Decizia nr. 3964/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
Dosar nr. (...)
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ Nr. 3964/2012
Ședința { F. publică} de la 17 Mai 2012
Completul compus din:
PREȘEDINTE R.-R. D.
Judecător F. T.
Judecător M. D.
Grefier M. T.
{ F. | }
S-a luat în examinare - în vederea pronunțării - plângerea formulată de autoritatea contractantă J. S. PRIN P. C. J. S., împotriva Deciziei nr. 745/79
C9/362 din data de (...), pronunțată de C., în contradictoriu cu intimații SC C.
SA și B. B. B. M., având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
S-a făcut referatul cauzei de către { F. { F. învederează} faptul că la data de (...), intervenienta H. SA și petentul J. S. au depus la dosar concluzii scrise.
La data de 16.05, respectiv (...), intimata C. SA a depus la dosar concluzii scrise. De asemenea, la aceeași dată, intimata B. B. a depus la dosar concluzii scrise.
Se constată totodată faptul că prin încheierea de ședință din data de (...) s-au consemnat atât mersul dezbaterilor, cât și concluziile orale ale părților, încheiere ce face parte din prezenta hotărâre.
{ F. | }
CURTEA
J. S. a formulat plângere împotriva deciziei 745/79/C9/362, 365 din (...) solicitând modificarea în parte a acestei decizii pronunțate de C. în sensul respingerii contestației formulate de SC C. SA în calitate de lider al asocierii C. SA și SC FINALA C. SRL și pe cale de consecință să se mențină raportul procedurii și actele subsecvente a acesteia.
În motivarea plângerii se arată că s-a făcut o interpretare și aplicare greșită a prevederilor art.207 alin.2 lit.c din OUG 34/2006 deoarece criteriile de atribuire factorii de evaluare și modalitatea de acordare a acestora sunt expres prevăzute în cadrul documentației de atribuire, motiv pentru care caracteristicile relative ale ofertei câștigătoare nu pot fi relevate altfel decât prin prezentarea punctajului obținut de către aceasta la fiecare factor de evaluare.
În considerarea tututor informațiilor privind factorii de evaluare cuprinse în documehntația de atribuire precum și a numărului d epuncte atribuit ofertei contestatoare cu privire la fiecare criteriu, contestatoarea era în măsură nu numai să identifice punctele slabe ale ofertei sale ci și să compare rezultatul global al reevaluării ofertei sale cu cel al ofertantului selectat. În acest sens s-a reținut și în jurisprudența Curții Europene de Justiție în hotărârea din 12 iulie
2007. Pe de altă parte, aceeași Curte a reținut în cauza V.I.P.Car Solutions Sarl vs Parlamentului European că Parlamentul își îndeplineșt eobligația de motivare dacă se limitează mai întâi să comunice fiecărui ofertant motivele respingerii ofertei sale punând ulterior la dispoziția ofertanților și numele câștigătorului într- un termen de 15 zile. Același principiu se găsește și în art.256/1 din OUG
34/2006.
În măsura în care contestatoarea nu era clar de ce oferta sa nu a fost punctată corespunzător, aceasta putea să se adreseze autorității contractante cu o simplă solicitare de detaliere a tuturor aspectelor care au fost punctate la oferta sa și respectiv la oferta declarată câștigătoare. Sancțiunea nerespectării prev.art.207 din OUG 34/2006 poate fi aplicată doar în condițiile art.105 alin.2
C.proc.civ., respectiv în cazul în care este făcută dovada unei vătămări care nu se poate înlătura altfel decât prin anularea actului. Contestatoarea nu a formulat critici punctuale în ceea ce priveșt emodalitatea de evaluare a ofertei sale astfel încât nu a făcut dovada prejudiciului suferit respectiv a șansei sale reale de a câștiga contractul.
C. a săvârșit prin decizia pronunțată o confuzie între indicarea în cadul comunicării a avantajelor ofertei și respectiv modalitatea concretă de acordare a punctului în cadrul evaluării de către comisia de evaluare reținând că s-a creat în acest mod posibilitatea unei aprecieri obiective cu privire la acordarea punctajului, deoarece dacă contestatoarea ar fi considerat că factorii în discuție sunt subiectivi avea posibilitatea concretă de a ataca conținutul documentației de atribuire.
Art.35 din HG 925/2006 nu are nicio legătură cu etapa evaluării aceasta făcând vorbire de clarificările pe care comisia de evaluare poate să le solicite ofertanților cu privire la demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, iar art.78 din același act normativ face trimitere la obligația comisiei de a solicita clarificări și completări sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei oferte.
Referitor la dispozitivuld eciziei aceasta conține dispoziții contradictorii și prezintă inadvertențe raportat la motivare deoarece este evident că nu poate fi vorba decât de o evaluare parțială a actelor în discuție, iar prin decizia C. a fost practic obligată doat la refacerea unor aspecte de ordin formal care nu are niciun impact asupra evaluarii propriu zise. De asemenea, se mai susține că decizia C. determină încălcarea prev.art.208 din OUG 304/2006 întrucât potrivit acestui text legal autoritatea contractantă are dreptul de a nu comunica anumite informații din cele prev.la art.207 alin.2 lit.c în situația în care divulgarea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatilor economici.
Totodată, trebuie respectat principiul preeminenței interesului public în condițiile în care asocierea a înțeles să formuleze o contestație lipsită de suport faptic ceea ce nu face decât să tergiverseze în mod nejustificat încheierea contractului de achiziție publică cu asocierea declarată câștigătoare cu consecința retragerii prefinanțării oferite prin intermediul programului operațional sectorial.
SC H. SA a făcut o cerere de intervenție în interesul autorității contractante
J. S. în contradictoriu cu SC C. SA B. B. B. M., în calitate de lider al asocierii
CONSORTIU B. B. B. M., - NEOCITY GROUP ROMANIA SRL solicitând admiterea plângerii formulate de către autoritatea contractantă și modificarea în parte a deciziei C. 745/79/C9/362,365 în sensul respingerii contestației formulate de către SC C. SA în calitate de lider al asocierii și menținerea procedurii și a actelor subsecvente.
În cererea de intervenție se arată că asocierea formată din SC H. SA, SC IRIDEX GROUP CONSTRUCTII SRL a fost desemnată câștigătoarea procedurii de achiziție publică „proiectare și lucrări de execuții pentru investițiile cuprinse în proiectul sistem de management integrat a deșeurilor în județul S."; organizate de către autoritatea contractantă J. S..
Se susține că specificațiile cuprinse în fișa de date achiziții și documentația de atribuire permiteau fiecărui participant la procedură să estimeze elementele suplimentare relevante ale ofertei sale. De asemenea, se susține că decizia C. a fost pronunțată cu încălcarea dispoz.art.207 alin.2 lit.c și art.208 lit.b din OUG
34/2006 întrucât asocierea contestatoare nu a înțeles să facă dovada prejudiciului suferit respectiv a șansei sale reale de a câștiga contractul. Detaliile prezentate de autoritatea contractantă și redate în decizie erau de natură a clarifica toate aspectele neputându-se susține că C. s-ar fi aflat în imposibilitatea de a proceda la verificarea modului în care s-a făcut evaluarea. Aceasta cu atât mai mult cu cât în temeiula rt.275 din OUG 34/2006 putea solicita părților orice lămuriri relevante.
Contradicția dintre dizpozitiv și motivare rezultă dintr-o confuzie a C. între menționarea tuturor elementelor care au fost punctate pentru ambele oferte și modalitatea de acordare a punctajului. Astfel soluția C. determină tergiversarea finalizării procedurii impunând autorității contractante obligația de a proceda la refacerea raportului procedurii numai în ceea ce privește detalierea punctajului pentru doi din cei patru factori de evaluare deși potrivit art.213 alin.2 din OUG
34/2006 conținutul raportului procedurii este mult mai complex. Această interpretare a art.207 alin.2 lit.c din OUG 34/2006 este contrară dispozițiilor art.208 lit.b din OUG 34/2006 pentur că divulgarea în mod detaliat a acestor aspecte ar fi protejat interesele comerciale legitime ale intervenientei fiind de natură a influența concurenta loială așa încât nu și-ar fi dat acordul în acest sens.
SC C. SA a depus întâmpinare solicitând respingerea plângerii formulate de către J. S. arătând că autoritatea contractantă a făcut confuzie între efectele documentației de atribuire și obligațiile care îi incumbă potrivit art.207 alin.2 lit.c din OUG 34/2006. Astfel, comunicarea rezultatului procedurii trebuie să respecte prev.imperative ale art.207 din OUG 34/2006.
Deși se invocă în plângere faptul că factorii de evaluare, criteriile sau modalitățile de acordare a acstora ar apare expres în cadrul documentației de atribuire, nu s-au precizat elementele care au fost punctate sau elementele care au lipsit, aspecte esențiale pentru verificarea corectitudinii unei evlauari, în realitate nu s-a procedat la detalierea punctajului obținut de oferta asocierii al cărei lider este SC C. SA cât și de oferta câștigătoare, aspect care atrage încălcarea prev.art.7 alin.2 lit.c din OUG 34/2006.Și norma invocată de autoritatea contractantă este în defavoarea sa, pct.2 al art.100 din Regulamentul Euratom impunând aceleași obligații ca și art.207 din OUG 34/2006, obligații pe care petenta le-a încălcat. De asemenea, prev.art.256/1 alin.2 din OUG 34/2006 arată că lipsa notificării nu împiedecă introducerea cererii în fața C.. Încălcarea unei norme imperative nu este legată de existența unei așa zise vătămări, iar susținerea referitoare la faptul că între dispozitivul și motivarea deciziei C. ar fi inadvertențe, nu este fondată având în vedere că în mod logic s-a dispus anularea raportului procedurii întocmit prin neinserarea în concret în cadrul acestora a detaliilor referitoare la avantajele și dezavantajeșe ofertei câștigătoare față de celelalte oferte inclusiv incluzând factorii de evaluare reținuți de către membrii consiliului.
Apărările referitoare la încălcarea art.208 din OUG 34/2006 de către C. nu pot aparține autorității contractante, ci doar participanților din cadrul procedurii.
Având în vedere prev.art.207 alin.2 lit.c din OUG 34/2006 autoritatea contractantă era obligată să prezinte clar modul de stabilire a punctajului pentru fiecare factor în parte, iar aceste avantaje ale ofertei câștigătoare nu pot fi deduse din niște cifre.
Se mai susțin și existența unor nereguli în acordarea punctajului la factorul de evaluare metodologie sub punctele 1.1.- 1.5 precum și la factorul de evaluare organizare program de lucru unde s-au identificat doar două aspecte suplimentare în timp ce pentru asocierea câștigătoare au fost identificate 5 aspecte suplimentare fără a fi specificate.
B. B. B. M.în calitate de lider al asocierii a depus întâmpinare față de plângerea petentei J. S. solicitând instanței admiterea excepției lipsei calității procesuale active cu consecința respingerii plângerii deoarece nu J. S. este autoritatea contractantă organizatoare a procedurii de achiziție ce constituie izvorul litigiului dedus judecății așa cum reiese din anunțul publicat în SEAP nr.1. din (...).
Astfel, suntem în prezența a trei autorități organizatoare ale aceleiași proceduri, urmând a se stabili că în concurs cu documentația de atribuire anunțul are caracter prioritar și coroborat cu faptul că anunțul a fost publicat de C. județean S., jud.S. nu face dovada faptului că urmăreșt realizarea vreunui interes ocrotit de lege. Mai mult, solicită anularea procedurii potrivit art.28710 din
OUG 34/2006, întrucât anunțul este publicat de C. județean S., iar plângerea este formulată de județul S., iar săvârșirea unor acte de către o persoană care nu are capacitatea de a publica un anunț este sancționată de legiuitor cu nulitatea absolută. Pe de altă parte, cerința menționată în cadrul fișei de date achiziției, în cadrul secțiunii IV subpunctul IV4.2 nu ar putea fi îndeplinită de niciunul din ofertanți întrucât la momentul stabilirii acesteia, în vigoare era HG 749/2009 care nu reglementa domeniul construcțiilor civile.
Asupra excepției lipsei calității procesuale active a jud.S. și asupra fondului plângerii, Curtea va reține următoarele:
Prin decizia 745/79/C9/362, 365 din (...) emisă de C. N. de S. a C. s-a admis contestația formulată de SC C. SA în calitate de lider al asocierii cu SC C. SA și SC FINARA C. SRL în contradictoriu cu J. S. s-a anulat raportul procedurii de atribuire și actel subsecvente, s-a dispus refacerea acestora în ceea ce privește modalitatea de acordare a punctajelor pentru factorii de evaluare P 1 și P 2 în sensul celor reținute în motivare în termen de 10 zile de la data primirii deciziei, s-a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a consiliului județean S. invocată de autoritatea contractantă cu privire la contestația formulată de B. B. B. M. în calitate de lider al asocierii CONSORTIU B. B. B. M., - NEOCITY GROUP ROMANIA SRL și s-a pronunțat decizia în contradictoriu cu J. S., s-a respins ca nefondată contestțaia formulată de aceeași asociere și s-a dispus continuarea procedurii de atribuire în cauză prin punerea în aplicare a măsurilor dispuse de C.
C. a arătat că autoritatea contractantă nu a indicat la evaluarea ofertelor admisibile modalitatea de acordare a punctajelor respectiv a depunctărilor nefiind precizate elementele care au fost punctate sau care au lipsit în vederea unei verificări de către consiliu a evlauării făcute. Ca atare, s-a reținut încălcarea principiilor ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziție enunțate în art.2 alin.2 din OUG 34/2006 în art.76 alin.3 din HG 925/2006, au fost încălcate prev.art.207 alin.2 lit.c din OUG 34/2006.
În lipsa menționării exprese a informațiilor prescrise de lege, contestatoarea a fost în imposibilitate de a cunoaște care au fost motivele pentru care a obținut punctele respective la factorii de evaluare P1 și P2 prevăzuti în documentație și pe care să le conteste în cunoștință de cauză.
În acest sens, sunt amintite și prevederile art.35 din HG 925/2006, art.78
și 176 din OUG 34/2006 pentru că această comunicare să fie clară, precisă și să definească explicit și suficient de detaliat în vederea identificării elementelor și acordării corecte a punctajelor. De asemenea, C. a considerat că autoritate contractantă este J. S. în vreme ce C. J. reprezintă doar o autoritate a administrației publice locale, astfel s-a admis excepția lipsei calității procesuale active a C. J. S..
Autoritatea contractantă J. S. a organizat o procedură de licitație deschisă în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect proiectare și lucrări de execuție pentru investițiile cuprinse în proiectul sistem management integrat al deșeurilor în județul S., respectiv lucrări de construcții de rampe, vehicule pentru transport, lucrări de amenajare, lucrări de construcții de stații de epurare și servicii de proiectare tehnică pentru construcția de lucrări publice.
Referitor la excepția lipsei calității procesuale active a J.ui S., Curtea constată că prin decizia C. s-a stabilit că doar J. S. are calitate procesuală și trebuie să figureze în calitate de autoritate contractantă și s-a admis excepția lipsei calității procesuale a C. județean, iar această decizie a C. nu a fost contestată prin plângere cu privire la acest aspect. Cum, C. a pronunțat decizia în contradictoriu cu J. S. ca autoritate contractantă, doar acesta poate fi titular al plângerii împotriva deciziei.
În data de (...) C. de evaluare a ofertelor a deschis ofertele întocmind procesul verbal 14.238, iar mai apoi raportul procedurii de atribuire nr.955 din (...). Comunicarea rezultatului procedurii de către autoritatea contractantă a cuprins doar punctajul fără a fi detaliat acest punctaj pentru factorii de evaluare stabiliți în sensul de a fi precizate elementele care au fost punctate sau respectiv elementele care au lipsit.
Potrivit art.207 alin.2 lit.c din OUG 34/2006 în cadrul comunicării rezultatul procedurii de achiziție publică autoritatea contractantă are obligația de a informa ofertanții care au fost respinși sau a căror ofertă nu a fost declarată câștigătoare asupr amotivelor care au stat la baza deciziei respective, prezentând fiecărui ofertant car ea prezentat o ofertă acceptabilă și conformă, prin urmare admisibilă, dar necâștigătoare, caracteristicile și avantajele relative ale ofertei câștigătoare în raport cu oferta sa.
Deși autoritatea contractantă J. S. și intervenienta SC H. în numele asocierii câștigătoare au arătat faptul că aceste elemente erau suficiente pentru că o detaliere semnifica o încălcare a prevederilor art.208 din OUG 34/2006 în sensul de a prezenta oferta tehnică a contracandidatului de natură să prejudicieze interesele legitime ale ofertantului câștigător, Curtea va aprecia că nu există o contradicție între art.208 lit.b din OUG 34/2006 și art.207 alin.2 lit.c din același act normativ pentru că autoritatea contractantă prin prezentarea caracteristicilor și avantajelor relative ale ofertei câștigătoare nu prezintă însăși oferta tehnică și arată de ce anumite aspecte din ofertă sunt mai avantajoase față de oferta prezentată de ceilalți ofertanți fără a face o raportare a fiecărui element din oferta în întregul său, ci doar a specificat aspectele pentru care s-a acordat punctajul sau pentru care nu s-a acordat punctajul pentru a exista o transparență în cadrul procedurii de evaluare.
Prin menționarea doar a punctajelor s-a încălcat principiul transparenței prev.în art.2 alin.2 lit.d din OUG 34/2006 astfel că se poate presupune o vătămare a celorlalți candidați SC C. în calitate de lider al asocierii formate din SC C. SA și SC FINALA C. SRL a prezentat și susținut existența unor nereguli în ceea ce privește punctajele acordate doar pe baza propunerii tehnice formulate de aceasta, astfel că neindicând modalitatea de acordare a punctajelor în sensul de a arăta elementele care au condus la punctarea și depunctarea ofertelor există suspiciunea de subiectivism și de încălcarea principiilor care au stat la baza atribuirii contractelor de achiziție publică.
Cum acest rezultat comunicat nu cuprinde toate elementele necesare este evident că asocierea al cărei lider este SC C. SA nu putea formula contestație în deplină cunoștință de cauză și nici nu poate cunoaște dacă într-adevăr s-a făcut o analiză corectă a ofertelor de către C. de evaluare.
Curtea va aprecia că nu este o contradicție între motivare și dispozitiv în ceea ce privește decizia C., aceasta arătând toate argumentele pentru care a admis contestația formulată de SC C. SA.
De asemenea, respectarea principiului preeminenței interesului public în sensul de a finaliza cât mai rapid procedura de atribuire, nu poate contraveni principiului transparenței pentru că în acest fel s-ar crea posibilitatea unor aprecieri subiective cu privire la acordarea punctajului așa cum a reținut și C. în decizia pronunțată.
Ca atare, în conformitate cu art.285 din OUG 34/2006 Curtea va respinge excepția lipsei calității procesuale a J.ui S., va respinge plângerea formulată de J. S. prin P. C. J. S. împotriva deciziei C. nr.745/79/C9/362,365/(...) și ca atare, și cererea de intervenție accesorie formulată de SC H. SA.
În conformitate cu art.274 C.proc.pen., va obliga J. S. la plata către intimata SC C. SA a sumei de 15.000 lei cheltuieli de judecată reprezentând onorar avocațial.
PENTRU ACESTE MOTIVE IN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge excepția lipsei calității procesuale a J.ui S..
Respinge plângerea formulată de J. S. prin P. C. J. S. împotriva deciziei C. nr.745/79/C9/362,365/(...).
Respinge cererea de intervenție accesorie formulată de SC H. SA.
Obligă J. S. la plata către intimata SC C. SA a sumei de 15.000 lei cheltuieli de judecată reprezentând onorar avocațial.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 17 mai 2012.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI GREFIER R. R. D. F. T. M. D. M. T.
red.RRD/AC
2 ex. - (...)
