifice funcției, urmare a desfășurării activității de mediator.
Regimul, incompatibilităților si interdicțiilor este prev.de art. 8 alin.2 lit.b si d din C. de conduită etică si profesională a personalului C. de C. a R. aprobat prin H. nr. 24/(...) a P. C. de C. coroborate cu cele ale art. 7 alin.2 lit.b si d din Statutul auditorului public extern aprobat prin H. nr. 31/(...) a P. C. de C.
Conform acestor dispoziții legale, auditorilor publici externi le este interzis să desfășoare orice altă funcție publică sau privată cu excepția funcțiilor didactice din învățământ, precum și să participe la administrarea sau conducerea altor entități, persoane juridice iar potrivit art. 13 din Legea nr. 192 /2006, exercitarea profesiei de mediator este compatibilă cu orice altă activitate sau profesie, cu excepția incompatibilităților prevăzute de legi speciale.
C. de cercetare disciplinară prealabilă a constatat că reclamantul a desfășurat activitatea de mediator conform documentului de autorizare nr. 858/(...), în perioada mai 2008-februarie 2009 iar la data de (...) activitatea a fost suspendată de către C. de M.
Potrivit prev.art. 16 alin.1 din Legea nr. 192/2006 „suspendarea precum si încetarea calității de mediator se dispun sau după caz, se constată de către C. de M., iar conform art. 19 alin.4 din același act normativ C. de M. în exercitarea atribuțiilor sale adoptă hotărâri, cu votul majorității membrilor care îl compun.
.Din prevederile legale menționate rezultă că se impune adoptarea unei hotărâri de C. de M. prin care să se dispună suspendarea calității de mediator, motiv pentru care simpla cerere formulată de reclamant nu poate avea ca efect această suspendare, circumstanțe în care s-a dispus respingerea apărării formulate sub acest aspect de reclamant.
In cauza dedusă judecății, C. de M. a adoptat H. nr. 1479 având la bază cererea nr. 181/(...) formulată de reclamant care prin art. 2 a dispus suspendarea calității de mediator al reclamantului la data de (...), motiv pentru care apărarea formulată în sensul că data suspendării profesiei de mediator este data transmiterii prin fax a cererii de către reclamant - (...) - a fost respinsă ca neconcludentă.
Având în vedere că în cauză starea de incompatibilitate a reclamantului reprezintă o abatere disciplinară cu caracter continuu, termenul de aplicare a sancțiunii disciplinare se calculează de la data ultimului fapt de încălcare de către salariat a obligațiilor ce decurg din funcția deținută, respectiv (...).
Așa cum rezultă din actul administrativ atacat, reclamantul a săvârșit abaterile disciplinare reglementate de art. 14 coroborate cu art. 15 lit.k și lit.m din
C. de conduită etică si profesională a personalului C. de C. a R. aprobat prin H. nr.
24/(...) a P. C. de C.
Reclamantul în calitatea pe care o avea, era obligat ca în conformitate cu dispozițiile art. 41 alin.3 și art. 42 alin.2 din Legea nr. 144/2007 coroborate cu art. 111 alin.2 din Legea nr. 161/2003 să declare în anul 2009, în declarația de interese, calitatea de acționar la S. E. S. pe care a deținut-o în anul 2008, obligație pe care nu si-a onorat-o.
C. de cercetare disciplinară a constatat că reclamantul, a avut calitatea de acționar la S. E. S. T.-M. până la data de (...), dată la care Tribunalul Mureș prin Î. nr. 5543 a dispus înscrierea în Registrul Comerțului a mențiunii privind retragere asociat - F. Nuț V..
Apărarea formulată de reclamant în sensul că a depus o cerere de renunțare la calitatea de acționar al S. E. S. iar administratorul societății avea obligația de a face demersurile necesare în vederea înscrierii în Registrul Comerțului a acestei mențiuni este neîntemeiată deoarece:
Legea nr. 26/1990 în art.1 coroborat cu art. 21 lit.h prevede obligația de a se realiza publicitatea în Registrul Comerțului, prin înregistrarea oricărei modificări privitoare la actele, faptele si mențiunile înregistrate iar conform art. 7 din Legea nr.
395/2004, prin efectuarea înregistrărilor în Registrul Comerțului se asigură opozabilitatea actelor înregistrate față de terți, înregistrări care se fac pe baza unei încheieri a judecătorului delegat, în conformitate cu prev.art. 6 din Legea nr.
26/1990.
Din aceste considerente, cererea de renunțare la calitatea de acționar al reclamantului, chiar dacă ar fi fost consemnată într-un proces-verbal, însă în speță nu s-a făcut dovada, nu poate fi opozabilă terților, respectiv C. de C. a R. sau T. M. și nu poate produce efecte juridice la data formulării sale - (...).
Din aceleași considerente, data la care reclamantul a renunțat la calitatea de acționar la S. E. S. este data de (...), data pronunțării Încheierii nr. 5543 a T. M. prin care s-a dispus înscrierea în Registrul Comerțului a mențiunii, dată de la care a devenit opozabilă erga omnes.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs contestatorul F. NUT V. solicitând:
I. In principal admiterea recursului, anularea Sentintei Civile nr.6S38/2011, si trimiterea cauzei spre rejudecare instantei competente de jurisdictie a muncii - deoarece litigiul dedus judecatii nu se circumscrie jurisdictiei contenciosului administrativ.
II. In subsidiar solicită admiterea recursului, modificarea Sentintei Civile nr.6., ca nelegala si netemeinica .si in consecinta admiterea conrestatiei formulate impotriva O.ui nr.742/(...)
- anularea O.ui nr.7..07.201O, sens in care sa se constate prescrierea dreptului angajatorului de a mai aplica sanctiunea- respectiv tardivitatea ordinului - acesta fiind emis cu nerespectarea prev. art. 268 alin 1 din codul muncii in vigoare la acel moment ( art.252 alin 1 codul muncii actual)
- anularea O.ui nr.742/(...), sens in care sa se constate nulitatea absoluta a ordinului -acesta fiind emis cu incalcarea prev.art.267 din codul muncii in vigoare la acel moment(art.251 din codul muncii actual ),rap.la prev.art.19 din C. de C. E. si P. a P. C. de C., intimata neprocedand la efectuarea cercetarii disciplinare si la convocarea recurentului la cercetare in conf.cu prev .Iegale la care am facut trimitere
- sanctiunea nerespectarii acestei proceduri fiind nulitatea absoluta a ordinului - anularea ordinului ca netemeinic si nelegal intrucat faptele retinute ca abateri disciplinare nu puteau atrage aplicarea sanctiunii concedierii.
- repunerea recurentului contestator in situatia anterioara prin reintegrarea acestuia in postul si functia detinuta aceea de D. al C. de C. M.
- obligarea paratei intimate - in conf.cu prev.art.78 din codul muncii in vigoarela acel moment ( art.80 codul muncii actual )Ia plata cu titlu de despagubiri a drepturilor salariale,indexate ,majorate,reactualizate si a celorlalte drepturi de care ar fi beneficiat de la data emiterii ordinului si pana la reintegrare.
Solicită obligarea intimatei la plata tuturor cheltuielilor de judecata constand in onorariu avocatial in toate fazele procesuale ,inclusive cu prezentul recurs conform chitantelor anexate.
Își întemeiază recursul pe prev.art.304 pct.7 si 9 din codul de pr.civ.art 297 alin 2 cod.de pr.civ cu raportare la prev.art.304 ind. 1 cod.pr.civ.
În dezvoltarea motivelor de recurs, recurentul a arătat următoarele:
I In ceea ce priveste primul motiv de recurs, recurentul consideră că
Tribunalul Cluj nu era competent să soluționeze cauza în jurisdicția de contencios administrativ, având în vedere faptul că ordinul nr.742/(...), emis de P. C. de C., ce face obiectul prezentului litigiu, nu are natura juridica a unui act administrativ -in intelesul art.2 lit c din Legea 554/2004, deoarece nu a fost emis de o autoritate publica in regim de putere publica.
2. O. nr.742/(...),si temeiul de drept in baza caruia a fost emis- demonstreaza ca ne aflam in prezenta unui act de dreptul muncii prin care angajatorul CC a R. a dispus incetarea contractului de munca a recurentului .
- In acest sens O. care face obiectul prezentului litigiu are ca temei de drept:
- prev. art.263 -269 :284 din codul muncii - care reglementeaza raspunderea disciplinara a salariatilor, defineste abaterea disciplinara ,sanctiunile disciplinare
,procedura de cercetare disciplinara,conditiile in care se emite decizia de sanctionare
- termene si continutul deciziei, precum si competenta materiala de solutionare a conflictelor de munca
- prev art. 16 lit e din C. de conduita etica si profesionala a personalului C. de
C. - conform caruia sanctiunile disciplinare aplicate in cazul savarsirii unor abateri disciplinare de catre auditorii publici externi - (la care este asimilata functia de director pe care a avut-o contestatorul in cadrul C. de C. M. - este aceea a desfacerii disciplinare a contractului de munca.
- prev.art.62 lit.b din Statutul A. P. - care prevede" desfacerea contractului de munca a auditorului public extern (la care este asimilata conform prev.art.llit .e si functia de D.) se dispune prin ordin de P. C. de C. si se comunica in 5 zile de la data emiterii -in caz de desfacere disciplinara a contractului de munca.
- prev.art.61 Iit a din codul muncii -care reglementeaza concedierea salariatului In cazul in care acesta a savarsit o abatere grava sau abateri repetate de la regulile de disciplina a muncii, de la cele stabilite prin contractul individual de munca ,regulamentul intern sau normele legale interne.
3. Un alt argument - este acela ca recurentul contestator in calitate de D. a C. de C. M. - nu a ocupat o functie publica ci o functie contractuala in baza contractului individual de munca nr.2400/(...), incheiat in conditiile codului muncii, fiind intr-un raport de dreptul muncii.
4. Un alt argument peste care instanta nu poate trece - si anume ca suntem in prezenta unui litigiu ce intra in sfera jurisdictiei muncii si nu a jurisdictiei administrative este si practica IICJ in aceasta problema -
II. In ceea ce priveste cel de-al doilea motiv de recurs, arată recurentul că acest Cod de C. E. si P. a P. C. de C., care in conf. cu prev.art.57 din Legea 94/1992 cu modificarile aduse, reglementeaza la S. 1, raspunderea disciplinara a auditorului public extern la care este asimilata si functia de D. al C. de C., nu are natura juridica a unui act normativ prin care sa se legifereze raspunderea disciplinara a salariatilor C. De C., astfel ca raspunderea disciplinara, procedura, regulile si termenele instituite prin acest Cod de conduita etica si profesionala nu pot avea alta finalitate si nu pot deroga de la procedura , regulile si termenele prevazute in C. Muncii.
1. In ceea ce priveste prima exceptie invocata - si anume prescrierea dreptului angajatorului -C. de C.- de a mai emite ordinul nr.742/(...)- si a mai aplica astfel sanctiunea concedierii el fiind emis peste termenul de 30 de zile de la luarea la cunostiinta de savarsirea abaterii - instanta de fond a dat o interpretare gresita art.268 alin 1 - retinand "ca O. a fost emis in termen legal.
Termenul de 30 de zile pentru aplicarea sanctiunii si emiterea deciziei de sanctionare, care asa dupa cum a specificat se circumscrie termenului de 6 luni
,curge de la data la care angajatorul prin reprezentantul sau abilitat sa aplice sanctiunea disciplinara si sa emita decizia de sanctionare (director,director general,presedinte etc) a luat la cunostiinta despre savarslrea abaterii printr-o nota, referat, reclamatie, sesizare inregistrata la registratura unitatii primind astfel data certa.
In urma reclamatiei, sesizarii inregistrate la registratura unitatii, angajatorul i- a astfel la cunostiinta de anumite abateri savarsite de salariat , situatie in care inainte de aplicarea sanctiunii -prin emiterea deciziei de sanctionare - si conf.prev.art.267 din codul muncii - angajatorul trebuie sa declanseze actiunea disciplinara, numind comisia de cercetare disciplinar.
Prin urmare, angajatorul declanseaza cercetarea disciplinara a salariatului- ca urmare a unei sesizari/reclamatii - in legatura cu abaterile savarsite de acesta, rolul comisiei de cercetare este de a cerceta si verifica daca abaterile de care a luat la cunostiinta angajatorul prin inregistrarea la registratura unitatii a unei astfel de reclamatii, sunt sau nu abateri disciplinare.
Cercetarea disciplinara trebuie efectuata inlauntrul termenului de 30 de zile calendaristice,de la luarea la cunostiinta referatul de cercetare va fi inaintat angajatorului pentru aplicarea sanctiunii inlauntrul acestui termen.
Textul art.268 alin 1 din codul muncii nu leaga momentul curgerii termenului de 30 de zile ,in care poate fi aplicata sanctiunea disciplinara de momentul finalizarii cercetarii disciplinare, asa cum in mod gresit a retinut instanta de fond, ci acest termen curge de la data luarii la cunostiinta de catre angaja tor ,despre presupuse abateri disciplinare,care trebuiesc cercetate de comisie in vederea aplicarii sanctiunii de catre angajator.
În cazul in speta la data de (...) intimata a fost sesizata luand astfel la cunostiinta despre savarsirea unor abateri de catre contestatorul recurent, - inregistrandu-se la registratura C. de C. sub nr.180l/30.04 NV/2009 sesizarea P. Jud.M., la care este anexata o anonima cuprinzand 2 scrisori: in Scrisoarea I probleme la C. de C. M., anonimul bine informat face referiri la activitatea de control a C. de C. M. si la unele controale efectuate de controlorii financiari, la atmosfera din institutie, iar in scrisoarea II Probleme de la C. de C. M. ,anonimul face referiri la persoana contestatorului ca D. la C. de C. M., afirmand ca acesta ar fi cercetat de procuratura, simpatiile politice, iar la pctul 3 din anonima -se vorbeste despre activitatea de mediator pe care o desfasoara recurentul inca din anul 2008.
In O. de concediere se mentioneaza ca la baza emiterii lui P. CC a avut in vedere (a se vedea alin 2 a O.ui nr.742/NV/2009) - aceasta Sesizare nr.180l/(...) a P. jud.M..
La data de (...) cand sub nr.1801 se inregistreaza la registratura C. de C. sesizarea P. M. , angajatorul -a luat la cunostiinta de aceste abateri savarsite de contestator imprejurare care declanseaza curgerea termenului de 30 de zile pentru emiterea O.ui de aplicare a sanctiunii.
Raportat la cele de mai sus, emiterea O.ui nr.742 Ia data de 29 iulie 2009, prin care intimata a aplicat sanctiunea incetarii CIM si concedierii acestuia s-a facut cu incalcarea prev.art.268 alin 1 din codul muncii, adica cu depasirea termenului de
30 de zile calendaristice de la luarea la cunostiinta
B .In fata instantei de fond a sustinut si demonstrat ca O. emis la data de
29.iulie 2009, a fost emis nu numai cu incalcarea art.268 alin 1 din codul muncii - adica peste termenul de 30 de zile de la luarea la cunostiinta ,termen care curge de la data de (...) cand la registratura unitatii a fost inregistrat referatul de sesizare a P. jud.M., dar acest ordin a fost emis si cu nerespecatrea termenului de 6 luni, care a curge de la data savarsirii faptei.
Astfel potrivit aceluiasi text angajatorul este obligat sa emita decizia de sanctionare in termen de 30 de zile de la luarea la cunostiinta despre savarsirea abaterii dar numai mult de 6 luni de la savarsirea faptei.
Prima fapta - se refera la incalcarea regimului incompatibilitatilor si interdictiilor, prev. de C. de C. la art.8 alin 2 Iit b respectiv art. 7 alin 2 lit b din Statutul auditorului P. extern - retinandu-se in sarcina contestatorului faptul ca in perioada mai 2008 - febr.2009 a incalcat aceste prevederi ,prin aceea ca a desfasurat activitate ca mediator in cadrul cabinetului de mediator.
In fata instantei de fond a sustinut, ca recurentul a savarsit acesta fapta la data de (...) cand a fost autorizat ca mediator, prin publicarea in M. a HG 9..
Angajatorul a luat la cunostiinta de fapta savarsita de contestatorul recurent, si anume de autorizare ca mediator, si in mod implicit de desfasurararea acestei activitati, contravenind astfel regimului incompatibilitatilor si interdictiilor , nu la data de (...), cand a fost inregistrata la registratura CC sub nr.180l/(...) - Sesizarea P. jud.M. ,unde anonimul in scrisoarea II ,se referea la activitatea de mediator al recurentului .
Angajatorul a luat cunostiinta de aceasta fapta la data de (...)- cand P. C. De C. a fost sesizat prin adresa DDS nr.23S6/(...) -urmare a unui articol aparut in presa despre incompatibilitatea in care se gasea recurentul prin dobandirea calitatii de mediator si desfasurarea unei atari activitati ,raportat la calitatea de D. a C. de C.
1n aceste conditii ,angajatorul afland la data de (...) (deci in interiorul celor 6 luni de la data savarsirii faptei - adica a dobandirii calitatii de mediator((...)) si a desfasurarii activitatii de mediator) trebuia sa declanseze cercetarea disciplinara vis a vis de aceasta fapta si mai apoi sa treaca la emiterea unei Decizii de sanctionare pana cel mai tarziu 24 oct.2008.
Sustinerile intimatei ca acesata fapta a avut caracter de continuitate, fiind savarsita in tot intervalul mai 2008 -febr.2009, demonstreaza reaua credinta a acesteia, intrucat este mai mult decat evident, faptul ca a luat la cunostiinta de aceasta fapta la data de (...), iar prin neluarea masurilor prevazute de lege ,intimata a lasat sa treaca astfel cele 2 termene prev.de art.268 alin 1 din codul muncii ,culpa ii apartine, intima ta la data de (...) nu mai putea aplica nici o sanctiune,termenul de
6 luni de la savarsirea faptei fiind prescris.
In ceea ce priveste cea de-a 2 fapta - si anume calitatea de actionar pe care recurentul ar fi detinut-o la SC E. SA pana la data de (...) si nedeclararea acesteia in declaratia de interese intocmita la data de (...) angajatorul era obligat a emite decizia de sanctionare pana cel mai tarziul 5 iulie 2009.
Data savarsirii ei - (...) ,este si data luarii la cunostiinta de catre angajator situatie in care pentru aceasta fapta care nu a facut obiectul sesizarii din partea anonimului, dinul de sanctionare putea fi emis pana cel tarziu 5 iulie 2009,
Emiterea acestui Ordin la data de (...) -face ca acesta sa fie emis cu incalcarea art.268 alin 1 din codul muncii - respectiv la momentul emiterii era prescris dreptul angajatorului de a mai aplica sanctiunea.
2. NULITATEA O.UI DE CONCEDIERE nr.742/(...)
Raportat la cele retinute de instanta de fond cu privire la nulitatea deciziei de sanctionare apreciază ca aceasta a facut o interpretare gresita a prev.art.267 din codul muncii corob .cu art.19 din C. de conduita E. pentru care sustine in continuare exceptia nulitatii absolute a O.ui de concedirere.deoarece nu s-a procedat la efectuarea cercetarii disciplinare prealabile.recurentul nefiind convocat la cercetare.
Art.267 alin 1,2,4 din codul muncii -consacra dreptul la aparare a salariatului
.drept recunoscut de C. R. si de C. pentru apararea Drepturilor si libertatilor fundamentale ale omului.
In cauza prin H. P. C. de C. nr.50/(...) si mai apoi prin O. P. C. de C. nr.342/NV/(...) nu a fost numita o comisie de cercetare prealabila a salariatului F. Nut V. ci a fost numita o comisie de verificare cu scopul specificat" de a verifica aspectele semnalate in sesizare cu privire la activitatea directorilor si auditorilor publici externi din cadrul C. de C. M. si B.
Aceasta comisie de verificare nu are semificatia acelei comisii de cercetare prealabila speciala impusa de textul art.267 din codul muncii corob.cu art.19 alin 2 din C. de C. atributul expres de a indeplini procedura de cercetare prealabila.
Recurentul nu a fost convocat la cercetare in scris cu precizarea obiectului,datei ,orei si locului intrevederii conf. cu art.267 alin 2 din codul muncii corob cu art.19 alin 2 din C. de conduita incalcandu-i-se astfel dreptul la aparare.
In situatia in care intimata ar fi numit comisia de cercetare prealabila pentru cercetarea salariatului recurent - primul pas pe care trebuia sa il indeplineasca aceasta comisie era convocarea salariatului la cercetare in conditiile si cu respectarea procedurii, adica prin acest convocator salariatului trebuia sa I se puna in vedere sa se prezinte la cercetare la o ora,si un loc stabilit, prin obiectul intrevederii - angajatorul trebuia sa ii aduca la cunostiinta ca urmeaza sa fie cercetat discplinar pentru faptele savarsite,si sesizate angajatorului prin sesizarea P. jud.M..
Ori angajatorul nu a facut dovada convocarii recurentului, conf. prev. art. 267 alin 2 codul muncii cu raportare la art.19 alin 2 din C. de C. -.
Adresa nr.I/30331/DN(...) adresata C. de conturi M.- D. D. F. Nut V. si care in opinia intimatei si a instantei este dovada convocarii - nu este acel convocator prescris de legiuitor ca prim pas al cercetarii ,ci este o adresa prin care I se aduce la cunostiinta recurentului ca " C. constituita in baza O.ui 342/NV /(...) a efectuat in perioada 19-21 mai 2009 la C. de C. M. o verificare,si pentru clarificarea unor aspecte rezultate din verificarea efectuata cu privire la planificarea,efectuarea si valorificarea actiunilor de control urmeaza sa raspundeti in scris la intrebarile formulate in N. de relatii."
In aceste conditii N. de R. data de recurent ca raspuns la aceasta adresa,NU face dovada cercetarii disciplinare atata timp cat angajatorul nu i-a adus la cunostiinta declansarea cercetarii disciplinare si faptul ca aceasta nota de relatii I se solicita in cadrul procedurii de cercetare, a fost incalcat dreptul recurentului la aparare,el nefiind in cunostiinta de cauza ca a fost declansata cercetarea ,motiv pentru care O. de concediere este lovit de nulitate absoluta.
3.NELEGALITATEA SI NETEMEINICIA O.UI nr. 742 din (...).
Raportat la cele de mai sus si la faptele retinute in O. de concediere ,acest ordin este nelegal si netemeinic,deoarece intimate nu mai putea aplica sanctiunea disciplinara a concedierii pentru nici una din fapte.
In ceea ce priveste cea de a doua fapta si anume calitatea de actionar la SC E. SA,asa dupa cum rezulta din actele depuse la dosar,la data la care a luat la cunostiinta angajatorul de aceasta fapta (...),recurentul nu mai avea aceasta calitate inca din data de 5 O..
A depus in acest sens la dos. procesul verbal al AGA din 5 oct.2006 si acordul de cesiune a actiunilor,din care rezulta ca efectuarea mentiunilor in Registrtul Comertului urma sa fie facuta de numitul S. M., situatie in care motivarea instantei ca efectuarea acestei mentiuni trebuia facuta de recurent este neavenita in cond.in care adunarea generala a mandatat o persoana in aces sens.
De altfel asa dupa cum rezulta din actele depuse la dos. si recurentul a aflat de faptul ca mentiunea nu a fost facuta la registrul comertului de persoana mandatata ,abia cu ocazia verificari facute de comisia de verificare a C. de C.
,situatie care nu ii poate fi imputata și nu poata atrage sanctionarea sa.
Pârâta intimată CURTEA DE CONTURI A ROMÂNIEI a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat - fila 20.
Analizând recursul prin prisma motivelor invocate, C. reține următoarele:
I. Un prim motiv de recurs invocat necompetența instanței de fond în soluționarea cererii cu care a fost investită.
În acest context, C. constată că Tribunalul Cluj a fost investit cu soluționarea contestației formulate de F. Nuț V. împotriva O.ui nr. 742/(...) emis de Curtea de
Conturi a României, prin care s-a dispus desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă.
Susținerile recurentului, în sensul că prezentul litigiu este unul de dreptul muncii, nefiind circumscris contenciosului de funcție publică, sunt întemeiate, acest aspect rezultând din faptul că F. Nuț V. avea încheiat un contract individual de muncă, în conformitate cu dispozițiile C. muncii, nefiind numit într-o funcție publică. De asemenea, O. contestat a fost încheiat în baza unor prevederi ale C. muncii. Mai mult decât atât, anterior concedierii, contestatorul ocupa funcția de director al C. de C. a jud. M., funcție asimilată celei de auditor public extern, fiind o funcție de natură contractuală. De altfel, faptul că funcția de auditor public extern în cadrul C. de C., căreia îi este asimilată cea de director al camerelor de conturi, este una de natură contractuală rezultă și din decizia nr. 28/2009 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție într-un recurs în interesul legii, depusă la dosar.
Cu toate acestea, C. constată că, prin decizia civilă nr. 2., C. de A. C. a admis recursul declarat de reclamantul F. Nuț V. împotriva sentinței civile nr. 1253/(...) pronunțate de Tribunalul Cluj în dosarul nr. (...), pe care a casat-o în totalitate și a dispus trimiterea cauzei spre competentă soluționare în jurisdicție de contencios administrativ la Tribunalul Cluj.
Or, potrivit dispozițiilor art. 315 Cod procedură civilă, în caz de casare, hotărârile instanței de recurs asupra problemelor de drept dezlegate sunt obligatorii pentru judecătorii fondului.
Prin urmare, respectând dispozițiile legale enunțate anterior, Tribunalul Cluj, în jurisdicția de contencios administrativ, a soluționat prezenta contestație, motivul de recurs invocat de recurent în acest sens neputând fi primit, pentru aceste considerente.
II. Referitor la fondul cauzei, C. constată că prin O. nr. 742/(...) emis de Curtea de Conturi a României, s-a dispus desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă al recurentului-contestator, în conformitate cu dispozițiile art. 16 lit. e din H. nr. 24/(...) a P. C. de C. a R. pentru aprobarea C. de conduită etică și profesională a personalului C. de C. a R., ale art. 62 lit. b din Statutul auditorilor publici externi, aprobat prin H. nr. 31/(...), coroborate cu cele ale art. 61 lit. a din C. muncii.
Potrivit dispozițiilor art. 267 alin. 1 din C. muncii în vigoare la data sancționării recurentului, sub sancțiunea nulității absolute, nici o măsură, cu excepția celei prevăzute la art. 264 alin. 1 lit. a, nu poate fi dispusă mai înainte de efectuarea unei cercetări disciplinare prealabile, iar potrivit alin. 2, în vederea desfășurării cercetării disciplinare prealabile, salariatul va fi convocat în scris de persoana împuternicită de către angajator să realizeze cercetarea, precizându-se obiectul, data, ora și locul întrevederii.
În acest context, C. constată că, prin H. nr. 50/(...) a P. C. de C., având în vedere N. nr. 3058/0(...) a Departamentului VI privind propuneri de soluționare a unor sesizări privind activitatea unor directori și auditori publici externi din cadrul Camerelor de C. M. și B. s-a aprobat constituirea C. pentru verificarea aspectelor înscrise în sesizările privind activitatea unor directori și auditori publici externi din cadrul C. de C. M.. În baza acestei Hotărâri, P. C. de C. a R. a emis O. nr.
342/NV/(...) prin care a constituit C. pentru verificarea aspectelor înscrise în sesizările privind activitatea unor directori și auditori publici externi din cadrul C. de C. M..
Deși recurentul a susținut că această comisie nu reprezintă o comisie împuternicită de angajator pentru cercetarea abaterilor disciplinare reținute în sarcina sa, așa cum impun dispozițiile art. 264 C. muncii, C. constată că dispozițiile legale invocate au fost respectate din acest punct de vedere, C. numită în cauză comportându-se ca o veritabilă comisie de cercetare disciplinară.
Cu toate acestea, C. reține că nu au fost respectate dispozițiile legale privind obligativitatea convocării salariatului în scris, în condițiile în care, din adresa nr.
I/3033/(...) emisă de C. de verificare nu rezultă că recurentul a fost încunoștințat cu privire la faptul că este cercetat disciplinar, precum și normele juridice pe care le-ar fi încălcat. Astfel, prin adresa indicată anterior, recurentului-contestator i s-a solicitat să răspundă în scris la întrebările formulate prin „. de relații"; anexată, în scopul clarificării unor aspecte rezultate din verificarea efectuată, cu privire la planificarea, efectuarea și valorificarea acțiunilor de control.
Prin urmare, nefiind înștiințat legal că va fi cercetat disciplinar, recurentul contestator a fost lipsit de posibilitatea de a se apăra corespunzător, potrivit dispozițiilor art. 267 alin. 4 C. muncii, neavând relevanță în acest sens faptul că recurentul a răspuns solicitărilor formulate de C. de verificare, transmițând acesteia nota de relații, astfel cum eronat a reținut instanța de fond.
Astfel cum rezultă din considerentele expuse anterior, pentru a respecta dreptul la apărare al contestatorului, C. de verificare avea obligația convocării acestuia la cercetarea disciplinară în condițiile prevăzute la art. 267 alin. 2 C. muncii, cu indicarea obiectului întrevederii, respectiv încunoștințarea contestatorului asupra faptului că este cercetat disciplinar, nerespectarea acestor dispoziții legale conducând la nulitatea deciziei de desfacere a contractului individual de muncă.
În consecință, C. constată că O. nr. 742/(...) emis de Curtea de Conturi a
României este nelegal, fiind emis cu încălcarea dispozițiilor art. 267 C. muncii.
Prin urmare, pentru considerentele expuse anterior, C. constată că recursul formulat este fondat, fiind incident motivul de recurs prevăzut de dispozițiile art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, motiv pentru care îl va admite, cu consecința modificării sentinței atacate, în sensul admiterii contestației, anulării O.ui nr. 742/(...) emis de Curtea de Conturi a României și repunerii contestatorului în situația anterioară emiterii ordinului, prin reintegrarea acestuia în funcția și postul deținut, respectiv acela de director al C. de C. a jud. M..
De asemenea, în conformitate cu dispozițiile art. 80 din C. muncii, intimata
Curtea de Conturi a României va fi obligată la plata, în favoarea contestatorului, a drepturilor salariale indexate, majorate, reactualizate și a celorlalte drepturi de care ar fi beneficiat, de la data emiterii ordinului ((...)) și până la reintegrarea sa efectivă.
În temeiul dispozițiilor art. 274 Cod procedură civilă, intimata Curtea de
Conturi a României va fi obligată la plata, în favoarea recurentului-contestator F.
Nuț V., a sumei de 14.900 lei, reprezentând cheltuieli de judecată în toate fazele procesuale.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII DECIDE
Admite recursul formulat de contestatorul F. NUT V., împotriva sentinței civile nr. 6538/(...), pronunțată în dosarul nr. (...)* al tribunalului C., pe care o modifică, în sensul că admite contestația formulată de contestatorul F. NUT V., în contradictoriu cu intimata C. DE C. A R. și în consecință:
Anulează O. nr. 742/(...) emis de C. DE C. A R.
Dispune repunerea contestatorului în situația anterioară emiterii O.ui nr.
742/(...), prin reintegrarea acestuia în funcția și postul deținute anterior, respectiv cea de director al C. de C. a județului M..
Obligă intimata C. DE C. A R. la plata, în favoarea contestatorului, a drepturilor salariale, indexate, majorate, reactualizate și a celorlalte drepturi de care ar fi beneficiat, de la data emiterii ordinului ((...)) și până la reintegrarea efectivă.
Obligă intimata C. DE C. A R. la plata, în favoarea recurentului-contestator, F.
NUT V., a sumei de 14.900 lei, reprezentând cheltuieli de judecată, în toate fazele procesuale.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din (...).
{ F. |
PREȘEDINTE, L. U. | JUDECĂTOR, M. D. | JUDECĂTOR, R.-R. D. |
GREFIER, M. T. |
}
Red.M.D./dact.L.C.C.
3 ex./(...)./Jud.fond: G. Gliga
