Decizia nr. 5208/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
Dosar nr. (...)
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ Nr. 5208/2012
Ședința { F. publică} de la 11 I. 2012
Completul compus din:
PREȘEDINTE R.-R. D.
Judecător L. U.
Judecător M. D.
Grefier M. T.
{ F. | }
S-au luat în examinare - în vederea pronunțării - recursurile formulate de pârâtul M. C.-N. și ofertanții SC ACI C. SA - în calitate de lider al asocierii, respectiv
SC CON A SRL - în calitate de lider al asocierii, împotriva sentinței civile nr.
3108/(...), respectiv a Î. civile nr. 5./(...), ambele pronunțate de Tribunalul Cluj, în dosarul nr. (...)*, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
S-a făcut referatul cauzei de către { F. , care învederează faptul că prin încheierile de ședință din data de (...), respectiv (...) s-au consemnat atât mersul dezbaterilor, cât și concluziile orale și scrise ale părților, încheieri ce fac parte din prezenta hotărâre.
CURTEA
Prin încheierea civilă nr. 5. din (...) pronunțată de Tribunalul Cluj în dosar nr. (...)* s-a respins cererea de lămurire a dispozitivului a Sentinței Civile nr.3. a T. C. formulata de autoritatea contractanta M. C. N. în contradictoriu cu reclamanta SC ACI C. SA în calitate de lider al asocierii formulate de SC ACI C., SC G. 4 I. SA , SC T. DE I. M. C. SA, B. C. SRL, SC DAS E. G. SRL, și pârâta SC CON -A in calitate de lider al asocierii SC CON - A SRL , P. 31, RO SRL , I. SRL, N. SRL , D. T. SRL ofertant câștigător.
S-a respins cererea de îndreptare a erorii materiale strecurate in dispozitivului Sentinței Civile nr.3. a Tribunalul Cluj, formulată de către reclamanta SC ACI C. SA, în calitate de lider al asocierii formulate de SC ACI C., SC G. 4 I. SA , SC T. DE I. M. C. SA, B. C. SRL, SC DAS E. G. SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractanta M.ui C. N., și SC CON -A in calitate de lider al asocierii SC CON - A SRL
, P. 31, RO SRL , I. SRL, N. SRL , D. T. SRL ofertant câștigător.
Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut următoarele: Deliberând asupra cererii de lămurire asupra înțelesului, întinderii și aplicării dispozitivului Sentinței Civile nr. 3108/(...) pronunțată în prezenta cauză, a reținut următoarele:
Prin Sentința Civilă nr.3. instanța a admis contestația formulata de reclamanta
SC ACI C. SA, în calitate de lider al asocierii formulate de SC ACI C., SC G. 4 I. SA , SC T. DE I. M. C. SA, B. C. SRL, SC DAS E. G. SRL, în contradictoriu cu pârâtele M. C.-N. și SC CON -A in calitate de lider al asocierii SC CON - A SRL , P. 31, RO SRL
, I. SRL, N. SRL , D. T. SRL ofertant câștigător și în consecință a dispus anularea adresei nr.289376/445/(...), emisă de autoritatea contractanta, respectiv anularea rezultatului procedurii de achiziție publică comunicat prin adresa cu nr. mai sus, cu efectul desființării măsurii de atribuire a contractului de achiziție publica de lucrări denumit „. multifuncțională de sport, A. S. FN M. C.-N., către A. CON -A și desființării măsurii de respingere ca neconforma a ofertei reclamantei. T., a obligat autoritatea contractantă să procedeze la reanalizarea si reevaluarea ofertelor depuse in procedura de achiziție publică sus menționată cu respectarea considerentelor care au stat la baza prezentei decizii și a obligat pârâtele, în solidar la 181.788,86 lei cheltuieli de judecata in favoarea reclamantei, reprezentând onorariu avocați, onorariu experți, taxă de timbru si timbru judiciar.
La data de 3 aprilie 2012 s-a formulat de către pârâtul M. C.-N. cerere de lămurire asupra înțelesului, întinderii și aplicării dispozitivului Sentinței Civile nr.
3108/(...) pronunțată în prezenta cauză, în ce privește formularea „ … cu efectul desființării măsurii de atribuire a contractului de achiziție publică";, respectiv solicită să explice instanța de judecată cum autoritatea contractantă va aplica această „ dispoziție"; executorie a instanței, raportat la decizia C. de A. C., irevocabilă din dosar nr.(...) și susținerea reclamanților că ar fi posibilă constatarea nulității contractului pe dreptul comun, deoarece anularea actului ce a stat la baza încheierii contractului determină anularea tuturor actelor subsecvente acestuia.
De asemenea, solicită lămurirea înțelesului, întinderii și aplicării dispoziției
„…reanalizarea și reevaluarea ofertelor depuse în procedura de achiziție publică mai sus menționată…";, cu referire la interesul public și privat, întrucât reanalizarea și reevaluarea ofertelor depuse într-o procedura de achiziție publică din anul 2010 nu mai este de actualitate, nu mai este necesară autorității publice în fapt, obiectul în sine al procedurii nu mai există, nici măcar faptic, sala polivalentă fiind realizată
65%.
Reclamantele SC T. de I. M. și C. C. SA și SC G. 4 I. SA, care figurează ca părți în asociația ACI C. S., au formulat întâmpinare prin care au solicitat respingerea cererii de lămurire, apreciind că opinia exprimată de autoritatea contractantă tinde să nege rolul instanței în procedura achiziției publice ori să-l reducă la posibilitatea pentru instanță de a valida in toate cazurile rezultatele stabilite de autoritatile contractante, indiferent daca actele sunt sau nu legale ori procedura urmata de autoritati a respectat sau nu legea și că anularea actului cuprinzând rezultatul procedurii de achiziție determină desființarea actelor subsecvente acestuia, aspect sesizat în mod corect de instanța fiindcă doar în acest mod sunt respectate cerințele legislatiei în domeniu. Apreciază că hotărârea pronunțată de instanța de fond nu trebuie lămurită, ci doar respectată și aplicată, iar hotărârea a fost pronunțată în concordanță cu dispozițiile art.18 alin. 1 din Legea nr.554/2004 și art.255 alin. 1 din OUG nr.34/2006. Mai arată că problemele ridicate de autoritatea contractantă prin cererea de lămurire sunt generate chiar de aceasta și nu de sentința pronunțată de instanța de judecată, ci de autoritatea contractantă și că nu este întemeiată nici dacă se au în vedere prevederile deciziei pronunțate de Curtea de A. C. in dosarul nr. (...). T., arată că nu sunt îndeplinite cerințele art.281¹ C. pr.civ.
Reclamanta SC ACI C. SA a formulat note scrise, prin care a solicitat respingerea cererii de lămurire, apreciind că motivele invocate de M. C.-N. în sprijinul cererii de lămurire nu țin de neclarități cu privire la înțelesul, întinderea sau aplicarea dispozitivului, ci de dezacordul de fond față de aceste măsuri, că imposibilitatea unei părți de a pune în executare o hotărâre nu justifică necesitatea lămuririi dispozitivului. Consideră că faptul că, în speță, contractul de achiziție aferent procedurii se află în curs de executare nu prezintă relevanță în evaluarea legalității rezultatului procedurii de atribuire, cu atât mai mult faptul că un contract de achiziție publică se află în curs de executare nu poate conduce la vreo neclaritate cu privire la dispozitivul unei hotărâri de desființare a rezultatului procedurii de atribuire și reevaluare subsecventă a ofertelor. T., mai consideră că gradul de executare a unui contract de achiziție publică nu este niciodată relevant pentru o instanță investită cu evaluarea legalității rezultatului procedurii, ci, eventual, pentru o instanță investită cu o acțiune în nulitate a respectivului contract.
Potrivit art.281¹ alin. 1 C.pr.civ., în cazul în care sunt necesare lămuriri cu privire la înțelesul, întinderea sau aplicarea dispozitivului hotărârii ori acesta cuprinde dispoziții potrivnice, părțile pot cere instanței care a pronunțat hotărârea să lămurească dispozitivul sau să înlăture dispozițiile potrivnice.
Analizând actele de la dosarul cauzei și susținerile părților din perspectiva textului de lege anterior menționat, tribunalul a retinut ca prezenta cerere de lămurire este neîntemeiată în condițiile în care motivele invocate de autoritatea contractantă sunt în fapt veritabile critici aduse hotărârii de fond sau tind să se subsumeze unei contestații la executate sau la titlu, probleme juridice care nu au nicio legătură cu textul de lege al art. 281 ind. 1 alin 1 C. pr. civ.
Mai mult, consideră că ceea ce dorește în fapt autoritatea contractantă este ca instanța de judecată să-i preia atribuțiile și să arate care sunt următoarele măsuri care ar trebui luate de aceasta în raport de dispozitivul hotărârii pronunțate în cauză
, aspect evident total inadmisibil în raport de atribuțiile instanței de judecată și de prezenta etapă procesuală .
De asemenea, prin modalitatea în care este formulată cererea de către autoritatea contractantă apreciază că în fapt se dorește modificarea radicală a dispozitivului sentinței în sensul respingerii contestației sau modificarea dispozitivului în sensul în care nu ar avea vreun efect asupra procedurii de achiziție publică, aspect de asemenea inadmisibil . În acest context însă nu mai vedem rolul instanței de judecată în procedura achiziției publice, cu alte cuvinte , dacă contractul este încheiat iar obiectivul realizat în parte, dar la momentul verificărilor s-au constatat grave nereguli în procedura de achiziție, instanța nu ar mai trebui să ia nicio măsură ?
Apreciază că dispozitivul instanței nu trebuie lămurit, nu este interpretabil, ceea ce a dispus instanța a fost în mod categoric de a desființa rezultatul procedurii de achiziție publică, de a repune părțile în situația anterioară prin obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor depuse în această procedură, motivele avute în vedere de instanță fiind expuse în cadrul considerentelor hotărârii, care în mod evident face corp comun cu dispozitivul acesteia.
Prin urmare , ceea ce trebuie să facă autoritatea contractantă este să respecte și să aplice dispozitivul hotărârii judecătorești , care conține sintagme , apreciem noi, inteligibile.
În concluzie, dat fiind că rolul instanței a fost acela de a verifica legalitatea actelor autorității contractante realizate în cadrul procedurii de achiziție publică, apreciem că aceasta nu se poate transpune în rolul autorității contractante, preluând atribuțiile acesteia, astfel că pentru aceste considerente, in tem art. 281¹ alin. 1 C pr. civ , tribunalul a respins cererea de lămurire a dispozitivului sentinței menționate.
Deliberând asupra cererii de îndreptare a erorii materiale strecurate în dispozitivul Sentinței Civile nr. 3108/(...) pronunțată în prezenta cauză,a reținut următoarele:
La data de 9 aprilie 2012 s-a formulat cerere de îndreptare a erorii materiale strecurate în dispozitivul sentinței civile referitoare la mențiunea „ și desființării măsurii de respingere ca neconformă a ofertei reclamantei";, întrucât din rezultatul procedurii de atribuire, autoritatea contractantă nu a respins oferta ca neconformă.
Pârâta SC CON -A in calitate de lider al asocierii SC CON - A SRL , P. 31, RO
SRL , I. SRL, N. SRL , D. T. SRL, a formulat concluzii scrise prin care au solicitat respingerea cererii de îndreptare a erorii materiale, apreciind că mențiunea „ desființarea măsurii de respingere ca neconformă a ofertei reclamantei"; nu se încadrează în noțiunea de eroare materială, acest aspect urmând a fi analizat în cadrul căilor de atac, neavând temei legal pentru modificarea considerentelor și a dispozitivului hotararii pronunțate.
Potrivit art.281 C.pr.civ., erorile sau omisiunile cu privire la numele, calitatea și susținerile părților sau cele de calcul, precum și orice alte erori materiale din hotărâri sau încheieri pot fi îndreptate din oficiu sau la cerere.
Analizând actele de la dosarul cauzei și susținerile părților, tribunalul a retinut ca prezenta cerere de îndreptare a erorii materiale este neîntemeiată, întrucât mențiunea din dispozitiv privind „ desființarea măsurii de respingere ca neconformă";, nu se află sub incidența art.281 C.pr.civ., acest aspect putând fi eventual analizat în cadrul căilor de atac, astfel că pentru aceste considerente, tribunalul a respins cererea de îndreptare a erorii materiale din dispozitivul sentinței menționate.
Prin sentința civilă nr. 3108 din (...) pronunțată de Tribunalul Cluj în dosar nr.
(...)* s-a admis contestația formulata de reclamanta SC ACI C. SA în calitate de lider al asocierii formulate de SC ACI C., SC G. 4 I. SA , SC T. DE I. M. C. SA, B. C. SRL, SC DAS E. G. SRL, în contradictoriu cu pârâtele M. C.-N. în calitate de autoritate contractanta , reprezentat prin P. R. M. , și SC CON -A in calitate de lider al asocierii SC CON - A SRL , P. 31, RO SRL , I. SRL, N. SRL , D. T. SRL ofertant câștigător și în consecință :
S-a dispus anularea adresei nr.289376/445/(...), emisă de autoritatea contractanta, respectiv anularea rezultatului procedurii de achiziție publică comunicat prin adresa cu nr. mai sus, cu efectul desființării măsurii de atribuire a contractului de achiziție publica de lucrări denumit „. multifuncțională de sport, A. S. FN M. C.-N., către A. CON -A și desființării măsurii de respingere ca neconforma a ofertei reclamantei .
A fost obligată autoritatea contractantă să procedeze la reanalizarea si reevaluarea ofertelor depuse in procedura de achiziție publică sus menționată cu respectarea considerentelor care au stat la baza prezentei decizii .
Au fost obligate pârâtele,în solidar la 181.788,86 lei cheltuieli de judecata in favoarea reclamantei, reprezentând onorariu avocați , onorariu experți , taxă de timbru si timbru judiciar.
Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut următoarele:
A. La data de (...) , autoritatea contractantă a publicat anunțul de participare la procedura de atribuire, prin licitație deschisă , a unui contract de achiziție publică având drept obiect efectuarea unor lucrări de proiectare și execuție a S. multifuncționale de sport în A. S. f.n din municipiul C. N.
În documentația de atribuire s-a estimat o valoare a contractului cuprinsă între
52.580.000 și 105.159.876,6 lei, fără TVA. Criteriul de atribuire menționat a fost stabilit ca fiind „ prețul cel mai scăzut „ . Tot prin documentația de atribuire au fost stabilite anumite caracteristici tehnice ale proiectului ce urma să fie realizat .
La data de (...), a fost comunicat rezultatul procedurii de atribuire, oferta câștigătoare fiind desemnată oferta A. CON-A cu suma de 50.926.063,83 lei , rezultat contestat în prezenta acțiune .
Prețul oferit de A. ACI C. a fost de 91.874.820 lei , motiv pentru care oferta sa nu a fost considerată validă.
În acțiunea introductivă de instanță reclamanta a invocat, în esență , prețul neobișnuit de scăzut al ofertei desemnate câștigătoare și imposibilitatea obiectivă de realizare a obiectului contractului cu prețul ofertat . A apreciat reclamanta în criticile sale faptul că prețul de ofertare al societății desemnate câștigătoare nu acoperă nici măcar costurile de procurare a echipamentelor necesare, fiind fie o ofertă incompletă
, fie o ofertă alternativă , aspect evident interzis de documentația de atribuire( f 3) .
B. În raport de criticile formulate și de apărările invocate de părțile adverse precum și de caracterul în mare parte tehnic al cauzei de față , în ședința publică din data de 10 iunie 2011, instanța a încuviințat proba cu expertiza în construcții/evaluare și arhitectură ( f 152- vol. 1) .
Au fost încuviințate obiective la cele două expertize din partea tuturor părților implicate.
A., din partea ACI s-a solicitat a se stabili următoarele: dacă anumite elemente prevăzute de documentația de atribuire au fost incluse în prețul total al ofertei A. CON-A ; dacă oferta A. Con -A respectă cerințele documentației de atribuire , în contextul interdicției de a se depune oferte alternative ; a se stabili dacă oferta A. CON-A realizează o evaluare serioasă , ce poate fi implementată , a prețului elementelor tehnice necesare realizării proiectului; să se stabilească care este valoarea financiară minimă pentru realizarea tuturor lucrărilor propuse prin documentația de atribuire .
Din partea autorității contractante s-a solicitat a se stabili dacă oferta depusă de către SC CON A corespunde cu prevederile documentației de atribuire ; dacă propunerea tehnică a SC CON A este viabilă din punct de vedere al execuției și din punct de vedere financiar.
Din partea ofertantului câștigător - CON A s-a solicitat a se stabili dacă propunerea tehnică este conformă cu cerințele și specificațiile tehnice prevăzute în C. de sarcini ; dacă propunerea tehnică asigură un nivel calitativ și tehnic cel puțin egal cu cel solicitat în caietul de sarcini ; dacă soluția constructivă -arhitectură din propunerea tehnică respectă cerințele caietului de sarcini și fișei de achiziție publică ; dacă propunerea tehnică conține numărul minim de locuri pentru spectatori, de terenuri omologabile pentru cele opt sporturi, soluția de mobilier sportiv, numărul minim de echipamente și ascensoare, detaliile de finisaje impuse ; să se verifice dacă pentru fiecare dintre articolele existente în propunerea tehnică există corespondență în formularele ofertei financiare ; să se stabilească dacă prin documentația de atribuire erau impuse liste de cantități sau doar cerințele generale ale obiectivului; să se stabilească dacă prețul ofertat este sustenabil ținându-se cont de faptul că execuția prefabricatelor se realizează în fabrica proprie dotată cu echipamente de generație 2009-2010, de faptul că execuția elementelor structurale din oțel se execută în fabrica proprie de confecții metalice dotată și utilată cu echipamente și utilaje de generație 2008-2. prelucrarea armăturilor de oțel beton și carcaselor se realizează în atelierul propriu -linie de producție de proveniență I. și I. de S. T. de execuție sunt raționalizate , optimizate și monitorizate în permanență .
C. La data de (...) Comisia de experți tehnici judiciari compusă din dr.ing. B. G., drd. arh. M. Remus precum și experții asistenți dr.ing. Vescan V. ( din partea reclamantei ) și dr. ing. Păcuraru V. (din partea A. CON-A) a primit din partea autorității contractante câte un set de documente constând în fișa de date , caietul de sarcini ( care impunea o serie de cerințe tehnice minimale , obligatorii pentru toți ofertanții , specificându-se că documentația tehnică pentru autorizația de construire, cu documentația inclusă - parte scrisă și desenată și fișele tehnice, vin ca și anexe și sunt parte integrantă a caietului de sarcini ) , propunerea financiară și tehnică a ofertantului SC A. CON -A , studiul de fezabilitate- pe suport electronic.
La data (...) s-a depus un raport preliminar, iar la data de (...) s-a depus raportul de expertiză tehnică judiciară solicitat în cauză , care în esență a concluzionat următoarele: a) În analiza ofertei CON-A pentru structura clădirii comisia de experți a precizat că propunerea tehnică nu este conformă cu cerințele și specificațiile tehnice prevăzute în caietul de sarcini deoarece constituie o alternativă , respectiv propune soluții neacceptate de documentația de atribuire , ceea ce contravine fișei de date a achiziției. S-a specificat că s-au propus și ofertat materiale și soluții diferite de cele cerute prin documentația de atribuire atât în privința structurii și a soluției constructive - arhitectură , cât și a unor materiale folosite .
Din acest punct de vedere experții au stabilit, spre exemplu, că schimbarea specificației tehnice la planșee, în oferta tehnică , față de C. de sarcini, constituie o alternativă , ceea ce contravine fișei de date a achiziției ; s-a mai schimbat soluția de planșee la subsol din planșeu dală groasă în planșeu din elemente TT cu suprabetonare , iar în rest planșee dală groasă în locul planșeelor pe tablă cutată ; schimbarea tipului de materiale din tablă de cupru în „ tablă tip cupru"; , experții explicând că din punct de vedere tehnic cele două materiale nu sunt identice, dimpotrivă există diferențe majore atât din punctul de vedere al prețului cât și din punctul de vedere al rezistenței în timp ; s-a schimbat soluția de colectare a apelor de pe învelitoare - prin burlane din tablă tip cupru în locul sistemului vacuumatic ; nu s- au respectat cerințele și nu s-au regăsit dotările pentru grupurile sanitare necesare restaurantului și nici perifericile necesare pentru posibilitatea echipării bucătăriei , nici în oferta tehnică și nici în cea financiară .
Din punct de vedere al propunerii sale tehnice, pârâta A. CON-A precum și autoritatea contractantă s-au apărat invocând faptul că trebuia elaborată o ofertă care să conțină doar obiectivul care urma a fi realizat, fără a exista un proiect prealabil care să fi trebuit urmat întocmai . Practic, susține ofertanta câștigătoare , exista o libertate deplină în întocmirea propriului proiect și în evaluarea costurilor sale de execuție .
În această ipoteză însă, instanța nu mai înțelege rostul caietului de sarcini și al fișei de date a achiziției, documentația de atribuire , din punctul nostru de vedere, nelăsând loc de interpretări și stabilind anumite criterii de conformitate. A., în fișa de date a achiziției este specificat că ofertantul are obligația de a face dovada conformității propunerii de execuție a lucrărilor cu cerințele prevăzute în C. de sarcini , și așa cum s-a mai spus într-un paragraf anterior : „ toate descrierile de mai jos sunt cerințe obligatorii ale caietului de sarcini. D. tehnică pentru autorizația de construire , cu documentația inclusă - parte scrisă și desenată , precum și fișele tehnice vin ca și anexe și sunt parte integrantă a caietului de sarcini.";
În concluzie, libertatea pe care o invocă A. CON-A în elaborarea propriului proiect de proiectare și execuție trebuia subsumată unui set de reguli impuse de caietul de sarcini și fișa de date a achiziției ( chestiuni lămurite, de altfel, și de experți), reguli pe care nu avea voie să le încalce. D. s-ar admite ipoteza contrară, nu vedem cum s-ar fi putut compara ofertele concurente la momentul analizării lor . Din punctul de vedere al instanței, trebuia să existe un punct egal de plecare în analiza ofertelor, precum și un anume „ fir "; care trebuia urmat de toți participanții la competiția declanșată.
Pe baza argumentelor sus menționate , instanța a înlăturat apărarea pârâtei
CON-A formulată din acest punct de vedere.
S-au mai apărat pârâtele prin faptul că experții au analizat proiectul inițial întocmit de SC B. C. SRL și SC DAS E. G. SRL ( proiect D.) , străin de documentația de atribuire și nu s-au raportat doar la aceasta din urmă, acesta fiind motivul pentru care concluziile expertizei le-ar fi defavorabile.
Și această apărare a fost înlăturată deoarece pe tot cuprinsul expertizei, comisia de experți a arătat că s-a raportat în exclusivitate la prevederile caietului de sarcini și la partea partea desenată a acestuia . b) O altă problemă care trebuia lămurită de către comisia de experți a fost aceea a evaluării propunerii financiare ofertate de către CON-A .
Pornind de la oferta financiară a A. CON-A care a fost de 50.926.063,83 lei (ceea ce reprezintă cca. 300 Euro/mp sau 7.200 lei/loc ), comisia de experți a apreciat că această ofertă nu poate fi reală , reprezentând un cost unitar de execuție corespunzător pentru hale industriale etajate, cu alcătuire, finisaje și utilități simple, față de complexitatea sălii multifuncționale .
În evaluarea făcută din acest punct de vedere , experții au solicitat inițial ofertantei câștigătoare să pună la dispoziția lor planuri de ansamblu din care să reiasă concepția generală de proiectare, dar și cataloagele de prețuri unitare ale materialelor preconizate în deviz.
O. câștigătoare nu a pus la dispoziția experților actele solicitate, motiv pentru care aceștia au verificat cantitățile de betoane declarate de ofertanta câștigătoare sub semnătură și ștampilă. În urma analizei, experții au concluzionat că în oferta financiară sunt trecute cantități de betoane cu mult sub cele din oferta tehnică, neexistând corelare între soluțiile descrise în oferta tehnică cu echivalentul lor în oferta financiară .
Pentru că datele pentru evaluarea financiară a construcției , puse la dispoziția experților din partea ofertantei câștigătoare au fost ca și inexistente, aceștia au apelat în evaluarea corectitudinii prețului ofertat de A. CON-A la metoda „ comparației directe pe bază de indici -. pe loc spectator/mp arie desfășurată ";, metodă agreată, de altfel, de S. I. de E. Așa fiind, s-a comandat un studiu de piață la CS I. C. C. N. SRL, una din cele mai mari societăți de evaluare din Transilvania.
Prin urmare, s-a estimat costul real de execuție al S. P. prin compararea cu costurile de execuție ale altor construcții similare , din țară și străinătate, pe bază de indici. A. această metodă de evaluare, comisia de experți, cu toate că a luat în considerare indicii de corecție necesari, precum și argumentele CON-A din acest punct de vedere, a stabilit un cost unitar mediu de execuție de 13.600 lei/loc față de 7.200 lei
/loc ( sau 300 Euro/mp ) propus de A. CON-A. Au precizat experții că acest cost este comparabil cu cel al construirii „ Parkingului etajat din cartierul M., practic este egal cu cel al unei hale industriale, fără nici un fel de finisaj și dotări superioare, prețul ofertat fiind de câteva ori mai mic față de orice altă sală polivalentă construită în România, afirmația fiind valabilă și pentru cel puțin alte 8 săli polivalente construite în Europa Centrală și de E.
Referitor la modalitatea aleasă de experți de a evalua financiar imobilul litigios , pârâtele au invocat în apărare că expertul în construcții B. G. a realizat evaluarea costului de execuție într-o altă calitate decât specializarea pentru care a fost numit de instanță, respectiv s-a comportat ca evaluator A. și nu ca expert în specialitatea construcții, greșit fiind și faptul că a solicitat și un studiu de piață în acest sens .
Apărarea pârâtelor este nefondată deoarece la momentul numirii domniei sale ca expert, prin încheierea de ședință din data de (...) , instanța a căutat în mod expres numirea unui expert cu dublă calificare , atât în specialitatea construcții cât și atestat A. , tocmai raportat la complexitatea obiectivelor dispuse în această specialitate ( a se vedea încheierea de ședință de la acea dată) .
Pe de altă parte, faptul că s-a comandat un studiu de piață de către comisia de experți și din această cauză evaluarea ar fi pornit de la premise eronate, conform susținerilor pârâtelor, este o afirmație cel puțin surprinzătoare în contextul în care experții au solicitat în nenumărate rânduri A. CON-A „să pună la dispoziția lor planuri de ansamblu din care să reiasă concepția generală de proiectare, dar și cataloagele de prețuri unitare ale materialelor preconizate în deviz., pentru a putea evalua caracterul serios al prețului ofertat de CON-A, Î. O. C. NU A O. A. S.
Apreciază că este cel puțin paradoxal să se conteste rezultatul unei evaluări financiare, în condițiile în care ofertanta câștigătoare nu a dat dovadă de transparență și nu a înțeles să pună la dispoziția comisiei de experți informațiile solicitate, dar apoi a susținut că metodele de evaluare alese nu sunt valide. Abia la momentul în care s-ar fi depus toate documentele solicitate și s-ar fi dat dovadă de toată diligența în sensul sus menționat, credem că s-ar fi putut discuta de așa zisa lipsă de obiectivitate a experților.
La acest raport de expertiză s-au formulat obiecțiuni de către toate părțile implicate , experții păstrându-si concluziile inițiale și explicând extrem de clar că planurile originale , primite pe S. , în format PDF , s-au editat la o scară care să încapă pe coli de hârtie format A3, ca suport și s-au completat, prin programul A., și s-au printat la forma actuală.
În concluzie, față de cele rezultate din expertiză, instanța a apreciat că atât oferta tehnică cât și cea financiară propusă de A. CON-A încalcă cerințele caietului de sarcini și a fișei de achiziție publică , prețul ofertat nu este sustenabil, costurile reale depășind valoarea ofertată ; de asemenea, acesta nu poate fi justificat și nu poate constitui rezultatul liberei concurențe.
D. Cu referire la soluția pe care ar trebui să o dea instanța , ținând seama de faptul că în prezent construcția este edificată în proporție de peste 50% și că, contractul încheiat de autoritatea contractantă cu A. CON-A a fost considerat valid de instanțele judecătorești, instanța a reținut următoarele: a) Se afirmă în primul rând că reclamanta, în acțiunea introductivă , s-ar fi limitat la criticarea rezultatului procedurii de atribuire în baza art. 202 din OUG
34/2006, neprecizându-și acțiunea pe dispozițiile art. 36 alin. 1 lit. c) și respectiv art. 36 alin.2 lit. a) și c) din HG 9. , respectiv nu a solicitat în mod expres faptul de a se constata că propunerea tehnică a ofertantului câștigător este o alternativă la prevederile caietului de sarcini, propunerea tehnică a ofertantului câștigător omite să respecte o serie de cerințe imperative ale caietului de sarcini și că prețul ofertat de A. CON-A este imposibil de justificat în mod obiectiv .
Afirmația este eronată deoarece instanța a fost investită să se pronunțe asupra anulării rezultatului procedurii de atribuire în baza art. 202 , 255 din OUG
34/2006, tocmai prin prisma ideii de preț neserios , acesta fiind corespondent fie al unei oferte alternative , fie al unei oferte incomplete ( a se vedea paragrafele 6 și 10 din acțiunea introductivă) .
La acel moment, trebuie avut în vedere că, pe de o parte, oferta A. CON-A era nepublică, iar pe de altă parte, instanța nu a fost și nu este investită să pronunțe măsura de respingere ca neconformă/inacceptabilă a ofertei CON-A în baza temeiurilor sus indicate, ci trebuie să decidă asupra anulării sau nu a rezultatului procedurii de achiziție publică a obiectivului denumit „. multifuncțională de sport, A. S. FN M. C.-N. . b) Apoi, A. CON-A a pretins , cu ocazia acordării cuvântului pe fond, că instanța ar trebui să facă aplicarea prevederilor art. 95 alin. 2 al HG 9., respectiv „ în cazul în care, pe parcursul îndeplinirii contractului , se constată faptul că anumite elemente ale propunerii tehnice sunt inferioare sau nu corespund cerințelor prevăzute în caietul de sarcini , prevalează caietul de sarcini „, și nu ar trebui să se dea curs solicitării reclamantei, pentru că suntem în situația în care construcția este edificată în proporție de peste 50%., iar o soluție în favoarea reclamantei ar avea efecte negative în raport de interesul public deosebit al speței. I. reține că, pe de o parte, a fost investită cu anularea rezultatului procedurii de achiziție publică, fiind legată de acest capăt de cerere, iar pe de altă parte, cererea pârâtei este contrară însăși ideii de justiție, în sensul că atâta timp cât instanța constată, în baza probelor administrate, că rezultatul procedurii de achiziție publică ce face obiectul prezentului litigiu a fost viciat, oferta desemnată câștigătoare nerespectând cerințele caietului de sarcini și neputând fi justificată financiar, tribunalul nu poate să achieseze la solicitarea pârâtei deoarece s-ar ajunge la situația de a beneficia în continuare de rezultatul nelegal al procedurii de atribuire , singura corectură fiind aceea de a-și adapta executarea proiectului la cerințele menționate în cuprinsul considerentelor și expertizei .
Pe de altă parte , apreciază că în raport de art. 95 alin 2 al HG 9. oricum ofertantul câștigător este ținut să respecte prevederile caietului de sarcini , însăși textul de lege obligându-l în acest sens.
În ceea ce privește faptul că instanțele judecătorești au menținut contractul de achiziție publică încheiat între autoritatea contractantă și A. CON A, în speța de față nu prezintă relevanță, deoarece instanțele , în analiza lor, au pornit de la premisa legalității încheierii lui în condițiile în care la acel moment exista deja o hotărâre, nedefinitivă, e adevărat, prin care contestația A. C. fusese respinsă într-un prim ciclu procesual ca inadmisibilă.
În temeiul art. 274 C. pr. civ a obligat pârâtele, aflate în culpă procesuală , în solidar, la 181.788,86 lei cheltuieli de judecata in favoarea reclamantei, reprezentând onorariu avocați , onorariu experți , taxă de timbru si timbru judiciar( f.2-30, vol. IV , f 83 vol IV). Apreciază instanța că , cheltuielile de judecată solicitate, trebuie acordate în raport de complexitatea problemelor de drept deduse judecății și de valoarea financiară semnificativă a litigiului.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs pârâtul M. C.-N. reprezentat prin P. solicitând -suspendarea aplicării hotărârii cu nr. 3108/(...) pana la soluționarea irevocabila a prezentului recurs; -admiterea recursului si modificarea in tot a hotărârii recurate.
În dezvoltarea motivelor de recurs, a arătat recurentul că, prin acțiunea introductivă, reclamanta a solicitat "admiterea contestației, anularea adresei si obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor cu respectarea dispozițiilor legale si a principiilor instituite in materia atribuirii contractelor de achiziție publica"(acesta este obiectul "CONT.IEI" introductive de instanța, astfel cum a fost inregistrata la dosarul cu nr. (...), in data de (...), anterior casării cu rejudecare).
In data de (...) instanța de fond a respins acțiunea cu petitele mai sus arătate ca fiind inadmisibila pentru lipsa calității procesual pasive obligatorie. împotriva acestei sentințe, reclamanta din prezentul dosar a formulat recurs, instanța de control judiciar, pronuntandu-se in sensul casării cu trimitere spre rejudecare a fondului- arătând ca se impune citarea ca parte in proces si a câștigătoarei desemnate, respctiv asocierea CON-A, P. 31 RO, I. S., N. si D. si T., aceasta hotărâre fiind pronunțata împotriva prevederilor legale imperative stabilite prin legea speciala(fapt arătat in nenumărate rânduri de către subscrisa!), respectiv art. 287A16 alin. 3 din OUG 34/2006 . conform cărora: "in cazul admiterii recursului, instanța de recurs, modificând sau casând sentința VA REJUDECA IN T. CAZURILE LITIGIUL IN FOND".
In fine, casarea cu rejudecare a fost pronunțata de către Curtea de A. C. in data de (...). Ca urmare a casării cu trimitere, la secția de contencios administrativ a T. C. s-a constituit dosarul cu nr. (...)*, având ca si capete de cerere, singurul petit pe care l-a arătat anterior, respectiv "anularea adresei privind comunicarea rezultatului procedurii". T., conform dispozitivului deciziei din recurs, actuala reclamanta a introdus ca si parata in cauza si asocierea desemnata câștigătoare, asocierea al cărui lider este CON-A. In plus, desi primul termen de judecat acordat in noul dosar a fost (...), având in vedere faptul ca la acest termen nu a fost îndeplinita procedura de citare cu SC CON-A SRL, s-a acordat un alt termen pentru data de (...), iar anterior acestui nou termen, SC ACI C. SA a formulat o cerere, inregistrata la instanța in data de (...) sub denumirea de "completare acțiune", inscris ce conținea un alt capăt de cerere, astfel:
- constatarea nulității contractului de achiziție publica
In data de (...), printr-un alt inscris, SC ACI C. SA formulează din nou un alt capăt de cerere, al doilea pe care nu-1 regăsim in acțiunea inițiala, si anume:
- cerere de suspendare executare contractante
Fata de acestea, la termenul din data de (...), s-a decis amânarea judecații pentru a da posibilitatea SC CON-A de a-si formula poziția procesuala, apărarea, un alt termen fiind stabilit pentru data de (...). La acest din urma termen, instanța de judecata, raportat la prevederile legii speciale, a dispus disjungerea cauzei, dupa cum urmează: anularea adresei privind comunicarea rezultatului procedurii a rămas sa fie soluționata de completul in cauza, dosarul (...)*, iar constatarea nulității si suspendarea executării contractului s-au constituit intr-un alt dosar, (...), dosar in care instanța de contencios si-a declinat competenta de soluționare materiala in favoarea T. Specializat C., sub nr. de dosar: (...). In acest nou dosar, instanța s-a pronunțat in sensul respingerii ambelor capete de cerere in fond la data de (...), iar in recurs, unde hotărârea primei instanțe a rămas irevocabila in sensul respingerii acțiunii introduse, in februarie 2012.
Din cele expuse rezulta ca prezentul dosar are ca singur obiect: desființarea adresei nr. 289376/445/(...) emisa de către autoritatea contractanta prin care oferta recurentei (oferta SC ACI SA in calitatea sa de lider al asocierii ofertante, nota noastră) a fost desemnata necastigatoare, iar oferta depusa de către asocierea SC Con-A a fost declarata câștigătoare.
Din cadrul expertizei realizate, instanța a reținut ca: "[...expertii au stabilit, spre exemplu, ca schimbarea specificației tehnice la plansee[...] constituie o alternativa, ceea ce contravine fisei de date a achiziției; s-a mai schimbat soluția de plansee la subsol din planseu dala groasa in planseu din elemente TT cu suprabetonare, iar in rest plansee dala groasa in locul planseelor pe tabla cutată; schimbarea tipului de materiale din tabla de cupru in "tanla tip cupru" experții explicând ca din punct de vedere tehnic cele doua materiale nu sunt identice, dimpotrivă exista diferente majore atat din punctul de vedere al prețului cat si din punctul de vedere al rezistentei in timp; s-a schimbat soluția de colectare a apelor de pe invelitoare - prin burlane din tabla tip cupru in locul sistemului vacuumatic; mi s- au resctat cerințele si nu s-au regăsit dotările pentru grupurile sanitare necesare restaurantului si nici perifericele necesare pentru posibilitatea echipării bucătăriei, nici in oferta tehnica si nici in cea financiara".
Cu privire la expertiza financiara realizata, instanța retine ca are relevanta in cauza faptul ca: "ofertanta câștigătoare nu a pus la dispoziția experților actele solicitate [...]", iar acest fapt il reia in mod obsesiv, de cel puțin 4 ori in cadrul considerentelor, concluzia acesteia arătând: "apreciem ca este cel puțin paradxal sa se conteste rezultatul unei evaluări financiare, in condițiile in care ofertanta câștigătoare nu a dat dovada de transparenta si nu a inteles sa puna la dispoziția comisiei de experți informațiile solicitate[...] fata de cele rezultate din expertiza, instanța apreciază ca atat oferta tehnica cat si cea financiara [rpropusa de asocierea CON-A incalca cerințele caietului de sarcini si a fisei de achiziție publica; prețul oefratt nu este sustenabil, costurile reale depășind valoarea oferita; de asemenea, acesta nu poate fi justificat si nu poate constitui rezultatul liberei concirente".
Fata de cele expuse, instanța de fond emite o sentința cel puțin surprinzătoare in raport cu legislația speciala aplicabila in speța, iar la doi ani dupa desfășurarea licitației in sine si la mai bine de un an de la începerea executării contractului de achiziție publica, ce avea termen de finalizare iunie 2012, decide: "admite contestația formulata de reclamanta SC ACI C. in calitate de lider al asocierii [...], si in consecința: dispune anularea adresei nr. 289376/445/(...) emisa de autoritatea contractanta, respectiv anularea rezultatului procedurii de achiziție publica comunicat prin adresa cu nr. de mai sus, cu efectul desființării măsurii de atribuire a contractului de achiziție publica[...]si desființării măsurii de respingere ca neconforma a ofertei reclamantei. O. autoritatea contractanta sa procedeze la reanalizarea si reevaluarea ofertelor depuse in procedura de achiziție publica mai sus menționata cu respectarea considerentelor care au stat la baza prezentei decizii[...]".
In conformitate cu prev. A. 720 ind. l si următoarele din codul de procedura civila coroborat cu art. 287 ind. 16 din OUG 34/2006(in forma in vigoare la decembrie 2010- data inceperii litigiului) sentința este executorie. Menționează ca asupra sentinței a introdus o cerere de lămurire a dispozitivului, cu termen de judecata stabilit pentru data de (...).
Apărarea făcuta atat de către autoritatea contractanta cat si de CON-A in calitatea sa de parat si ofertanta desemnata câștigătoare si executanta a contractului este cel putin consistenta., dar a fost preluata in proporție mai mica de 10% de către instanța de fond, care a pronunțat o sentința cu un impact imens asupra populației orașului, un impact negativ - care se poate citi din presa - o hotărâre care nu a avut explicații ale aplicării legislației speciale in materia achizițiilor publice, a avut la baza o expertiza realizata dar a cărei concluzie a fost cel mult "punctul de vedere al experților" si nu o opinie absoluta si categorica a experților, care in aceeași expertiza realizata rețin: "propunerea tehnica asa cum a fost ea prezentata este viabila din punct de vedere al execuției, "(a SC CON-A SRL, subl. noastră).
T., instanța a preluat "opinia" experților, fara insa a manifesta un rol activ in derularea procesului, nu a intermediat legătura intre experți si parata CON-A dar retine ca aceasta nu a răspuns solicitărilor făcute de către experți, desi in fapt, nu s-a pus in discuție la niciun termen aceasta lipsa de comunicare intre parti.
T., instanța nu doar ca nu si-a exercitat rolul activ in administrarea probatiunii ci a manifestat o atitudine vădit părtinitoare fata de reclamanta ACI C., deoarece nu a admis proba cu contraexpertiza solicitata de către ambele parate si nu a admis nici probatiunea solicitata de către M. C.-N. privind aplicarea prev. art. 211 din Cpc , cu privire la lămurirea unor aspecte din partea experților, aceștia, nu au răspuns tuturor obiectiunilor formulate de către parate si incuviintate de către instanța de judecata, deci practic, au depus un raport de expertiza incomplet. Mai mult, lipsa de imparțialitate a fost vădita la cel puțin doua termene la care instanța s-a antepronuntat asupra rezultatului litigiului arătând in nenumărate rânduri ca raportat la rezultatul expertizei acțiunea reclamantei va fi admisa. In plus, nu a fost respectat nici principiul contradictorialitatii, experții numiți, de la sine putere, au decis si au comandat realizarea unei expertize "[...]am comandat un studiu de piața uneia din cele mai importante Firme de specialitate evaluări imobiliare CS I. C. C.- N.". Administrarea acestei probe nu a pusa in discuția părților, nu a fost admisa de instanța, nu a fost incuviintata, nu poate fi opozabila litigiului si totuși, instanța retine rezultatul expertizei prin considerentele si dispozitivul sau.Un astfel de studiu nu ne poate fi opozabil!
T., prin soluția pronunțata, instanța de fond s-a pronunțat asupra unor aspecte care nu au făcut obiectul litigiului - s-a pronunțat asupra anularii raportului procedurii in baza căruia a fost emisa adresa de comunicare rezultat procedura, desi acțiunea introductiva de instanța viza anularea doar a adresei privind rezultatul procedurii si deci nu acte anterioare acesteia ci doar eventuale acte ulterioare acestei adrese.
Prin niciun capăt de cerere reclamanta ACI C. nu a solicitat instanței anularea raportului procedurii, exprimat in acest fel. Ori, adresa prin care s-a comunicat rezultatul procedurii este un act subsecvent, ce decurge din raportul procedurii. I., in momentul in care a pronunțat prin hotărârea sa anularea rezultatului procedurii si desființarea măsurii de incheiere a contractului de achiziție publica s-a pronunțat astfel extra petita, plus petita, a acordat mai mult decât s-a cerut. Sub aspectul capătului de cerere dedus judecații instanța trebuia sa o respingă pe excepția inadmisibilitatii raportat la prev. A. 2 lit. c din Legea 554/2004 republicata, cu modificările si completările ulterioare, deoarece adresa comunicare rezultat procedura nu este un act administrativ creator de drepturi si obligații, ci doar raportul procedurii este un astfel de act. A. incat, atâta timp cat adresa comunicare rezultat proecdura este anulata de către instanța, reclamanntului nu i-a fost creat un drept si nicio obligație, autoritatea contractanta fiind ținuta sa emită o alta adresa cu cele reținute si aprobate de către ordonatorul de credite in raportul procedurii.
Bineînțeles, la momentul la care a explicat aceste aspecte instanței de fond, aceasta a inteles sa admită acțiunea si sa anuleze actele atat anterioare adresei privind comunicarea rezultatului procedurii cat si ulterioare acesteia, desi semnarea contractului de achiziție publica nu este un act ce decurge din comunicarea rezultatului procedurii ci este un act de voința ce decurge din raportul procedurii, singurul act administrativ in sensul celor reținute de legea contenciosului administrativ.
Ori, fata de cele expuse, raportat la faptul ca excepția de inadmisibilitate a acțiunii este una de fond, peremptorie si absoluta se impune admiterea acesteia in faza de recurs cu consecința admiterii acestuia si respingerii in totalitate a acțiunii reclamantului ca fiind inadmisibila si lipsita de interes.
T., sub aspectul modului de soluționare a litigiului in speța, instanța de fond trebuia sa se raporteze la prevederile legii speciale, respectiv art. 286 si următoarele din OUG 34/2006(la forma din decembrie 2010), respectiv secțiunea a 9-a "soluționarea litigiilor in instanța". A., soluția pronunțata de instanța trebuia sa se raporteze la art. 287 ind. 9 - ind. 12 din actul normativ mai sus menționat. I., daca ar fi considerat ca se impune anularea adresei de comunicare rezultat procedura cu care a fost investita, trebuia sa acorde autorității contractante o modalitate clara si corecta de remediere a situației intervenite, dar sa aiba in vedere si situația de fapt in speța, respectiv faptul ca o anulare a rezultatului proecdurii si a măsurii de incheiere a contractului nu poate fi pusa in aplicare la acest moment, având in vedere faptul ca licitația s-a desfășurat de doi ani de zile si ca contractul are termen de finalizare iunie
2012. In aceasta situație, instanța, constatând aceste aspecte pe care era imposibil sa nu le aiba in vedere, in cazul in care ar fi decis admiterea chiar si parțiala a contestației trebuia sa aiba in vedere faptul ca la acest moment legislația speciala nu mai permite constatarea nulității contractului de achiziție publica, - care la acest moment poate fi doar reziliat si nu rezolutionat - fiind un contract cu executare succesiva si excepție de la principiul repunerii in situația anterioara - si ar fi trebuit sa verifice daca la acest moment poate sa aplice prev. A. 287 ind. 10 ind. 11 sau ind.
12 din OUG 34/2006. Prezenta procedura nu este de drept comun ca o hotărâre sa poată fi elaborata pe dreptul comun; instanța era ținuta a avea in vedere dreptul special in materie. Sub aceste aspecte, hotărârea pronunțata este imposibil de aplicat.
Hotărârea este imposibil de aplicat si raportat la faptul ca obiectul licitației la acest moment, la care s-a dispus anularea rezultatului procedurii si reanalizarea ofertelor nu mai este in fiinta. Adică, la acest moment, autoritatea contractanta nu mai are nevoie de organizarea unei evaluări pentru oferte de proiectare si execuție sala polivalenta, aceasta fiind deja proiectata, plătită proiectarea, si mai mult, pusa in opera in proporție de peste 50%(chiar specialiștii susțin 60%). In acest moment nici bugetul municipiului nu mai cuprinde fonduri pentru bugetarea unei lucrări de proiectare si execuție sala polivalenta ci cuprinde buget doar pentru restul rămas neexecutat al sălii polivalente. S. in cazul unei reevaluări a ofertelor astfel depuse nu ar putea fi decât aceea anularii procedurii in baza art. 209 din OUG 34/2006 modificata, fiind imposibila semnarea contractului de achiziție publica, cu oricare din ofertanți, la momentul dat, aprilie 2012.
I., prin hotărârea pronunțata nu a ținut cont de niciunul dintre aceste aspecte, desi i-au fost reiterate in repetate rânduri de către parata de rândul I si II.
T., instanța a arătat ca ea nu se poate pronunța asupra admiterii sau respingerii vreuneia din oferte, acesta fiind atributul exclusiv al comisiei de evaluare si al autorității contractante, dar in același timp se contrazice, arătând ca se impune: "desființarea măsurii de respingere ca neconforma a ofertei reclamantei(ACI C. adnotarea noastră)". Dar, daca nu se poate pronunța asupra respingerii sau admiterii unei oferte, de ce o face?Sa intelegem ca aici ne obliga sa consideram oferta ACI C. conforma si sa o admitem? Sau cum in altfel poate fi interpretata o astfel de reținere din dispozitiv? T., s-a pronunța extra petita in acest caz, deoarece niciunul din petitele inițiale nu conțineau o astfel de cerere si mai mult, autoritatea contractanta nu a declarat prin niciun act din prezentul dosar de achiziție publica neconformitatea ofertei reclamantei, oferta SC ACI C. SA a fost declarata admisibila conform prev. art. 36 coroborat cu art. 81 din HG 9. modificata, dar, raportat la criteriul de atribuire al contractului "prețul cel mai scăzut", aceasta nu a fost declarata câștigătoare, fiind clasata pe locul II. T., prin niciun petit a acțiunii sale reclamanta nu a solicitat respingerea neconformitatii ofertei sale si luarea in considerare a ofertei sale ca fiind conforma, iar in plus, in cauza nu s-a instrumentat o expertiza de specialitate pentru a determina ca oferta SC ACI C. SA ar fi conforma cu prevederile caietului de sarcini. A., se impune ca pentru a demonstra ca oferta ACI C. este conforma sa se realizeze același tip de expertiza realizata pentru CON-A pentru a nu ere un tratament discriminatoriu fata de parata de rândul II. Dar in dosar nu s-a instrumentat o astfel de proba, desi a solicitat-o chiar pârâtul - fiind respinsa de către instanța, care se pare a avut competenta necesara de a se pronunța asupra tuturor chestiunilor tehnice si financiare cuprinse in oferta ACI C. SA.
Un ultim aspect legat de nelegalitatea hotărârii pronunțata de către instanța de fond vizează faptul ca atat aceasta cat si experții a căror expertiza a stat la baza pronunțării unei astfel de hotărâri total in afara legii, este faptul ca oferta CON-A nu a fost evaluata(pentru ca in litigiul de fata asta s-a făcut, o evaluare a propunerii tehnice si financiare a SC CON-A, o evaluare pe care doar comisia de evaluare numita in cadrul autorității contractante conform art. 71 din HG 9. este indreptatita sa o faca) conform prevederilor legii speciale OUG 34/2006 si HG 9. modificate, ci a fost făcuta o evaluare din partea unui expert in construcții si a unui arhitect, ambii absolvenți ai UTCN(in cadrul conducerii acestei instituții fiind nu doar Mircea Petreina - ce a ajutat întocmit SF si D.-ul ce au stat la baza propunerii tehnice ci chiar unul dintre ei doctoranzi in cadrul aceleiași instituții). In plus, intre experți si reclamanta exista relații contractuale, de munca si profesionale cat si de subordonare, asa cum am arătat in cadrul Universității Tehnice. Subliniază faptul ca imparțialitatea acestora este greu pusa la îndoiala sub aspectul celor arătate anterior.
Experții au calificat ca propunerea tehnica este "alternativa" fara a fi experți in achiziții publice si fara ca semnificația cuvântului "alternativ" sa fie incadrata pe textul de lege specific achizițiilor publice. Experții au verificat propunerea financiara fara a se raporta la prevederile art. 36 ind. 1 din HG 9. si art. 202 din OUG 34/2006 in care este descrisa modalitatea in care comisia de evaluare verifica oferta financiara a unui operator economic. Practic, experții nu au ținut cont de prevederi exprese ale legii, dar si cu aceste deficiente clare instanța, desi interesul public este in mod clar superior interesului privat al SC ACI C. SA a inteles sa aiba in vedere doar acest interes nu si interesul cetățenilor, eficienta utilizare a fondurilor publice si restul principiilor de achiziții publice cuprinse la art. 2 din OUG 34/2006 modificata.
Hotărârea instanței este deci netemeinica, nelegala, imposibil de aplicat, extra petita si plus petita, impunandu-se astfel ca aceasta sa fie in primul rand suspendata pana la decizia irevocabila a C. de A. si mai apoi casata in totalitate, iar instanța de control judiciar va trebui sa pronunțe o hotărâre prin care sa se respingă acțiunea introductiva ca fiind inadmisibila si pe fond, ca fiind nefondata.
In ceea ce privește expertiza realizata si in special al cuprinsului expertizei, arată punctul de vedere al specialiștilor angajați in cadrul autorittii contractante care s-au pronunțat asupra acesteia, specialiști a căror pregătire se ridica la cel puțin nivelul celor judiciari, numiți de instanța; astfel, pentru a se pronunța asupra expertizei realizate, pârâtul a solicitat Direcției de urbanism prin dna S. L. - arhitect sef al municipiului si expert in arhitectura, cu acelasi examen ca si dl M., un punct de vedere asupra reținerilor experților, dna Corina Ciuban, inginer construcții, dna Liana Hent ing. C.or. D. instanța ar fi permis o contraexpertiza, probabil ca experții noi numiți ar fi fost mai atenti la explicațiile oferite de autoritatea contractanta asupra următoarelor aspecte extrem de relevante: l)contractul a fost semnat pentru proiectare si execuție
2) nu a fost solicitata depunerea formularelor C4-C11 ce cuprind detalierea lucrărilor pe specialități
3) evaluarea propunerii tehnice se face conformati. 72 alin. 2 din HG 9. modificata; "[..]b) verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de câtre ofertanți/candidați, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentația de atribuire; c) realizarea selecției/preselecției candidaților, dacă este cazul; d) realizarea dialogului cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv; e) realizarea negocierilor cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurilor de negociere; f) verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanți, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerințelor minime din caietul de sarcini sau din documentația descriptivă; g) verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanți, din punctul de vedere al încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziție publica respectiv, precum si, dacă este cazul, din punctul de vedere al încadrării acestora în situația prevăzută la art. 202 din ordonanța de urgenta; h) stabilirea ofertelor inacceptabile sau neconforme și a motivelor care stau la baza încadrării ofertelor respective în aceasta categorie; i)stabilirea ofertelor admisibile: j) aplicarea criteriului de atribuire, astfel cum a fost prevăzut în documentația de atribuire, și stabilirea ofertei/ofertelor câștigătoare:
4) dispozițiile art. 35-38 și 202 din OUG nr. 34/2006"
5) prevederile fisei de date si ale caietului de sarcini care conțin: "cerințele impuse in caietul de sarcini sunt minimale, autoritatea contractanta va lua in considerare toate propunerile tehnice care asigura un nivel de calitate si tehnic cel puțin egal cu cel solicitat prin caietul de sarcini fiind proiectare si execuție este si normal in acest fel, proiectantul fiind cel ce stabilește modalitatea efectiva de execuție a lucrării, daca aveam deja proiectul am fi licitat doar execuția), cat si faptul ca, in caietul de sarcini conform art. 170 din OUG 34/2006 - "ofertantul are obligația de a elabora oferta in conformitate cu prevederile din documentația de atribuire."; in cadrul caietului de sarcini a fost prevăzut: "P.a și execuția se va face astfel încât sala să fie omologabilă la sporturile mai sus menționate. Proiectul va putea fi adaptat doar în măsura în care modifică soluții tehnice în vederea asigurării nivelului competitional dorit pentru sporturile menționate."
6) principiul eficientei utilizări a fondurilor publice
7) principiul asumării răspunderii, ambele regăsite la art. 2 din OUG
34/2006
8) principiul asumării răspunderii contractuale - raportat la faptul ca in fapt, prețul s-a demonstrat fizic ca nu este unul de dumping, neobișnuit de scăzut, adică a fost realizat 50% din lucrare si a fost plătit tot 50% din prețul contractului; ori, raportat la acestea, atat timp cat situația de fapt, fizica, in teren denota ca realizarea lucrărilor se poate face - este viabila chiar si exepertii au reținut acest aspect - la prețul ofertat, ce alt argument ar putea exista pentru anularea acestui rezultat al procedurii? Este suficienta o opinie din partea unor experți sa ne duca la concluzia ca trebuie sa plătim mai mulți bani pentru ceva ce se poate realiza la jumătate din prețul preconizat? De ce sa folosim in acest fel banii publici? De ce sa nu respectam un contract care este deja in vigoare si stabilit ca fiind legal incheiat in mod irevocabil chiar de către Curtea de A. C. Ce ne poate determina sa avem in vedere o expertiza realizata pe lucrări din anii de "boom" economic- 2008-2010 si sa nu avem in vedere criza economica internaționala care a determinat ca preturile de construcție sa scadă, raportat la faptul ca exista deja o sala edificata la pret similar celui oferatat de CON-A? T. aceste intrebari ar trebui sa ne puna pe gânduri si ar trebui ca instanța de control judidicar, chiar daca nu va adminisitra o proba cu expertiza, permisa de legislație in situațiile ca cea de fata sa realizeze ca acordarea unor costuri in plus pentru edificarea acestei sali polivalentte va sta pe umerii instanței de judecata, care stie ca banii sunt plătiți din taxele si impozitele noastre, ale fiecăruia dintre cetățenii C.ului. De ce sa dam mai mult cand se poate mai puțin, iar calitatea nu are de suferit deoarece verificatorii de proiect au ales soluții care sa fie mai durabile in timp decât rezultatul SF-ului inițial, cu materiale mai noi, mai practice si mai puțin costisitoare.
Raportat la cele de sus, prezintă concluziile experților din cadrul autorității contractante cu privire la expertiza realizata in cauza. Subliniază ca prin PT si DDE se pot aduce modificări la S.-ul inițial. Mai mult, sublinie ca expertul asistent dl Păcurar a semnat expertiza cu obiectiuni, dar niciuna din acestea nu a fost avuta in vedere de către instanța de fond.
A., in fisa de date a achiziției se precizează extrem de clar: "cerințele impuse in caietul de sarcini sunt minimale, autoritatea contractanta va lua in considerare toate propunerile tehnice care asigura un nivel de calitate si tehnic cel puțin egal cu cel solicitat prin caietul de sarcini"(fiind proiectare si execuție este si normal in acest fel, proiectantul fiind cel ce stabilește modalitatea efectiva de execuție a lucrării, daca aveam deja proiectul am fi licitat doar execuția).
"Observații la răspunsul formulat de către experți la obiectivele solicitate de către ACI C. SA
I. Sa se stabilească daca următoarele elemente prevăzute de documentația de atribuire au fost incluse in prețul total al afertei A. Con-A a) Structura metalica reticulara si substructura invelitoare, pasarelele de acces instalații si cadru cortina. Cantitatea de structura ce se impunea a fi cotata era 8600 mp al. Structura metalica reticulara si substructura invelitoare
Răspunsul formulat de către experți este favorabil Con-A - conform raportului de expertiza - la pag 1 din cap. 9 răspunsul la obiectivele expertizei al. Pasarelele de acces la instalații
Răspuns: acestea sunt cuprinse in structura metalica a invelitorii a3. Cadru cortina
Răspuns: cadru cortina reprezintă structura de rezistenta a fațadei descrisa atat in Propunerea Tehnica, cat si in oferta Financiara, formular C4, )7 Fațade, poziția 3, pereți cortina RAL 8019 b) INVELITOAREA DE TABLA DE CUPRU si cornișa
Răspuns: referitor la materialul invelitorii susținem ca utilizarea tablei de cupru nu se justifica, nu are ținuta, e dificil de pus in opera, impune utilizarea unei structuri suplimentare care îngreunează structura acoperișului, se montează de obicei pe un pat de astereala din scândura, care se deformează in timp si care are o durata de viata mult scăzuta in raport cu tabla de cupru - cea 10 ani, daca nu este bine ventilata, situație care nu este recomandata la deschideri mari cum este si in cazul nostru, iar folosirea unei invelitori de "tip cupru1", efectul vizual si estetic este identic, se pretează la astfel de acoperișuri, iar structura acestuia corespunde durabilității si totodată suporta incarcarile preconizate, fara realizarea unei structuri suport speciale ca si in cazul folosirii tablei de cupru.
Cornișa este cuprinsa in suprafața planului invelitorii si este 8842 mp c.l.Peretele cortina de închidere a clădirii
Răspuns: Peretele cortina de inchidere a clădirii este descris atat in Propunerea Tehnica, cat si in Oferta Financiara, formular C4, 07 fadade, poziția 3. pereți cortina RAL 8019,, pag. 25 c.2. Cortina media impreuna cu softul si sistemul de acționare electronica
Răspuns: Cortina media se regăsește sub denumirea "fațada multimedia" si este inclusa in oferta financiara, formular Cil, 09 fațada multimedia, pag.558. Softul este inclus in sistemul denumit "F. multimedia" d) Pardoseli interioare
Răspuns: pardoselile interioare sunt incluse in prețul total e) Pardoseala epoxidica
Răspuns: este inclusa in oferta in Formular C5 pag. 102 art. 17.
Conform C.ui de sarcini - pag. 9 - zonele de anexe sportive și circulațiile aferente vor fi tratate cu șapă epoxidica.
Șapa epoxidica este o pardoseala epoxidica autonivelanta in doi componenți pe baza de rasini epoxidice de vascozitate mica.
In propunerea tehnica la pag. 80-85, se afla fisa tehnica si Agrementul Tehnic pentru produsul DEKO E 3111 folosit la intocmirea ofertei pentru pardoselile epoxidice.
Resursele materiale pentru pardoseala epoxidica se regăsesc in Formularul C6
- resurse materiale la pagina 266, poziția 56 - rășină epoxidica 2368,44 kg. f) pardoseala sportiva din lemn, care sa corespunda indicelui de ricosare pentru toate sporturile
Răspuns: este corespunzătoare in ambele spatii g) Pavaje din piatra naturala
Răspuns: Pavajele sunt cuprinse in oferta A. CON-A in formular C4, 08 amenajări exterioare , poziția 5 pavaj exterior pe rampe si platforme - pag 26, 7100 mp si in Formularul C6, arhitectura, poziția 105 pavaje exterioare pag. 267: 7360 mp h) Pardoseala flotanta din granit pe structura metalica
Răspuns: Pavajele sunt cuprinse in oferta A. CON-A in formular C4, 08 amenajări exterioare , poziția 5 pavaj exterior pe rampe si platforme - pag 26, 7100 mp
In Formular C5 pag. 126 (AMENAJĂRI EXTERIOARE ) pag 126. art 8 sunt ofertate atat pardoselile tip piatra cat si spatiile verzi. In prețul unitar materiale al acestui articol sunt incluse si piciorușele reglabile pe care se montează piatra naturala conform caiet de sarcini pag. 8-9.
Ï) Placaje din granit montat in sistem ventilat
Răspuns: Acestea sunt cuprinse in oferta - pardoselile exterioare, atat cele orizontale cat si cele verticale, sunt din piatra naturala chiar daca s-a ofertat cu denumirea "tip piatra" care practic se definește ca piatra naturala prelucrata, procesata, fasonata si finisata mai mult, terenul inițial aferent investiției s-a diminuat
- conform planului de situație pus la dispoziția tuturor ofertanților, situație care a redus si eliminat din suprafața dalelor pietonale j) Costurile cu racordurile pentru branșamente si utilități
Răspuns: Acestea au fost cuprinse in oferta asocierii CON-A, dupa cum urmează : Pg. 559 - Post Trafo = 557.094,57 lei; Pg. 564 - SRM gaze - 20.592 lei; Pg.
200 - branșament gaz - 21.873 lei; Pg. 190 - branșament apă - 32.322 lei; Pg. 193 - canalizare menajeră - 113.880 lei.
Au fost plătite doar taxele de racordare curent electric cu OP/(...), (atașat). k) dotările si mobilierul care trebuie sa respecte cerințele caietului de sarcini si ale clarificărilor
Răspuns: T. produsele, echipamentele și dotările sportive sunt de cea mai înaltă calitate de la producători consacrați, sunt omologate și certificate pentru tipurile de competiții specificate în C. de sarcini pentru desfășurarea competițiilor la nivel internațional.
In propunerea tehnica pag. 22-50 se regăsesc fisele tehnice ale aparatelor si echipamentelor sportive ofertate.
1) Un număr de 8 ascensoare cu caracteristicile menționate in caietul de sarcini si fisa de date a achiziției
Răspuns: Acestea sunt cuprinse in Formular Cil pag 553
II) Sa se stabilească daca oferta A. CON-A respecta cerințele documentației de atribuire, in contextul interdicției de a se depune oferte alternative
Răspuns: Nu este OFERTA A.. A. ar fi însemnat alt tip de clădire, alta configurare arhitecturala (!!) decât cea solicitata prin caietul de sarcini. " A." nu se refera la detalii locale, noi alese daca acestea corespund prevederilor din Fisa de date a achiziției conform căreia " propunerile tehnice care asigura un nivel calitativ si tehnic cel puțin egal cu cel solicitat"
III) Sa se stabilească daca oferta A. CON-A realizează o evaluare serioasa ce poate fi implementata, a prețului elementelor tehnice necesare realizării proiectului
Răspuns: Consideram ca prețul ofertat este unul serios intrucat pana in prezent s-a realizat cea 60% din construcție, iar prețul ofertat corespunde pe secțiuni de plata cu situația lucrărilor , neexistand diferente intre lucrările puse in opera in raport cu oferta financiara
Estimarea costului real realizată printr-o evaluare de piață efectuată de firma locală (nu internațională) C.S. I. C. C. N. S. ține cont de prețurile unitare aferente unor construcții de nivel național, nu Și de cele aferente unei Săli Multifuncționale de S. similare cu cel in cauză. Dorim să amintim S. Multifuncțională de S. din D., a cărui cost de execuție este foarte aproape de cel estimat de asocierea CON-A S., P. S., I. S. S., N. S., D. SI Ț. AS S.
IV) Sa se stabilească care este valoarea financiara minima pentru realizarea tuturor lucrărilor propuse prin documentația de atribuire
Răspuns: In expertiza se prezintă un studiu de piața a cărei analiza nu ne convinge. Ce relevanta poate sa aiba un astfel de studiu (?!), in condițiile in care firmele concurente au prezentat in ofertele lor preturi pentru materiale (de la furnizori si producători), preturi pe manopera proprie, pentru utilajele din dotare, etc
- deci in concluzie oferta este susținuta si de prețul comparativ al execuției sălii de sport din D., o lucrare similara cu a noastră
- in ceea ce privesc S. TEHNICA DE EXECUȚIE A P.SEELOR consideram ca aceasta nu reprezintă o alternativa , ci o specificație tehnica, diferă doar tehnologia de execuție, amândouă variantele sunt alcătuite din aceleași materiale (beton si otel) si pot asigura uneori in aceeași măsura condițiile de rezistenta, durabilitate si siguranța in exploatare, chiar mai mult cel prefabricat are o calitate superioara (clasa, rezistenta, aspect) si un pret mult mai mare decât varianta monolita (!!)
- se poate menționa o excepție: planseele nervurate pe tabla cutată sunt sensibile la acțiunea focului si necesita o protecție suplimentara deci si una mai costisitoare
- prescripțiile tehnice din SR EN 1992-1-1:2004/NB:2008 - limitează dimensiunile in plan ale planseelor monolite, iar in cazul nostru avem deschideri mai mari decât cele permise, deci înlocuirea tehnologiei asigura un nivel de calitate mult superior decât cel solicitat in caietul de sarcini. P. din beton monolit la contracții majore pot conduce la ruperea stâlpilor sau pur si simplu acestea se pot prăbuși ca si in cazul S. S.urilor "Horea Demian" in perioada inaugurării.
- referitor la sistemul de preluare si dirijare a apelor pluviale de pe acoperiș s-a optat la soluția cu rețele din jgheaburi si burlane din tip cupru pentru evitarea infiltrațiilor interioare care pot apărea in zonele de cuplaj ale țevilor in S.UL VACUUMAT
- materialele si manopera ofertate sunt superioare calitativ, cu costuri mai ridicate raportate la sistemul vacuumat, deci se asigura un nivelul de calitate si estetic superior fata de cel menționat in caietul de sarcini
- dotările si echipamentele spatiilor aferente restaurantului se refera strict la asigurarea tuturor instalațiilor necesare racordării si bransarii la utilități a aparatelor si ansamblurilor specifice funcționarii unității de alimentație publica acestea sunt cuprinse in oferta dupa cum urmează:
DATORAILE G.URILOR SANITARE AFERENTE RESTAURANTULUI - Ele sunt prinse in capitolul I. sanitare devizul oferta 1.2.4 I. de apa ,canal menajer si obiecte sanitare ( ex poz din devizul oferta 1,2,3,4,5,6,7,12,13,14,15,16,17 etc)
Perifericele necesare pentru posibilitatea ECHIPĂRII BUCĂTĂRIEI
- D. se refera la pozițiile de apa calda si rece si canalizare pentru racordarea chiuvetelor de bucătărie , a mașinilor de spălat etc . ele sunt prinse in capitolul I. sanitare devizul oferta 1.2.4 I. de apa ,canal menajer si obiecte sanitare , si nu sunt evidențiate in mod expres ca fiind legaturi pentru obiectele de bucătărie, ele fiind adunate/evidențiate in cantitățile generale de tevi si fitinguri ."
Anterior a expus anterior punctul de vedere al experților din cadrul autorității contractante asupra expertizei realizata in cauza. T., a explicat si anterior faptul ca la evaluarea ofertelor, comisia de evaluare nu poate realiza EXPERTIZE TENICE SI FINANCIARE ci trebuie sa aiba in vedere modalitatea de evaluare a ofertelor cuprinsa in HG 9. modificata cat si OUG 34/2006.
Deoarece nu au fost solicitate liste de cantități, acestea nu trebuiau ofertate si deci nu trebuiau ofertate cantități, astfel incat experții nu trebuiau sa se raporteze la formularele C4-C11 acestea au fost oricum modificate prin PT si Dde-uri. T., chiar experții au declarat ca neputand realiza o expertiza folosind netoda de deviz - asa cum se face in cazul lucrărilor de construcții - au făcut o expertiza imobiliara, dar care nu poate avea relevanta in cauza pentru ca: nu a fost incuviintata de către instanța de judecata, nu a fost pusa in discuția pârtilor o eventuala adminsitrare a acesteia, expertul nu se cunoaște daca este imparțial sau nu si ce a avut la baza la momentul intocmirii acesteia, expertul nu a avut in vedere sala de sport de la D., depusa in probatiune de către parata de rândul II. O expertiza imobiliara este lipsita de relevanta in ceea ce privește prevederile exprese ale art. 36A1 din HG 9. si 202 din OUG 34/2006 unde se arata cum se face evaluarea propunerii financiare a unei oferte si cum se stabilește daca un pret este neobișnuit de scăzut sau daca este nejustificat, sens în care citează dispozițiile art. 202 din OUG nr. 34/2006, 36 ind. 1 din HG nr. 9.
per a contrario, daca ofertantul prezintă aceste justificări, face dovada acestor aspecte conform celor prevăzute de lege, oferta nu poate fi declarata inacceptabila/neconforma, asa cum eronat a stabilit instanța. Comisia de evaluare poate descalifica o oferta cu un pret neobișnuit de scăzut doar daca: art. 36A1 din HG 9., alin "(4) In cazul în care ofertantul nu prezintă informațiile solicitate sau aceste informații nu pot justifica prețul aparent neobișnuit de scăzut, oferta intră sub incidența prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f).",dar instanța nu descalifica oferta CON-A pe aceste motive ci pe o expertiza imobiliara comandata de către experți far a acceptul acesteia, in care nu se face nicio referire la manopera, utilaje, consumuri de materiale, etc.Ori, o descalificare a ofertei pentru alte motive decât cele reținute de legea speciala va conduce cu siguranța la contestarea rezultatului proecdurii.
Pentru toate aceste motive reiterate, consideră ca oferta CON-A a fost una valida, admisibila sub toate aspectele, iar din punct de vedere legal, comisia de evaluare nu avea dreptul si nici posibilitatea de a descalifica o astfel de oferta, având in vedere si prețul ofertat, cat si principiile privind achizițiile publice reținute la art. 2 din OUG 34/2006 modificata.
In concluzie, fata de toate cele expuse anterior, considera recursul pârâtului ca fiind intemeiat, instanța urmând a-l admite si a modifica sentința recurata in sensul respingerii in totalitate a acțiuni ca fiind inadmisibila in principal si in subsidiar ca fiind nefondata.
Împotriva aceleiași hotărâri a declarat recurs și ofertanta SC CON A SRL, in calitate de lider al asocierii CON A SRL, P. 31 RO SRL, I. SRL, N. SRL, D. & T. SRL solicitând ca prin decizie motivata:
1. Sa se admită recursul si in principal sa se caseze hotărârea atacata si rejudecand fondul sa se respingă contestația formulata de consorțiul reclamant ca neintemeiata. In subsidiar solicită sa se modifice hotărârea atacata si sa se respingă contestația formulata.
2. Sa fie obligați intimații contestatori la plata cheltuielilor de judecata in ambele instanțe.
În dezvoltarea motivelor de recurs, a arătat recurenta următoarele:
Casarea hotărârii se impune, având in vedere faptul ca modificarea hotărârii nu este posibila fiind necesara administrarea de probe noi, care au fost respinse in mod neintemeiat de către instanța de fond. D. nu ar fi existat dispozițiile speciale ale art.287 ind.16 pct.3 Cpc, care interzic expres casarea cu trimitere, soluția corecta ar fi fost a se trimite dosarul spre rejudecare primei instanțe in vederea administrării probelor pertinente solicitate de către intimați. Cum suntem in cadrul unei proceduri speciale, instanța de recurs are posibilitatea de a casa hotărârea, urmând ca in baza art.312 pct.4 Cpc sa fixeze un termen in vederea rejudecarii fondului si administrării probelor respinse in fata instanței de fond.
Probele noi care se impun a fi administrate in cauza si fata de care se impune casarea hotărârii si rejudecarea fondului, le constituie cele doua rapoarte de contraexpertiza- in construcții si in arhitectura- care au fost respinse nefondat de către instanța de fond.
Atat ofertanta cat si autoritatea contractanta au contestat cele doua rapoarte de expertiza atat pentru motive de nulitate cat si pentru motive de netemeinicie. I. de fond a respins cererea lor de efectuare a unor rapoarte de contraexpertiza in mod nefondat, desi argumentele invocate ar fi impus acordarea pârtilor intimate unei șanse de a contraargumenta prin intermediul altor experți cele susținute eronat de experții inițiali.
In principal, motivele care impun efectuarea in cauza a unor rapoarte de contraexpertiza constau in următoarele: a) Experții au dat dovada de o atitudine subiectiva, părtinitoare, existând probe ca se afla in relații de colaborare cu consorțiul reclamant.
Inca cu ocazia primelor convocări ale pârtilor, am observat ca experții se cunosc dinainte cu reprezentanții consorțiului reclamant, manifestând o atitudine părtinitoare. Ulterior a aflat din partea autorității contractante ca relațiile P. C. N. cu expertul in arhitectura M. Remus sunt tensionate datorita respingerii de către primărie a mai multor proiecte de arhitectura propuse de acesta. C., de pe site-ul companiei de proiectare a arhitecului M. (SC ARHIPRO SRL- www.arhip.ro ) a aflat ca acesta are un parteneriat de colaborare cu SC DAS E. G. SRL, societate membra a consorțiului reclamant.
Desi a exprimat prin obiectiuni temerile sale, expertul M. răspunde in mod evaziv ca nu a avut nicio colaborare cu reclamanta ACI C. fara a menționa insa de colaborarea cu SC DAS E. SRL, ce apare postat pe site in dreptul partenerilor permanenți.
In ceea ce privește pe expertul in construcții B. G., acesta a arătat ca nu poate evalua costurile de edificare ale proiectului si a cerut un studiu de piața firmei de evaluare CS L. C. C. N. S-a omis insa a se arata ca CS L. C. C. N. are relații de colaborare cu societatea reclamanta, ACI C. SA. C. doua societăți sunt implicate in diverse parteneriate de afaceri, aspect ce l-a descoperit de asemenea in urma studierii site-ului de internet al companiei CS I. C. C. N. (www. csinvest.ro/.ro/referinte.php).
Un alt argument care demonstrează ca experții au lucrat părtinitor si au colaborat cu consorțiul reclamant fara știrea ofertantei, il constituie anexarea la raportul de expertiza a unor planșe color realizate in format AUTOCAD prin programul A., pe care au fost completate dimensiuni si cote. Acest lucru nu era posibil decât in situația in care experților li s-ar fi pus la dispoziție planșele in format electronic de către reclamanți. P. pe care autoritatea contractanta le-a pus la dispoziția participanților (si care trebuiau avute in vedere de experți) erau in format PDF fiind notoriu ca documentele in format PDF nu pot fi modificate.
A arătat in fata instanței de fond ca singurii care dețineau planșele in format electronic erau societățile care au Întocmit studiul de fezabilitate pentru licitație, respectiv DAS E. si B. C., membre ale consorțiului reclamant. C. cu experții fara știrea ofertantei sau a autorității contractante, au editat in format electronic dimensiuni si cote pe aceste planșe, lucru inacceptabil in ideea in care expertiza trebuia sa se efectueze in condiții de contradictorialitate si egalitate a pârtilor.
Având in vedere aceste dubii serioase, bazate pe probe certe, asupra obiectivitătii celor doi experți, aflați la limita recuzării, se impune ca cele doua rapoarte de expertiza sa fie cenzurate prin intermediul unor contraexpertize, intocmite de către alti experți, imparțiali.
Un element important care contribuie la convingerea instanței ca asupra rapoartelor de expertiza exista dubii serioase in privința obiectivitătii, il constituie si concluziile expertului consultant Păcurar V.. Acesta a adus alături de noi o serie de obiectiuni , prin care a arătat in ce constau greșelile experților numiți de instanța.
Egalitatea de șanse presupune acordarea acelorași drepturi tuturor pârtilor litigante. La fel cum instanța de fond a acordat consorțiului reclamant șansa de a-si proba contestația printr-un raport de expertiza (desi ne-am opus) in același mod ar trebui sa acorde si recurenților șansa de a demonstra subiectivismul si netemeinicia raportului de expertiza. b) Experții s-au raportat Ia alte documente decât cele care au făcut obiectul documentației de licitație, respectiv au analizat proiectul D. intocmit de SC B. C. SRL si SC DAS E. G. SRL
La fila 2 din răspunsurile la obiectiunile formulate de asocierea CON A experții arata ca „nu are relevanta faptul ca SC B. C. SRL si SC DAS E. G. SRL au intocmit proiectul D. din moment ce acest proiect a fost pus la dispoziția tuturor ofertanților precum si a comisiei de expertf".
Se certifica astfel bănuiala ofertantei ca experții au analizat proiectul inițial intocmit de cele doua societăți mai sus arătate si nu s-au raportat doar Ia documentația de atribuire .
Esențial pentru rezolvarea acestei probleme este a stabili in ce anume a constat documentația de atribuire. A. intrebare s-a pus si in faza preliminară licitației, intrucat caietul de sarcini cuprindea informații contradictorii. A., pe de o parte, la fila
1 se arata ca documentația tehnica pentru autorizația de constituire, cu documentația inclusa- parte scrisa si desenata si fisele tehnice vin ca anexe, sunt parte integranta a caietului de sarcini. Pe de alta parte, la fila 30 din caietul de sarcini privind etapele principale de desfășurare a contractului se arata ca in cadrul etapei de proiectare trebuie executat proiectul tehnic, detalii de execuție si caiete de sarcini.
Din interpretarea acestor doua prevederi a rezultat ca documentația tehnica pentru autorizația de construire la care se face referire la fila 1 a caietului de sarcini se refera la documentația tehnica care urmează a fi întocmita in cadrul etapei de proiectare a lucrărilor, de către câștigătorul licitației. A., documentația tehnica care se va constitui ca anexa la caietul de sarcini este documentația care va fi elaborata de câștigător.
A. este singura interpretare posibila a informațiilor contradictorii existente in caietul de sarcini. A. caietului de sarcini nu pot constitui un proiect D. care trebuie respectat (cum au reținut experții) ci doar un studiu de fezabilitate.
Distincția dintre SF si D. este data de conținutul obligatoriu al acestor documentații, expus in art.3 din HG nr.28/2008 (pentru SF ) si A. nr.l a Legii nr.50/1991 (pentru D.). A., SF reprezintă faza inițiala a unei documentații de proiectare, care conține doar liniile generale ale proiectului, principalii indicatori tehnico-economici aferenți obiectivului de investiții pe baza necesității și oportunității realizării acestuia și care cuprinde soluțiile funcționale, tehnologice, constructive și economice ce urmează a fi supuse aprobării, in timp ce D. (Documentație Tehnica pentru Autorizația de C.) cuprinde intreaga documentație necesara emiterii autorizației de construire- proiect de structura, proiect de rezistenta, proiect de instalații, amenajări exterioare, deviz de lucrări, studiu geo etc.
Având in vedere ca licitația publica a avut ca obiect proiectare si execuție, caietul de sarcini nu putea sa conțină ca anexa o D. obligatorie pentru participanți. D. conținea D. insemna ca proiectul era deja impus, astfel ca licitația nu mai putea avea ca obiect proiectare !!!
C. de sarcini putea in mod legal sa conțină ca anexa doar SF, pe baza căruia ofertantul câștigător urma sa intocmeasca D. si proiectul tehnic final.
Participanții la licitație nu trebuiau sa se raporteze la proiectul D., intrucat obiectul licitației era intocmirea de către câștigător a propriului proiect D.. In caz contrar, licitația nu ar mai fi trebuit sa aiba ca obiect proiectare ci doar execuție.
Ca este asa, o demonstrează si răspunsul Întrebarea nr.l2 din solicitarea de clarificări care arata ca nu trebuie respectate anexele întocmite pentru vechiul proiect (documentație D.) intrucat acestea au proiectate doua subsoluri iar proiectul urmează a fi întocmit de către ofertant cu un subsol.
D. trebuia sa ne raportam strict la documentația D. intocmita pentru vechiul proiect, ar fi insemnat ca proiectul trebuie sa conțină doua subsoluri. Or, autoritatea contractanta ne-a răspuns clar la intrebarea nr.12 ca proiectul trebuie sa conțină doar un subsol de unde rezulta ca nu trebuia sa respectam vechea documentație D., acesta având doar rolul unui SF.
D. prezentata - planșele atașate in faza de licitație sunt informative, si subliniem faptul ca aceaste planșe nu se puteau pune in opera si nu se puteau realiza in condiții urbanistice, arhitecturale si legislative. In aceleași clarificări se arata ca ofertantul câștigător trebuie sa intocmeasca documentația pentru obținerea autorizației de construcție (D.). De asemenea, in anexa la formularul 10B - A. la formularul de oferta - se detaliază in ce consta Proiectul pe care trebuie sa-1 intocmeasca ofertantul:
A. „eroare" a experților a dus la formularea concluziilor greșite din cadrul raportului de expertiza, intrucat au considerat oferta CON A „alternativa" comparand- o cu proiectul D. care nu trebuia insa respectat de ofertanți având doar rolul unui
SF.
I. de fond a apreciat ca in tot cuprinsul expertizei experții au arătat ca s-au raportat in exclusivitate la prevederile caietului de sarcini si la partea desenata a acestuia, motiv pentru care a respins obiectiunile noastre referitoare la acest aspect. Ceea ce nu a observat instanța este ca in viziunea experților proiectul D. a fost parte din caietul de sarcini, si trebuia întocmai respectat de ofertanti De aceea arata experții ca ei s-au raportat doar la documentația de atribuire, considerând eronat ca din documentația de atribuire a făcut parte si proiectul D..
Pornind de la aceasta premisa greșita, toate concluziile raportului de expertiza sunt eronate , oferta CON A fiind comparata cu un proiect D. ce nu trebuia respectat conform clarificărilor autorității contractante.. Din acest motiv se impune efectuarea unei contraexpertize in cauza. c) Expertiza este nula având in vedere faptul ca expertul in construcții B. G. a realizat evaluarea costului de execuție intr-o alta calitate decât specializarea pentru care a fost numit de instanța, respectiv s-a comportat ca expert evaluator si nu ca expert in specialitatea construcții
Prin cererea in probatiune, partea reclamanta a solicitat numirea unui expert cu specializarea in construcții pentru a stabili pe baza documentației tehnice de construcție costul de execuție al lucrării.
Atat prin raportul de expertiza cat si prin răspunsul la obiectiuni, expertul arata ca nu se poate evalua costul de execuție prin metoda analizei ofertelor tehnice si financiare astfel ca de la sine putere a procedat la o alta modalitate de evaluare, respectiv a evaluat costul de execuție, prin comparație directa cu alte proiecte asemănătoare, metoda permisa doar experților numiți ca evaluatori in cauza.
A. modalitate de efectuare a expertizei depășește limitele specializării pentru care expertul a fost numit de instanța. Nu ne interesează ca expertul are si calitatea de evaluator proprietăți imobiliare intrucat nu in aceasta calitate a fost numit in cauza.
In mod greșit a apreciat instanța de fond ca la momentul numirii domniei sale ca expert, prin incheierea de ședința din (...), instanța a căutat in mod expres numirea unui expert cu dubla calificare, atat in specialitatea construcții cat si atestat A.. Expertul B. G. nu a fost numit prin incheierea din (...) (cand doar au fost cerute trei liste de experți: A., construcții si arhitectura) ci prin incheierea din (...) in a cărei dispozitiv se arata: „numește expert judicar in cauza pentru efectuarea expertizei in construcții pe dl. B. G. si pentru efectuarea expertizei in arhitectura pe dl. M. R. "
In același dispozitiv instanța arata expres ca se va efecta adresa către expert cu mențiunea de a efectua expertiza „. raportat la obiectivele pe care considera ca tin de specialitatea sa "
Raportat la dispozițiile incheierii din (...) precum si la prevederile OG nr.2/2000, expertul B. G. nu avea dreptul sa răspundă la obiective care nu tin de specialitatea in construcții, pentru care a fost numit in cauza.
D. stabilirea costului de execuție nu se putea face prin metode specifice unui expert in construcții, instanța urma sa aprecieze daca numește un expert in evaluări proprietăți imobiliare. Atâta timp cat instanța nu i-a cerut expertului sa se comporte ca un evaluator in proprietăți imobiliare, expertul si-a depășit atribuțiile iar concluziile sale referitoare la imposibilitatea realizării proiectului la costul ofertat trebuiau inlaturate.
Din acest motiv, se impune efectuarea unui contraraport de expertiza prin care instanța daca va considera necesar, va apela la un expert evaluator imobiliar.
In ceea ce privește studiul de piața comandat unilateral de expertul B. societății CS I. C. SRL, arată ca si acesta excede atribuțiilor cu care a fost desemnat expertul in construcții. D. era nevoie de un studiu de piața, acesta trebuia efectuat de expertul evaluator numit de instanța in condiții de contradictorialitate.
C. a invederat experților prin obiectiuni costurile unei sali similare construite in
Debretzin, răspund ca aceasta sala nu a fost cuprinsa in studiul de piața, cu toate ca prețul este apropiat de cel estimat al sălii in litigiu. Ar fi fost mult mai profesionist din partea expertului sa isi modifice concluziile referitoare la valoarea medie de execuție, daca a recunoscut ca precedent a mai fost realizata o sala la costul apropiat de cel ofertat de noi.
Se impune așadar ca in eventualitatea in care este necesar un studiu de piața, printr-un raport de contraexpertiza sa se tina cont si de lucrările similare efectuate in alte locații invederate de recurenți si care nu au făcut obiectul studiului comandat unilateral de expertul B.
De altfel a arătat la punctul anterior ca societatea CS I. C. care a elaborat studiul de piața este partenerul comercial al contestatoarei SC ACI C. SA, prin urmare este normal ca a intocmit studiul in favoarea acestei societăți. CS I. C. nu are nici un fel de răspundere, intrucat nu a fost numita de instanța sa efectueze studiul, concluziile sale neangajand-o juridic fata de părțile litigante. d) Prin obiectiunile la raportul de expertiza cat si prin notele referitoare la răspunsurile la obiectiuni am invederat o serie de aspecte ce tin de netemeinicia si inadvertența răspunsurilor din cadrul expertizei
Nu le mai dezvolta in cadrul cererii de recurs, insa le susține in totalitate, concluzionând ca si fata de aceste aspecte ""tehnice" se impune efectuarea in cauza a unui raport de contraexpertiza atat in cosntructii cat si in arhitectura.
T. argumentele descrise mai sus sunt pertinente pentru a convinge instanța de control judiciar ca in fata instanței de fond a avut parte de o judecata nedreapta in ceea ce privește modalitatea de administrare si de apreciere a probelor.
Principiul „egalității armelor" impune ca si partea in contradictoriu cu care s-a administrat o proba defavorabila sa beneficieze de dreptul de a dovedi printr-o contraproba contrariul celor susținute.
Motivul de celeritate si a vechimii dosarului pentru care instanța de fond a respins cererea de efectuare a unei contraexpertize nu subzista in cauza. Atâta timp cat in fata instanței de fond dosarul a putut aștepta câteva luni pentru efectuarea la cererea reclamantei a raportului de expertiza, si in fata instanței de recurs se poate acorda același beneficiu recurenților.
Principiul aflării adevărului primează întotdeauna principiului celerității judecării cauzei.
II. MOTIVELE DE RECURS PREVĂZUTE DE art. 304 pct.6, art.304 pct.8, art.304 pct.9 COROBORAT CU art.304 ind.l CE ATRAG MODIFICAREA HOTĂRÂRII ATACATE
1. I. de judecata a acordat prin hotărârea atacata ceea ce nu s-a cerut de către contestatori, motiv de recurs prevăzut de art.304 pct.6 Cpc.
I. a fost investita cu soluționarea următorului capăt de cerere: anularea adresei nr.289376/445/(...) emisa de autoritatea contractanta prin care oferta contestatorilor a fost declarata necastigatoare iar oferta depusa de asocierea CON A a fost declarata câștigătoare.
Prin hotărârea atacata, instanța nu s-a mărginit a dispune anularea adresei contestate, ci a menționat in dispozitiv ca desființează măsura de respingere ca neconforma a ofertei reclamantei.
2. In primul rand, oferta consorțiului reclamant nu a fost respinsa de autoritatea contractanta ca neconforma. A. dispoziție a instanței denota o greșita intelegere a procedurii achiziției publice. Prin adresa contestata, ambele oferte au fost declarate conforme insa câștigătoare a fost declarata cea cu prețul cel mai mic.
A.36 si art.37 din HG nr.9. explica in mod clar care e procedura de verificare a ofertelor. Prima data se verifica care oferte sunt inacceptabile si neconforme, si doar cele care raman sunt declarate admisibile. Dintre cele admisibile se alege oferta câștigătoare in funcție de prețul cel mai mic.
3. I. in mod greșit a considerat ca oferta reclamanților a fost declarata neconforma, astfel ca se poate susține ca a interpretat greșit actul juridic dedus judecații (art.304.8 Cpc).
Oferta reclamanților a fost declarata admisibila, alături de cea a asocierii CON
A, iar cea din urma a fost declarata câștigătoare datorita prețului mai mic.
4. Oferta consorțiului reclamant, la care se face referire in dispozitiv nu a făcut obiectul contestației si a litigiului de fata. Nu s-a analizat in acest dosar daca oferta reclamanților a fost sau nu conforma astfel ca nici instanța nu avea dreptul sa se pronunțe prin dispozitiv.
5. Hotărârea atacata a fost data cu încălcarea sau aplicarea greșita a legii.
I. de fond a apreciat in mod greșit ca in speța de fata nu se impune anularea expertizei in ceea ce privește estimarea costului lucrărilor prin evaluare comparativa si nu prin evaluare tehnica de construcții. D. cum a arătat si la pct.I lit.c, expertul B. a efectuat o lucrare in evaluare de proprietăți imobiliare in Ioc sa efectueze o expertiza in construcții cum a fost numit. Mai mult, a apelat la o alta societate, neagreata de instanța sau de parti, sa efectueze un studiu comparativ de piața, studiu ce a stat la baza estimării prețului construcției.
Aplicarea corecta a dispozițiilor art. 14 din OG nr.2/2000 precum si a dispozițiilor încheierii de ședința din (...), ar fi condus in mod obligatoriu la anularea concluziilor expertului B. si efectuarea unui nou raport de expertiza.
6. Desi prin încheierea de ședința din (...), cand instanța a respins solicitarea de efectuare a unei alte expertize, motivarea a fost ca va inlatura toate concluziile experților care sunt in contradicție cu legea sau care sunt nefondate, instanța a reținut in totalitate concluziile expertizei si nu a ținut cont de niciuna din obiectiunile formulate.
Este esențial ca intreaga motivare a sentinței se bazează strict pe cele rezultate din expertiza. A., un raport de expertiza viciat sau eronat duce automat la o soluție greșita a instanței.
7. In mod greșit a reținut instanța ca ofertanta câștigătoare nu a dat dovada de transparenta si nu am pus la dispoziția comisiei de experți informațiile solicitate. Ceea ce au solicitat experții a fost sa le depunem concepția generala de proiectare (respectiv proiectul tehnic), cu care nu a fost de acord intrucat:
- expertiza trebuia sa se raporteze strict la documentele existente la data licitației (or proiectul tehnic a fost realizat ulterior);
- proiectul tehnic reprezintă proprietatea intelectuala a proiectantului iar dezvăluirea sa către concurenți ar fi creat posibilitatea acestora de a-1 folosi la alte obiective similare din tara.
Este interesanta totuși atitudinea instanței care desi prin incheierea din (...) a revenit asupra probei cu inscrisuri încuviințate la termenul din (...) si a considerat ca nu interesează cauzei înscrisurile si documentele ulterioare contractului de achiziție publica ( astfel ca nu a mai obligat-o pe ofertantă sa le depună), totuși prin sentința îi condamna atitudinea de a refuza sa dea curs solicitării experților de a le pune Ia dispoziție aceste documente.
8. încadrarea ofertei CON A ca fiind o „. alternativa" și „irealizabila" a avut la baza strict concluziile raportului de expertiza. S. este greșita intrucat experții au comparat oferta CON A cu proiectul D. ce nu a fost parte din caietul de sarcini si nu cu actele ce au stat la baza documentației de atribuire.
I. arata ca nu intelege care este rostul caietului de sarcini si a documentației de atribuire atâta timp cat asocierea CON A invoca o libertate de întocmire a proiectului. Confuzia reiese din faptul ca experții au considerat ca proiectul trebuie intocmit in aceleași linii cu vechiul proiect a cărui beneficiar a fost Consiliul Județean, in timp ce autoritatea contractanta a dorit propunerea unui proiect nou care trebuie sa urmărească doar caracteristici de ordin general care au fost luate din vechiul proiect.
Prin urmare nu se pot compara proiectele ofertate cu vechiul proiect ce a stat la baza studiului de fezabilitate intrucat toate proiectele ar fi considerate alternative. A. a fost si ideea licitației, de a se oferta diferite proiecte, care sa respecte insa niște cerințe minimale.
III. Solicită instanței de recurs sa modifice hotărârea atacata in ceea ce privește cuantumul exagerat al cheltuielilor de judecata acordate
1. A.274 pct.3 Cpc arata ca judecătorii au dreptul sa micșoreze onorariile avocaților ori de cate ori vor constata ca sunt nepotrivit de mari fata de valoarea pricinii sau munca indeplinita de avocat. C. a analizat cuantumul cheltuielilor de judecata, instanța a apreciat ca onorariul avocațial in cuantum de 106.284,56 lei este justificat in raport de complexitatea probelemelor de drept si de valoarea litigiului.
2. Consideră ca onorariul avocațial este exagerat raportat la ambele repere indicate de către instanța. In argumentare arată ca pe rolul T. comercial C. aceleași parti au avut un litigiu tot pe achiziții publice legat de același obiectiv, in care contestatorii din prezentul dosar au solicitat anularea contractului de achiziție publica încheiat in urma licitației.
I. de fond a avut cunoștința de acest dosar si de hotărârile pronunțate care au fost depuse si despre care s-a făcut mențiune in practicaua sentinței (dosar (...)).
3. In fata instanței de fond reclamanții au căzut in pretenții si au fost obligați la plata unor cheltuieli de judecata in cuantum de 31.620 lei reprezentând onorariu avocațial. In fata instanței de recurs recurenții au cerut micșorarea onorariului avocațial pe care l-au considerat exagerat fata de valoarea litigiului si complexitatea cauzei. Curtea de A. A. I. a considerat intemeiata cererea si a dispus reducerea onorariului avocațial la suma de 10.000 lei cu Tva inclus, pe care a considerat-o suficienta fata de munca depusa si valoarea litigiului.
4. Aceeași reclamanți care in dosarul nr.(...) au considerat nejustificat de mare onorariul de 31.620 lei, depun in dosarul de fata chletuieli de judecata in cuantum de 106.284,56 lei.
Reaua credința procesuala a acestora este evidenta având in vedere ca nu se poate face distincție intre munca depusa de apărătorii Con-A si munca apărătorilor ACI. Comparând dosarul de fata cu dosarul nr.(...)(la fond), consideram ca se impune deopotrivă cenzurarea onorariul avocațial, având in vedere ca:
- valoarea litgiului este aceeași
- complexitatea cauzei de fata nu este mai mare decât cea din celalalt dosar.
- Problemele de drept au fost mult mai profunde in celalalt dosar decât in cel de fata, in care soluția s-a bazat strict pe concluziile expertizei
- Experții au fost cei care au contribuit decisiv la soluția instanței, pentru care a fost obligată sa achite separat, suma de 75.500 lei.
- Nu se explica diferența de 3 ori mai mare a cheltuielilor solicitate de apărătorii A., atâta timp cat aceeași munca a fost depusa si de apărătorii CON-A, si aceleași deplasări au trebuit sa le faca(fiind tot din alt județ)
Intimata ofertantă S. ACI C. S., în calitate de lider al asocierii formată din ACI
C. S. G. 4 I. S., T. de I. M. și C. S., B. C. S., Das E. G. S. a formulat recurs împotriva încheierii civile nr. 5. din (...) pronunțată de Tribunalul Cluj solicitând ca, prin hotărârea ce se va pronunța, să se modifice în parte încheierea atacată, în sensul admiterii cererii de îndreptară, eroare materială formulată de către ofertantă Asociere, și, pe cale de consecință, să se dispună elidarea mențiunii "și desființării măsurii de respingere ca neconformă a ofertei reclamantei" din paragraful al doilea al dispozitivului Sentinței civile nr. 3108/(...) a T. C.
In soluționarea acestui recurs, solicită a ține cont de considerentele expuse în cele ce urmează.
1. La data de (...), în cadrul dosarului curent, Tribunalul Cluj a admis contestația ofertantei împotriva rezultatului procedurii de atribuire, dispunând (i) anularea rezultatului procedurii de atribuire, și (ii) repunerea părților în situația anterioară emiterii acestui act.
2. în ceea ce privește prima componentă a dispozitivului - anularea rezultatului procedurii de atribuire, instanța de fond a dispus următoarele:
"Dispune anularea adresei nr.289376/445/(...) , emisă de autoritatea contractanta, respectiv anularea rezultatului procedurii de achiziție publica comunicat prin adresa cu nr. mai sus , cu efectul desființării măsurii de atribuire a contractului de achiziție publica de lucrări denumit „ S. multifuncționala de sport, aleea S. FN M. C.-N. , către A. CON -A și desființării măsurii de respingere ca neconforma a ofertei reclamantei,".
3. Prin cererea de îndreptare eroare materială formulată în cauză, a arătat că mențiunea "și desființării măsurii de respingere ca neconformă a ofertei reclamantei s-a strecurat dintr-o eroare materială, întrucât, prin rezultatul procedurii de atribuire, autoritatea contractantă nu a respins oferta recurentei ca neconformă.
4. Prin încheierea atacată, instanța de fond a respins cererea recurentei ca neîntemeiată, arătând că „mențiunea din dispozitiv privind „desființarea măsurii de respingere ca neconformă", nu se află sub incidența art. 281 C. pr. civ., acest aspect putând fi eventual analizat în cadrul căilor de atac".
5. Or, în cauza de față, instanța de fond a dispus anularea rezultatului procedurii de atribuire, trecând apoi în revistă efectele acestei anulări, anume desființarea măsurilor conținute de rezultat.
6. însă rezultatul procedurii de atribuire nu a conținut măsura de respingere ca neconformă a ofertei recurentei. A. constatare nu presupune o analiză de fond a speței, ci una pur formală, comparându-se rezultatul procedurii de atribuire cu dispozitivul hotărârii.
7. Recurenta nu a contestat, pe calea procedurii îndreptării erorii materiale, soluția dată vreunui capăt de cerere al acțiunii introductive, astfel încât să se poată demonstra că ar fi avut la dispoziție calea de atac a recursului. Obiectul cererii de îndreptare eroare materială l-a constituit în exclusivitate eroarea instanței de fond cu privire la conținutul rezultatului procedurii de atribuire.
8. D. cum s-a arătat în literatura juridică, „. îndreptării erorilor materiale și- a găsit aplicare în practica judiciară în scopul remedierii acelor greșeli materiale care s-au strecurat în hotărâre cu prilejul redactării ei. Sintagma «eroare materială» este folosită de legiuitor spre a exprima acele erori ce s-au strecurat în hotărâre cu prilejul redactării și care nu afectează legalitatea și temeinicia acestuia"
9. în speță, instanța de fond a anulat rezultatul procedurii de atribuire, enumerând apoi, pentru mai multă claritate, măsurile cuprinse în acest act administrativ. Includerea în această enumerare a măsurii de respingerii ca neconformă a ofertei recurentei constituite o simplă eroare materială - ea nu afectează în vreun mod legalitatea hotărârii pronunțate. Cea mai elocventă dovadă în acest sens este faptul că hotărârea de anulare a rezultatului procedurii de atribuire și-ar fi produs efectele chiar și dacă instanța nu ar fi enumerat măsurile cuprinse în cadrul acestui rezultat.
În drept, s-au invocat prevederile art. 281 ind. 3, art. 304 ind. 1 C. pr. civ, art. 297 al O.U.G. nr. 34/2006, precum și celelalte dispoziții legale la care a făcut referire pe parcursului prezentului recurs.
Intimatele S. G. 4 I. S. și S. T. DE I. M. SI C. S., ambele in calitate de membre a
A. formata din S. ACI C. S., S. G. 4 I. S., S. T. DE I. M. SI C. S., S. B. C. S., S. DAS E. G. S. au formulat întâmpinare la recursul depus de S. CON A S., in calitate de lider al A. formata din S. CON-A S., S. P. 31 RO S., S. I. S., S. N. S., S. D. T. S., solicitând sa se respingă recursul si sa fie obligată recurenta la plata cheltuielilor de judecata in recurs .
Susține că recursul este nefondat, afirmație bazata pe următoarele considerente:
I. REFERITOARE LA NETEMEINICIA CERERII PRINCIPALE PRIVIND
ADMITEREA RECURSULUI, CASAREA HOTĂRÂRII SI REJUDECAREA PE FOND A
PRICINII.
Afirma că nu sunt întrunite condițiile prevăzute de art. 312 alin. 3 din Codul de procedura civila si art. 28716 alin. 3 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru admiterea recursului si casarea hotărârii.
1.1. Sunt nefondate susținerile recurentei, potrivit cărora casarea hotărârii se impune, deoarece este necesara administrarea de probe noi care au fost respinse de instanța de fond, cu referire la efectuarea unei contraexpertize.
Potrivit art. 212 alin. 1 din Codul de procedura civila "D. instanța nu este lămurită prin expertiza făcuta, poate dispune intregirea expertizei sau o noua expertiza", iar conform art. 212 alin. 2 din același cod "Expertiza contrarie va trebui ceruta motivat la primul termen dupa depunerea lucrării."
In prezenta cauza nu suntem in ipoteza reglementa la art. 212 alin. 1 din Codul de procedura civila fiindcă instanța de fond a fost lămurită prin expertiza făcuta si prin răspunsul la obiectiunile formulate de părțile din proces, astfel că nu a apreciat ca fiind necesara intregirea expertizei ori o noua expertiza.
Nu erau îndeplinite nici cerințele art. 212 alin. 2 din Codul de procedura civila pentru incuviintarea unei contraexpertize si nu sunt îndeplinite nici la judecarea recursului, sens in care releva următoarele: a) Indiferent cate expertize tehnice s-ar efectua in cauza si care ar fi experții care ar efectua expertiza nu se poate schimba constatarea experților privitoare la:
- diferentele intre materialele prevăzute in caietul de sarcini pentru executarea S. P. si materialele cuprinse in oferta depusa de A. formata din S. CON-A S., S. P. 31 RO S., S. I. S., S. N. S., S. D. T. S., cu referire la tabla tip cupru in loc de tabla de cupru cum era prevăzuta in caietul de sarcini, material tip piatra in loc de piatra naturala, intre materiale existând diferente majore atat din punct de vedere al prețului cat si din punct de vedere al rezistentei in timp;
- schimbarea soluției de plansee la subsol din planseu dala groasa in planseu din elemente TT cu suprabetonare;
- schimbarea soluției de colectare a apelor de pe invelitoare prin burlane tip tablă cupru in locul sistemului vacuumatic;
-schimbarea soluției din plansee dala groasa in locul planseelor pe tabla cutată;
- nerespectarea cerințelor referitoare la dotările pentru grupurile sanitare necesare restaurantului si nici perifericele necesare pentru echiparea bucătăriei;
- alte diferente majore intre documentația de achiziție publica si oferta depusa de A. formata din S. CON-A S., S. P. 31 RO S., S. I. S., S. N. S., S. D. T. S.
Cata vreme oferta A. formata din S. CON-A S., S. P. 31 RO S., S. I. S., S. N. S.,
S. D. T. S. nu respecta certintele documentației de achiziție suntem in situația reglementata la art. 36 alin. 1 litera c) din HG nr. 9. („Oferta este considerata inacceptabila in următoarele situații:.... c) constituie o alternativa la prevederile caietului de sarcini, alternativa care nu poate fi luata in considerare din următoarele motive:...-respectiva oferta alternativa nu respecta cerințele minime prevăzute in caietul de sarcini.").
In cauza cu privire la oferta depusa de reclamanta ar fi aplicabile si dispozițiile art. 36 alin. 2 litera a) din HG nr. 9. („Oferta este considerata neconforma in următoarele situații: a) nu satisface in mod corespunzător cerințele caietului de sarcini.")
Tipul de materiale care trebuiau utilizate la realizarea lucrărilor a fost prevăzut in documentația de achiziție (caietul de sarcini), fiind obligatoriu pentru toti participanții la procedura achiziției publice.
In raport de tipul de materiale prevăzut in caietul de sarcini ceilalți participanți la licitație au întocmit ofertele tehnice si financiare, context in care si recurenta era obligata sa tina cont de cerințele caietului de sarcini, chiar daca obiectul procedurii de achiziție publica viza si proiectarea lucrărilor.
Cerințele art. 2 alin. 1 litera b) si art. 2 alin. 2 literele a) si b) din OUG nr.
34/2006 sunt respectate doar in situația in care fiecare ofertant isi intocmeste oferta conform exigentelor impuse de autoritatea contractanta.
Chiar si interesul public se raportează la condițiile impuse de autoritatea contractanta prin documentația de achiziție, documentație de la care ofertanții nu pot deroga si nu pot prezenta oferte alternative; b) Sunt nefondate motivele cuprinse in pag. 2, 3 si 4 din recurs referitoare la atitudinea subiectiva si părtinitoare a experților.
Aspectele referitoare la pretinsa colaborare anterioara a experților cu unele din societățile participante la procedura achiziției publice nu pot servi ca argument pentru efectuarea unei contraexpertize, deoarece:
-experții au avut relații profesionale si cu autoritatea contractanta care este parata in proces;
-pretinsa colaborare anterioara nu ar putea servi nici măcar ca argument pentru recuzarea experților in condițiile art. 204 alin. 1 raportat la art. 27 din Codul de procedura civila;
-chiar daca ar fi existat motive de recuzare (ceea ce nu este cazul), recuzarea trebuia ceruta in condițiile art. 204 alin. 2 din Codul de procedura civila, respectiv in termen de 5 zile de la numirea experților;
-constatările experților raman aceleași fiind bazate pe documentele puse la dispoziție de părțile din proces, in limitele in care au fost depuse aceste documente si de către recurenta; c) Recurenta a refuzat sa puna la dispoziția experților o parte din documente, aspect reținut in finalul pag. 6 si in prima parte a pag. 7 din sentința civila nr. 3., astfel că nu este in drept sa critice hotărârea atacata cu recurs si nici expertiza efectuata in cauza.
Suntem in situația de aplicare a adagiului latin „ Nemo auditur propriam turpitudinem allegans.". precum si a dispozițiilor art. 108 alin. 4 din Codul de procedura civila „. nu poate invoca neregularitatea pricinuita prin propriul său fapt". d) Sunt nefondate susținerile cuprinse in pag. 3 din recurs, potrivit cărora experții au lucrat părtinitor, fiindcă documentele la care fac referire erau parte integranta din documentația de achiziție publica, astfel că experții au avut acces la aceste documente, aspect care rezulta si din răspunsul la obiectiuni; e) Sunt lipsite de temei susținerile cuprinse la litera b) (pag. 4-7 din raportul de expertiza).
In caietul de sarcini s-a menționat că anexele la acest caiet fac parte integranta din documentația de achiziție, astfel că sunt obligatorii pentru toti participanții la procedura de achiziție publica.
Experții s-au raportat la caietul de sarcini si la anexele acestui caiet, formulând concluzii pertinente.
Prin urmare, sunt lipsite de temei susținerile recurentei potrivit cărora toate concluziile raportului de expertiza sunt eronate si că pentru acest considerent s-ar impune efectuarea unei contraexpertize; f) Sunt vădit nefondate afirmațiile si criticile cuprinse la pct. c), pag. 7 si 8 din recurs, potrivit cărora expertiza este nulă.
Expertul B. G. are calitatea atat de expert in construcții cat si de evaluator A., aspect care a fost avut in vedere de instanța de fond la data numirii ca expert.
Lucrarea efectuata de d-nul expert B. G. se incadreaza in specialitatea pentru care este atestat, astfel că sunt respectate cerințele art. 14 din OG nr. 2/2000, context in care nu exista motive de nulitate a raportului de expertiza.
Specialitatea pentru care este atestat acoperă in totalitate domeniul pentru care a fost numit sa efectueze expertiza iar obiectivele expertizei vizează atat partea de construcții cat si evaluarea costului de execuție a lucrării.
Este irelevant faptul că expertul a fost numit prin incheierea din (...) si nu prin incheierea de ședința din data de (...), fiindcă obiectivele expertizei sunt aceleași. împrejurarea că expertul a comandat un studiu de piață societății comerciale CS I. C. S. nu face decât sa probeze imparțialitatea si obiectivitatea de care a dat dovada expertul la formularea concluziilor.
Efectuarea unui studiu de piața a oferit informații suplimentare expertului in evaluarea costului lucrărilor; g) Recurenta isi invoca de fapt propria culpa atunci cand critica raportul de expertiza efectuat de d-nul expert B. G., in condițiile in care nu a pus la dispoziția experților toate documentele solicitate de aceștia pentru a determina costul lucrărilor.
La art. 108/1 pct. 2 litera d) din Codul de procedura civila sunt prevăzute sancțiunile in cazul in care nu se iau masurile necesare pentru efectuarea expertizei ori împiedicarea de către orice persoana a efectuării expertizei dispuse de instanța.
Cata vreme recurenta a refuzat sa puna la dispoziția experților documentele necesare efectuării expertizei inseamna că a săvârșit fapta apreciata drept contravenție conform art. 108/1 pct. 2 litera d) din Codul de procedura civila, astfel că, chiar daca instanța nu a sancționat aceasta fapta, recurenta nu este in drept sa critice raportul de expertiza, inclusiv sub aspectul comandării studiului de piața.
Drept urmare, recurenta nu este indreptatita sa solicite in recurs efectuarea unei contraexpertize in condițiile in care chiar ea a refuzat sa puna la dispoziția experților toate documentele necesare efectuării expertizei.
Nici argumentele cuprinse la pct. 4 pag. 9 din recurs nu justifica admiterea cererii pentru efectuarea unei contraexpertize, fiindcă s-a respectat principiul egalității armelor si principiul aflării adevărului, eventualele piedici in aflarea adevărului fiind puse chiar de recurenta prin refuzul de a prezenta experților toate documentele cerute de aceștia.
I.2. Casarea hotărârii si efectuarea unei contraexpertize ar avea multiple efecte negative, deoarece: a) recurenta ar continua lucrările chiar daca s-a constatat că nu sunt respectate cerințele caietului de sarcini, respectiv chiar daca recurenta execută altceva decât ceea ce s-a cerut tuturor participanților prin documentația de achiziție publică; b) prelungirea duratei procesului contravine principiilor cuprinse in O.U.G. nr. 34/2006 cu referire la celeritatea procesului; c) efectuarea unei contraexpertize ar oferi posibilitatea oricăreia din parti sa critice contraexpertiza si nu ar inlatura ideea de subiectivism, fiindcă cel puțin o parte ar putea fi nemulțumita de expertiza ce s-ar efectua, fapt care ar conduce la o prelungire a duratei procesului pe o perioada greu de determinat. In acest timp ar continua lucrările si s-ar executa obiectivul, chiar daca din raportul de expertiza efectuat in cauza a rezultat că oferta recurentei nu respecta cerințele caietului de sarcini si chiar daca același lucru s-ar constata printr-o contraexpertiza; d) recurenta si autoritatea contractanta ar invoca in fața instanței de recurs ceea ce au invocat si in fața instanței de fond, respectiv faptul că datorita stadiului execuției lucrării instanța de judecata nu ar avea nimic de făcut, chiar daca ar constata că oferta recurentei nu a respectat caietul de sarcini. In aceasta situație o eventuala soluție de respingere a recursului ar ramane fara efecte practice, scop urmărit de altfel de recurente; e) interesul public este ca lucrarea sa se faca conform documentației de achiziție publica pusa la dispoziția ofertanților si nu ca aceasta lucrare sa fie efectuata de A. formata din S. CON-A S., S. P. 31 RO S., S. I. S., S. N. S., S. D. T. S. in alt mod, cu alte materiale decât cele prevăzute in documentația intocmita de autoritatea contractanta; f) rolul instanței de judecata si a dispozițiilor legislației in materia de achiziții publice ar fi inlaturat in totalitate prin politica faptului implinit, indiferent daca faptul este legal sau nelegal.
II. PRIVITOR LA NETEMEINICIA CERERII SUBSIDIARE, DE ADMITERE A RECURSULUI SI MODIFICARE A HOTĂRÂRII, POTRIVIT MOTIVELOR DE RECURS CUPRINSE LA PCT. II PAG. 9-12.
I. Chiar daca criticile cuprinse la pct. I.., II.2, II.3, II.4 ar apare ca fondate cu privire la dispoziția instanței de fond de desființare a măsurii de respingere ca neconforma a ofertei reclamantei, in contextul existent acest motiv de recurs nu este intemeiat deoarece: a) reclamanta a formulat cerere de îndreptare a erorii materiale pentru înlăturarea acestei mențiuni din dispozitivul sentinței, cerere care a fost respinsa de instanța de fond prin încheierea nr. 5./(...), insa reclamanta a formulat recurs impotriva acestei încheieri, astfel ca mențiunile din dispozitiv pot fi înlăturate urmare admiterii recursului reclamantei; b) recurenta, prin concluziile scrise, s-a opus admiterii cererii reclamantei de înlăturare de către instanța de fond a mențiunilor privind desființarea măsurii de respingere ca neconforma a ofertei reclamantei" , astfel ca nu este îndreptățită sa critice hotărârea instanței de fond cu privire la acest aspect.
II.2. Sunt nefondate criticile prevăzute la pct. 11.5, 11.6 si 11.7, pag. 10 si 11 din recurs.
Asa cum a arătat la pct. nr. 1.1. literele f) si g) d-nul expert B. G. are calitatea de expert in construcții si evaluator A., astfel că deține specializările necesare pentru efectuarea expertizei in construcții si pentru evaluarea costului lucrărilor.
Mai mult, criticile recurentei se întemeiază in buna măsura pe culpa sa, respectiv pe refuzul de a pune la dispoziția expertului toate documentele tehnice si financiare solicitate de experți, caz in care sunt aplicabile dispozițiile art. 108 alin. 4 din Codul de procedura civila raportat la art. 1081 alin. 2 litera d) din același cod.
Prin urmare, sunt lipsite de temei criticile aduse hotărârii instanței de fond, referitoare la pretinsa aplicare greșita a dispozițiilor art. 14 din OG 2/2000.
Raportul de expertiza nu este viciat, este concludent reprezentând o proba ce îndeplinește cerințele art. 167 alin. 1 din Codul de procedura civila raportat la prevederile art. 201 din același cod.
Expertiza s-a raportat la documentele existente la data licitației, precum si la documentele puse la dispoziție de părțile din proces, astfel că acest motiv de recurs este nefondat.
II.3. Sunt nefondate criticile cuprinse la pct. I., pag. 11 si 12 din recurs.
Asa cum s-a arătat in cuprinsul intampinarii, experții au comparat oferta recurentei in limita documentelor puse la dispoziție de aceasta cu caietul de sarcini iar, in raport de constatări, au ajuns la concluzia ca oferta recurentei reprezintă o oferta alternativa, diferita de cerințele impuse prin documentația de achiziție publică.
Pentru respectarea dispozițiilor art. 2 alin. 1 literele b) si c) si art. 2 alin. 2 literele a), b) si d) din O.U.G. nr. 34/2006 era necesar ca toate ofertele sa fie făcute pe baza cerințelor cuprinse in caietul de sarcini, fiindcă altfel nu pot fi comparate.
In măsura in care oferta nu respecta cerințele caietului de sarcini ea trebuie respinsa ca inacceptabila ori neconforma conform art. 36 alin. 1 litera c) ori art. 36 alin. 2 litera a) din HG nr. 9..
In aceasta situație trebuia incadrata oferta depusa de recurenta.
III. PRIVITOR LA CARACTERUL NEFONDAT AL MOTIVELOR CUPRINSE LA PCT. III, PAG. 12,13 DIN RECURS.
II.. Hotărârea pronunțata de instanța de fond a respectat dispozițiile art. 274 alin. 1 si 2, in sensul că a obligat partea căzuta in pretenții sa plătească cheltuielile de judecata si nu a micșorat chetuielile de timbru, plata experților, precum si orice alte cheltuieli pe care partea care a câștigat le-a dovedit ca le-a făcut.
III.2. Sunt neintemeiate criticile referitoare la faptul că nu s-au redus onorariile avocaților.
Potrivit dispozițiilor art. 274 alin. 3 din Codul de procedura civila instanța poate sa mărească sau să micșoreze onorariile avocaților in cazul in care constata motivat ca sunt nepotrivit de mici sau de mari fața de valoarea pricinii sau munca îndeplinita de avocat.
Din documetatia de achiziție publica rezulta că valoarea lucrărilor cu privire la care părțile se judeca este cuprinsa intre 52.580.000 lei si 105.159.876,6 lei, fara
TVA.
Onorariul avocaților intimatei S. ACI C. S. reprezintă 0,20% din valoarea minima a lucrărilor si 0,10% din valoarea maxima a lucrărilor prevăzuta in documentația de achiziție.
D. avem in vedere si imprejurarea că cheltuielile referitoare la onorariile avocaților cuprind si TVA, iar valoarea totala a lucrărilor nu cuprinde TVA, rezulta că ponderea cheltuielilor cu onorariile de avocat in valoarea lucrărilor sunt si mai mici decât cele menționate mai sus.
Nu se poate ignora nici faptul că litigiul are un grad ridicat de complexitate. Exemplele invocate in recurs sunt irelevante in soluționarea cauzei si nici nu probează nelegalitatea sentinței pronunțate de instanța de fond.
In drept s-au invocat prevederile art. 308, 312 si 274 din Codul de procedura civila.
In probatiune: - probele existente la dosarul cauzei; - alte înscrisuri. Intimatele S. G. 4 I. S. și S. T. DE I. M. SI C. S. ambele in calitate de membre a A. formata din S. ACI C. SA, S. G. 4 I. SA, S. T. DE I. M. SI C. SA, S. B. C. S., S. DAS E. G. S. au formulat întâmpinare la recursul depus de M. C.-N., solicitând să se respingă recursul si cererea de suspendare a executării a sentinței civile nr. 3. si sa fie obligat recurentul la plata cheltuielilor de judecata in recurs.
Susține că recursul este nefondat, iar cererea de suspendare a executării a sentinței civile nr. 3. este neîntemeiată, afirmație bazata pe următoarele considerente:
I. REFERITOARE LA CARACTERUL NEFONDAT AL RECURSULUI:
I.1. Recurentul nu a ținut seama de intregirea acțiunii depuse de reclamanta, întregire prin care a solicitat, intre altele, si anularea rezultatului procedurii de achiziție publica in baza căreia s-a emis adresa nr. 289376/445/(...).
Sub acest aspect criticile recurentului referitoare la soluția instanței de fond suntnefondate, inclusiv cele care vizează faptul că instanța nu a respins acțiunea pe excepția inadmisibilitatii contestației.
Excepția inadmisibilitatii acțiunii nu ar putea fi admisa in recurs, in cel de-al doilea ciclu procesual, in contextul in care in primul ciclu procesual a fost admis recursul reclamantei si s-a respins excepția inadmisibilitatii acțiunii.
Chiar daca motivul respingerii excepției inadmisibilitatii in primul ciclu procesual este diferit de cel pe care il are in vedere recurentul, in cel de-al doilea ciclu procesual nu poate fi admisa o astfel de excepție, cata in vreme in primul ciclu procesual a fost admis recursul reclamantei, caz in care sunt aplicabile dispozițiile art. 316 raportat la art. 296 teza a ll-a din Codul de procedura civila.
In primul ciclu procesual, instanța de recurs a reținut ca obiectul contestației il vizează actul care stabilește rezultatul procedurii, astfel că acest aspect nu mai poate fi pus in discuție.
I.2. Criticile recurentului ignora prevederile art. 255 alin. 1 din O.U.G. nr.
34/2006, precum si dispozițiile art. 18 din Legea nr. 554/2004.
Hotărârea pronunțata de instanța de fond este in concordanta cu dispozițiile art. 18 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 si art. 255 alin. 1 OUG nr. 34/2006.
Potrivit art. 18 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 "I. soluționând cererea la care se refera art. 8 alin. 1, poate, dupa caz, sa anuleze, in tot sau in parte, actul administrativ, sa oblige autortiatea publica sa emită un act administrativ, sa elibereze un alt inscris sau sa efectueze o anumita operațiune administrativa."
In alin. 2 al art. 18 din Legea nr. 554/2004 se prevede că "I. este competenta sa se pronunțe, in afara situațiilor prevăzute la art. 1 alin. 6, si asupra legalității operațiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului supus judecații."
La art. 255 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, in vigoare la data formulării contestației, se prevede că "Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, poate solicita prin contestație, anularea actului obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență"
Comparând dispozitivul sentinței atacate cu recurs cu dispozițiile legale aplicabile se constata că sentința pronunțata de instanța de judecata este in deplina concordanta cu aceste prevederi, astfel că sunt nejustificate criticile privitoare la pretinsa greșita aplicare a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 si a Legii nr. 554/2004.
I.3. Este lipsita de temei cererea recurentului, cuprinsă in pag. 5 din recurs, de a se admite excepția lipsei de interes a reclamanților in formularea acțiunii.
In mod evident, asocierea formata din S. ACI C. S., S. G. 4 I. S., S. T. DE I. M. SI C. S., S. B. C. S., S. DAS E. G. S. in calitate de ofertant in cadrul procedurii de achiziție publica, a cărei oferta a fost respinsa, justifica un interes născut, legitim si actual in admiterea acțiunii pentru considerentele expuse in acțiune.
O astfel de excepție nu ar putea fi admisa in recurs in contextul in care cauza este in al doilea ciclu procesual si excepția nu a fost discutata si nici admisa in primul ciclu procesual si nici in fața instanței de fond.
I.4. O parte din criticile cuprinse in pag. 5 si 6 vizează incheierea civila nr.
5./(...), insa cu privire la aceasta incheiere recurentul nu a declarat recurs, astfel că criticile referitoare la lămurirea si modul de aplicare a dispozitivului sentinței civile nr. 3. sunt neavenite in prezentul recurs.
Avem in vedere dispozițiile art. 281 ind. 3 din Codul de procedura civila dar si dispozițiile art. 281 ind. 2a din același cod.
I.5. Sunt nefondate susținerile cuprinse in pag. 5 si 6 din recurs, potrivit cărora sentința pronunțata de instanța de fond este imposibil de aplicat la acest stadiu al lucrărilor.
Practic, prin criticile aduse, recurentul susține că indiferent daca s-a respectat sau nu legea cu ocazia stabilirii rezultatului procedurii achiziției publice in cazul in care s-au executat lucrări de către ofertantul declarat câștigător instanța nu ar mai putea să pronunțe o hotărâre de admitere a contestației sau plângerii, fiindcă o astfel de hotărâre nu ar mai putea fi pusa in aplicare .
Recurentul acreditează ideea că actele autorității contractante sunt exceptate de la controlul judecătoresc prin simplu fapt că autoritatea contractanta, chiar daca incalca legea, încheie un contract de achiziție publica si, in acest mod, pune instanța de judecata si părțile din proces in fața faptului împlinit.
Susținerile recurentului sunt in vădita contradicție cu dispozițiile art. 21 din
Constituția României, precum si cu cele cuprinse la art. 255 alin. 1 din O.U.G. nr.
34/2006 si prevederile art. 1 si 18 din Legea nr. 554/2004.
I.6. Criticile cuprinse in pag. 5 si 6 evidențiază situația creata datorita culpei recurentului care a stabilit rezultatul procedurii fara sa tina cont de cerințele impuse prin caietul de sarcini apoi a încheiat contractul de achiziție publica, desi era depusa contestație împotriva actelor care consemnează rezultatul procedurii, iar apoi a acceptat executarea lucrărilor in alt mod decât chiar autoritatea contractanta a stabilit prin documentația de achiziție publică.
Pe parcursul procesului recurentul a uzat de toate procedeele pentru a întârzia soluționarea contestației si a invocat la termenele de judecata stadiul execuției lucrărilor, inducând ideea că o soluție in dosar este inutila cata vreme lucrările se execută.
Este inadmisibil ca efectele incalcarii dispozițiilor legale in materie de achiziție publica sa fie folosite ca argumente pentru admiterea recursului, respectiv pentru criticarea hotărârii pronunțate de instanța de fond.
I.7. Este nefondata critica privitoare la cuprinderea in dispozitivul sentinței a prevederilor referitoare la "..desființarea măsurii de respingere ca neconforma a ofertei reclamantei in condițiile in care reclamanta a făcut cerere de inlaturare a acestor mențiuni din dispozitivul hotărârii, iar apoi a făcut recurs impotriva încheierii prin care s-a respins cererea pentru îndreptarea erorii materiale.
I.8. Punctul de vedere al persoanelor incadrate in cadrul autorității contractante, cu privire la care se fac referiri in finalul pag. 6 si pana in pag. 15 din recurs, nu poate prevala fața de concluziile experților si nici nu poate servi ca argument pentru admiterea recursului, deoarece: a) persoanele sunt in raporturi de subordonare cu recurentul (sunt salariați in cadrul P. M.ui C.-N.), situație in care este evident că nu pot avea o alta opinie decât a recurentului, dar opinia acestora este subiectiva si nu poate servi la aflarea adevărului in cauza; b) d-nele S. L., Corina Ciuban si Liana Henț (menționate in pag. 7 din recurs) au făcut parte din comisia care a stabilit rezultatul procedurii achiziției publice, motiv pentru care sunt nevoite sa apere actul încheiat.
Este evident că aceste persoane si-au spus opinia la momentul întocmirii actului prin care s-a stabilit rezultatul procedurii, astfel ca nu mai pot emite o opinie obiectiva de care sa tina seama instanța de recurs.
I.9. I.esul public a fost definit pentru toti participanții la procedura achiziției publice chiar de autoritatea contractanta prin documentația de achiziție si condițiile impuse participanților la licitație.
Nu se mai poate invoca un alt interes public in acest stadiu, nici măcar sub aspectul utilizării eficiente a fondurilor, fiindcă autoritatea contractanta a stabilit tipul de materiale din care urmează sa se realizeze construcția, dimensiunile si forma acestei construcții, dotările si instalațiile de care trebuie sa dispună, cerințele autorității contractante determinând si costurile pentru realizarea obiectivului.
D. autoritatea contractanta intenționa sa faca altceva decât a stabilit prin caietul de sarcini ori sa accepte oferte alternative trebuia sa aducă la cunoștința acest fapt tuturor ofertanților pentru a asigura respectarea principiilor nediscriminarii, a tratamentului egal si a liberei concurente, principii prevăzute la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.
I.10. Din ansamblul criticilor formulate de recurent se desprinde concluzia ca principala nemulțumire a recurentului este admiterea acțiunii in condițiile in care s- au executat o parte din lucrări chiar daca din rapoartele de expertiza se desprinde concluzia clara ca oferta declarata câștigătoare nu corespunde cerințelor caietului de sarcini.
Din recurs se poate trage concluzia că se solicită admiterea recursului si respingerea acțiunii pentru a se păstra actul prin care s-a stabilit rezultatul procedurii, chiar daca acest act a fost întocmit cu încălcarea dispozițiilor O.U.G. nr.
34/2006 si HG nr. 9., cu motivația că, daca s-au executat o parte din lucrări, nu mai este necesara o hotărâre judecătoreasca care să analizeze legalitatea procedurii de achiziție publica.
II. PRIVITOARE LA CARACTERUL NEFONDAT AL CERERII DE SUSPENDARE A
APLICĂRII SENTINȚEI CIVILE NR. 3108/(...).
I.. Cererea nu este motivata, situație in care ar trebui respinsa chiar daca am avea in vedere doar acest aspect, in condițiile in care potrivit dispozițiilor art. 300 alin. 2 din Codul de procedura civila "...instanța sesizata cu judecarea recursului poate dispune, motivat, suspendarea executării hotărârii recurate..."
Pentru a avea posibilitatea sa motiveze o hotărâre de suspendare a executării sentinței este necesar ca cererea de suspendare sa fie motivata, iar instanța să se pronunțe asupra motivelor si temeiniciei cererii de suspendare.
II.2. Nu exista motive pentru suspendarea executării sentinței civile nr.
3108/(...) fiindcă aceasta hotărâre a fost pronunțata cu respectarea dispozițiilor legale, pe baza probelor utile si pertinente administrate in cauze din care a rezultat că rezultatul procedurii de achiziție publica a fost stabilit cu încălcarea normelor imperative ale legislației in materie, că autoritatea contractanta nu a ținut cont de cerințele impuse in caietul de sarcini.
II.3. Suspendarea executării sentinței ar crea grave prejudicii, fiindcă ar oferi premisele continuării lucrărilor chiar daca exista dovezi că nu s-a respectat legislația in domeniu, ca se realizează altceva decât s-a stabilit prin documentația de achiziție publica.
Continuarea lucrărilor ar face imposibila punerea in executare a unei hotărâri de anulare a rezultatului procedurii si acesta este scopul urmărit de recurent, concluzie care se desprinde din chiar motivarea recursului.
In drept: s-au invocat prevederile art. 308, 312 si 274 din Codul de procedura civila.
In probatiune: - probele existente la dosarul cauzei; - alte înscrisuri. Intimata contestatoare ACI C. SA în calitate de lider al asocierii formată din ACI
C. S. G. 4 I. S., T. de I. M. și C. S., B. C. S., Das E. G. S.(„ACI C.") a formulat note scrise prin care solicită să se admită excepția tardivității recursului formulat de M. C.
N. în conformitate cu dispozițiile art. 3 lit. z) al O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în înțelesul acestui act normativ,
„termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorității contractante nu este luată în calculul termenului. D. ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare".
In speță, conform filelor de la dosarul cauzei, Sentința civilă nr. 3. a fost comunicată către M. C. N. la data de (...).
Așa fiind, termenul de recurs de 5 zile stipulat de art. 287 ind. 16 al O.U.G. nr.
34/2006 a expirat la data de (...).
Or, M. C. N. a înregistrat recursul său împotriva Sentinței civile nr. 3. la data de (...). în drept, s-au invocat art.287 ind. 16 al O.U.G. nr. 34/2006, art. 301 C. pr. civ., art. 103 alin. (1) C. pr. civ.
Analizând recursul declarat de reclamanta SC ACI C. SA, în calitate de lider al asocierii formate din A. C. SA, G. 4 I., T. de I. M. și C. SA, B. C. SRL, Das E. G. SRL împotriva Î. civile nr. 5./(...), Curtea constată că acesta este întemeiat, din următoarele considerente:
Potrivit dispozițiilor art. 281 Cod procedură civilă, erorile sau omisiunile cu privire la numele, calitatea și susținerile părților sau cele de calcul, precum și orice alte erori materiale din hotărâri sau încheieri, pot fi îndreptate din oficiu sau la cerere.
În acest context, Curtea constată că, deși oferta reclamantei nu fusese declarată neconformă de către autoritatea contractantă și nici instanța nu a făcut referire, în cuprinsul sentinței recurate, cu privire la acest aspect, în penultimul alineat din considerentele sentinței de la fila 8 și în alineatul 2 al dispozitivului, instanța de fond a vorbit despre desființarea măsurii de respingere ca neconformă a ofertei reclamantei.
Or, în condițiile în care nicăieri în cuprinsul sentinței nu a fost analizată o astfel de măsură de respingere ca neconformă a ofertei reclamantei, măsură care, de altfel, nici nu a fost vreodată luată de către autoritatea contractantă, această mențiune fiind făcută doar în finalul considerentelor și reluată în dispozitiv, este evident că este o simplă eroare materială, care nu are nici o legătură cu raționamentul făcut de judecătorul fondului cu privire la cererea cu care a fost investit, neputând fi, astfel, asimilată unei erori de judecată care să poată fi analizată pe calea recursului declarat împotriva sentinței.
În consecință, fiind incidente dispozițiile art. 281 Cod procedură civilă, Curtea constată că recursul declarat de reclamantă împotriva Î. civile nr. 5./(...) pronunțate de Tribunalul Cluj este întemeiat, motiv pentru care, în conformitate cu dispozițiile art. 312 Cod procedură civilă, îl va admite, cu consecința modificării încheierii recurate, în sensul admiterii cererii de îndreptare a erorii materiale.
Analizând excepția tardivității recursului declarat de autoritatea contractantă M.
C.-N., prin primar, Curtea urmează să o respingă, pentru următoarele considerente:
Este necontestat în speță faptul că termenul de recurs era de 5 zile de la comunicare, disputa privind însă modul în care aceste termen se calculează și, în funcție de acesta aspect, dacă recursul declarat de M. C.-N. a fost introdus înlăuntrul termenului de 5 zile.
În legătură cu primul aspect, respectiv al modului de calcul al termenului de recurs, Curtea constată că sunt aplicabile dispozițiile art. 3 lit. z din OUG nr.
34/2006 care, prin derogare de la dispozițiile art. 101 Cod procedură civilă, prevăd că
„termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului.";
Prin urmare, sentința recurată fiind comunicată cu autoritatea contractantă la data de (...), potrivit dispozițiilor legale citate anterior, recursul putea fi declarat până cel târziu la data (...), ora 24,00.
În acest context, Curtea constată că autoritatea contractantă a declarat recursul în termenul prevăzut de lege, transmițându-l prin fax la Curtea de A. C., la data de (...), aspect ce rezultă din exemplarul aflat la filele 204-218 dosar, din care rezultă data transmiterii faxului ca fiind (...), coroborat cu jurnalul de înregistrări a faxurilor primite la Curtea de A. C. la data de (...), de unde rezultă că la data respectivă autoritatea contractantă a transmis prin fax un document având 15 pagini, adică exact atâtea pagini câte conținea și recursul declarat de aceasta.
Faptul că în jurnalul deținut de Curtea de A. C. este menționată ora 15,13 ca oră a transmiterii, iar pe exemplarul de recurs, ora 16,14, nu are relevanță în soluționarea excepției de tardivitate, acest aspect ținând de modul în care fiecare utilizator al unui fax își fixează ora, ora indicată putând fi astfel diferită de ora reală a transmiterii.
În ceea ce privește ora la care faxul a fost transmis, de asemenea este lipsită de relevanță, din perspectivă dispozițiilor art. 3 lit. z din OUG nr. 34/2006 care prevăd expres că termenul exprimat în zile se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului.
Tot în legătură cu acest aspect, Curtea constată că dispozițiile art. 60, 287 ind.
2 din OUG nr. 34/2006 permit comunicarea actelor de procedură, deci inclusiv a cererii de recurs, și prin fax, derogând astfel de la dispozițiile art. 104 Cod procedură civilă, motiv pentru care susținerile SC A. SA în sens contrar nu pot fi reținute în soluționarea favorabilă a excepției de tardivitate.
Prin urmare, pentru considerentele expuse anterior, Curtea constată că autoritatea contractantă M. C.-N. a declarat recursul în termenul prescris de lege, motiv pentru care excepția de tardivitate invocată de intimata A. C. SA, în calitate de lider al asocierii formate din A. C. SA, G. 4 I. SA, T. de I. M. și C. SRL, Das E. G. SRL urmează a fi respinsă.
Analizând recursurile prin prisma motivelor invocate, Curtea constată următoarele:
Nu se contestă faptul că, la data de (...), autoritatea contractantă M. C.-N. a publicat anunțul de participare la procedura de atribuire, prin licitație deschisă, a unui contract de achiziție publică având drept obiect efectuarea unor lucrări de proiectare și execuție a S. multifuncționale de sport în A. S. f.n. din mun. C.-N., în documentația de atribuire estimându-se o valoare a contractului cuprinsă între
52.580.000 și 105.159.876,6 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire stabilit fiind cel al prețului cel mai scăzut.
Prin rezultatul procedurii de atribuire comunicat părților la data de (...), a fost desemnată câștigătoare oferta A. CON-A, cu suma de 50.296.063,83 lei, prețul oferit de reclamanta-intimată fiind de 91.874.820 lei.
I. Un prim motiv de recurs, invocat de către recurentul-autoritate contractantă
M. C.-N. vizează inadmisibilitatea acțiunii introductive, derivată din lipsa calității de act administrativ a actului contestat.
În legătură cu acest motiv de recurs, Curtea constată că, prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul T. C. la data de (...), reclamanta A. C. SA, în calitate de lider al asociației formate din SC A. C. SA, SC G. 4 I. SA, SC T. de I. M. și C. SA și G. de P. SC B. C. SRL și SC Das E. G. SRL a solicitat „anularea adresei nr.
289376/445/(...) emisă de autoritatea contractantă prin care oferta subscrisei a fost desemnată necâștigătoare, iar oferta depusă de către asocierea SC CON-A a fost declarată câștigătoare";.
Ulterior, însă, la termenul de judecată din data de (...), reclamanta a precizat că prin acțiunea formulată a înțeles să conteste rezultatul procedurii de atribuire a contractului având ca obiect efectuarea unor lucrări de proiectare și execuție a S. multifuncționale de sport în A. S. f.n., în C.-N. și nu actul reprezentând comunicarea rezultatului procedurii văzut ca act unilateral, aspect reținut și în considerentele sentinței civile nr. 2. pronunțate de Tribunalul Cluj.
Este adevărat că această sentință a fost casată în întregime de Curtea de A. C., prin decizia civilă nr. 1., dar nu pe considerentul că reclamanta nu ar fi investit instanța cu o cerere de anulare a rezultatului procedurii de atribuire, ci pentru a se pune în discuție necesitatea introducerii în cauză a subiectului de drept care a fost desemnat câștigător prin raportul procedurii de achiziție, potrivit dispozițiilor art. 16 ind. 1 din Legea nr. 554/2004.
Prin urmare, obiectul cererii de chemare în judecată fiind anularea rezultatului procedurii de atribuire a contractului și nu a actului reprezentând comunicarea acestui rezultat, motivul de recurs vizând inadmisibilitatea cererii, prin prisma lipsei calității de act administrativ, este nefondat, motiv pentru care Curtea îl va respinge.
II. Pe fondul cauzei, Curtea reține următoarele:
Un prim aspect invocat în legătură cu fondul cauzei vizează aplicabilitatea dispozițiilor art. 202 alin. 1 ind. 1 din OUG nr. 34/2006, sugerându-se practic, că efectuarea unei expertize nu ar fi fost neapărat utilă cauzei.
În acest context, Curtea constată că, potrivit dispozițiilor legale amintite anterior, o ofertă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puțin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile și/sau neconforme, atunci când prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică și propunerea financiară cea mai mare.
Prin urmare, în condițiile în care o ofertă prezintă un preț care nu este considerat de lege ca fiind aparent neobișnuit de scăzut, autoritatea contractantă nu are obligația de a solicita ofertantului detalii și precizări în legătură cu oferta propusă.
Cu toate acestea, Curtea observă că, în speța de față, autoritatea contractantă a prevăzut în documentația de atribuire o valoare a contractului cuprinsă între
52.580.000 și 105.159.876,6 lei, fără TVA, fiind, astfel, o marjă destul de mare între valorile minime și maxime prevăzute, aspect care justifică, în opinia C., efectuarea unei expertize având ca obiectiv verificarea prețului ofertat, în condițiile în care acesta era sub limita minimă prevăzută în documentație.
În legătură cu expertiza efectuată, ca o chestiune preliminară, ambii recurenți au invocat lipsa de imparțialitate a experților desemnați, motiv pentru care apreciază că se impune admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, efectuarea unei contraexpertize.
În acest context, Curtea constată că nici unul dintre recurenți nu s-a opus numirii în cauză a domnilor B. G. și M. Remus în calitate de experți, ci au înțeles să invoce ulterior, respectiv după efectuarea raportului de expertiză, în cadrul obiecțiunilor formulate, faptul că experții ar fi fost în relații contractuale cu intimata.
Or, aceste aspecte nu pot fi invocate pe calea obiecțiunilor la raportul de expertiză, ci puteau fi supuse atenției instanței doar prin intermediul recuzării, în condițiile și termenele prevăzute de dispozițiile C. de procedură civilă, respectiv în termen de 5 zile de la numirea expertului, dacă motivul ei exista la această dată.
În speță, aspectele invocate de recurenți rezultau din informațiile făcute publice pe site-uri, informații care existau și la momentul numirii experților.
N. la recuzarea experților în termenul prescris de art. 204 alin. 2 Cod procedură civilă, recurenții erau decăzuți din dreptul de a mai invoca aceste aspecte în cadrul obiecțiunilor la raportul de expertiză ori al recursurilor formulate.
Prin urmare, singurele aspecte care puteau fi invocate în cadrul obiecțiunilor la raportul de expertiză fiind cele pur tehnice, care au legătură cu modalitatea de soluționare a obiectivelor stabilite de instanță, în mod corect instanța de fond a respins cererea recurenților de efectuare a unei contraexpertize, în condițiile în care experții au răspuns pertinent la obiectivele stabilite de instanță și la obiecțiunile părților.
Analizând modalitatea de atribuire a contractului, Curtea constată că, potrivit caietului de sarcini și a fișei de date a achiziției, depus la filele 59-103 din vol. II al dosarului de fond ,,s-a propus realizarea unei săli multifuncționale de sport cu regimul de înălțime 1S+P+3E, la standarde internaționale, cu respectarea normelor în domeniu care să permită omologarea sălii la standarde internaționale și care să asigure organizarea unei mari varietăți de competiții sportive și activități, așa cum sunt prevăzute în caierul de sarcini și documentația anexată. De asemenea, în cadrul capitolului privind cerințele generale, s-a prevăzut în mod expres că „toate descrierile de mai jos sunt cerințe obligatorii ale caietului de sarcini. D. tehnică pentru Autorizația de construire, cu documentația inclusă, parte scrisă și desenată și fișele tehnice vin ca și anexe și sunt parte integrantă a caietului de sarcini.";
Pornind de la aceste prevederi, în mod corect a reținut instanța fondului că ofertanții trebuiau să respecte cerințe minimale prevăzute în caietul de sarcini și fișa de date a achiziției, neavând o libertate totală în efectuarea proiectelor, astfel cum eronat susțin recurenții. Acest aspect a fost, de altfel, clarificat inclusiv prin raportul de expertiză efectuat în cauză, care a stabilit activitățile ce se încadrează în noțiunea de „. ca fiind stabilirea de: deschideri, travei, secțiuni de stâlpi, grinzi, gradene, plăci, diafragme, mod de armare (cu bare independente, carcase sau plase sudate), alegerea tipului de oțel-beton, a clasei de beton (inclusiv lucrabilitatea acestuia și modul de punere în operă), alegerea modului de execuție (monolit, prefabricat, precomprimat etc), tipul de cofraje și susțineri etc.
Din acest punct de vedere, Curtea nu poate reține susținerile recurenților în sensul că atât instanța de fond cât și experții desemnați în cauză au interpretat greșit caietul de sarcini, având în vedere, pe de o parte, că prevederile caietului de sarcini erau foarte clare în privința cerințelor minime care trebuiau respectate de ofertanți și a documentelor care fac parte integrantă din acesta, iar pe de altă parte, că nu este admisibil ca însăși autoritatea contractantă să ajungă în postura de a-și nega propriul caiet de sarcini și a-i da anumite interpretări, acest document trebuind să fie unul clar și neechivoc.
Or, din raportul de expertiză efectuat în cauză rezultă că recurenta-intimată a ofertat cel mai mic preț, dar acest preț a fost posibil în condițiile în care nu au fost respectate cerințele obligatorii ale caietului de sarcini, fiind propusă o ofertă alternativă, interzisă de dispozițiile HG nr. 9..
A., s-a reținut în cuprinsul raportului de expertiză faptul că, deși în cadrul documentației de atribuire, s-a prevăzut că structura subsolurilor este din beton armat cu planșee tip dală și stâlpi, potrivit ofertei declarate câștigătoare, planșeul peste subsol se propune a se realiza din elemente prefabricate tip TT, grinzi de planșeu principale și marginale și stâlpi; peste elementele tip TT se va realiza o suprabetonare de 8-10 cm grosime, armată; de asemenea, în caietul de sarcini s-a prevăzut ca suprastructura să fie concepută din stâlpi și grinzi de beton armat nervurate pe tablă cutată, iar în oferta declarată câștigătoare a fost prevăzută o soluție alternativă, respectiv planșeele de la cotele +4,80 și +11,00 mm se propun a fi de tip dală groasă; plăcile sunt realizate din beton armat monolit și descarcă pe grinzile de cadru (din beton armat prefabricat); gradenele se vor realiza din beton armat prefabricat și se vor descărca tot pe grinzile de cadru.
În continuare, potrivit raportului de expertiză efectuat în cauză, rezultă că, deși în caietul de sarcini s-a prevăzut că învelitoarea trebuie să fie din cupru, oferta declarată câștigătoare propune tablă tip cupru, un material de calitate inferioară și mult mai ieftin decât cel ofertat de ceilalți participanți la procedură, conform caietului de sarcini; de asemenea, s-a ofertat placaj tip piatră și nu placajul din piatră naturală, astfel cum era specificat în caietul de sarcini; burlane de cupru, în loc de sistem vacuumatic din conducte de polietilenă; tavan din lamele metalice clipsate
84R, în loc de tavan din lamele de lemn. De asemenea, nu sunt respectate, în oferta declarată câștigătoare, materialele impuse a fi utilizate pentru mobilier baruri și Sali VIP, scaunele ofertate neavând structura elastică de balansare cerută în documentația de atribuire, ci o structură rigidă, de lemn.
Mai mult decât atât, deși prin caietul de sarcini,,s-a propus realizarea unei săli multifuncționale de sport cu regimul de înălțime 1S+P+3E, la standarde internaționale, cu respectarea normelor în domeniu care să permită omologarea sălii la standarde internaționale";, rezultă din raportul de expertiză efectuat în cauză că, la analizarea cerințelor federațiilor sportive comparativ cu propunerea tehnică a CON-A s-a constat lipsa unor dotări și echipamente auxiliare legate de cerințe unor federații internaționale în vederea omologării. De asemenea, deși parkingul de la subsol trebuia prevăzut cu marcaje rutiere, oferta declarată câștigătoare nu prevede aceste marcaje.
Rezultă, astfel, o serie întreagă de neconformități ale ofertei declarate câștigătoare cu cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini, neconformități care au avut influență asupra prețului ofertat, preț care a reprezentat criteriul de atribuire al contractului. Mai mult decât atât, rezultă cu evidență că oferta declarată câștigătoare este o ofertă alternativă, prin soluțiile alternative pe care le-a propus, interzisă de dispozițiile legale în materie și de documentația de atribuire, motiv pentru care, în conformitate cu dispozițiile 36 alin. 2 din HG nr. 9., trebuia să fie respinsă ca neconformă.
În legătură cu cele reținut anterior, autoritatea contractantă a invocat dispozițiile art. 79 din HG nr. 9., considerând că suntem în prezența unor abateri tehnice minore, care pot fi corectate.
Potrivit dispozițiilor legale invocate de acest recurent, în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conținutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă; se acceptă modificări ale propunerii tehnice în măsura în care acestea reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a prețului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanților participanți la procedura de atribuire.
Or, autoritatea contractantă nu a făcut dovada îndeplinirii condițiilor prevăzute de dispozițiile legale precitate pentru a putea concluziona că ne aflăm în prezența unor abateri tehnice minore. Mai mult decât atât, pe lângă neconformitățile redate anterior, experții au constatat că în oferta financiară nu sunt incluse toate cantitățile de beton necesare edificării sălii polivalente.
Pe de altă parte, tot din raportul de expertiză efectuat în cauză, rezultă că prețul ofertat de asocierea CON-A nu este sustenabil, fiind imposibilă edificarea unei săli polivalente cu caracteristicile solicitate în documentația de atribuire, la prețul declarat câștigător.
Curtea nu poate reține susținerile recurentului în sensul că dl. expert B. G. și- ar fi depășit atribuțiile pronunțându-se asupra evaluării costurilor necesare realizării obiectivului.
În acest sens, Curtea constată că unul dintre obiectivele stabilite de instanță, la cererea părților, a fost să se stabilească dacă oferta declarată câștigătoare este posibilă din punct de vedere financiar, motiv pentru care, la termenul de judecată din data de (...), instanța de fond a solicitat o listă de experți atestați A..
Prin încheierea de ședință din data de (...), instanța fondului l-a numit pe dl. expert B. G., solicitându-i să efectueze expertiza judiciară dispusă în cauză „având ca obiective cele formulate de către reclamanți și cele formulate de către fiecare dintre pârâți, care se vor atașa adresei, cu mențiunea de a răspunde la obiectivele pe care le consideră că țin de specialitatea sa.";
Prin urmare, este evident că, în condițiile în care dl. expert B. G. avea și calitatea de expert atestat A., în mod corect acesta s-a pronunțat asupra tuturor obiectivelor care țineau de specialitatea sa, așa cum i se solicitase prin adresa de numire, și nu doar asupra obiectivelor care vizau calitatea sa de expert în construcții.
Referitor la modul de realizare a expertizei, dl. expert a detaliat în cuprinsul raportului de expertiză modalitatea în care se stabilește costul de execuție al unei construcții, precizând că, în mod normal acesta se stabilește pe baza devizului de categorii de lucrări, care cuprinde toate cheltuielile legate de edificarea construcției respective: materialele înglobate, manopera cheltuită, chiria utilajelor folosite, cheltuieli cu transportul materialelor, diverse taxe (CAS, ajutor șomaj), inclusiv profitul executantului.
Având în vedere discrepanțele constatate între oferta financiară prezentată de asocierea CON-A și cele cuprinse în proiectul tehnic, experții nu au putut avea în vedere această ofertă ca fiind un deviz care să reflecte costul real de edificare al construcției, motiv pentru care au recurs la a II-a metodă de evaluare, respectiv metoda prin compararea cu costurile de execuție ale altor construcții similare din țară și străinătate, pe bază de indici (euro/loc și lei/loc, respectiv euro/mp.Acd și lei
/mp.Acd).
În acest sens, experții au comandat un studiu de piață de la o firmă de specialitate în evaluări imobiliare, dar contrar susținerilor recurenților, evaluarea costului de execuție în prezentul litigiu a fost realizat de către dl. expert B. G., potrivit specializării sale și nu de firma care a realizat studiul de piață și care nu a făcut altceva decât să ofere elementele necesare evaluării. Aceste date au fost prelucrate de dl. expert numit în cauză, în funcție de caracteristicile speciale ale construcției ce urma a fi edificată (fiind vorba despre o sală de multifuncțională cu finisaje și dotări superioare și nu de una simplă); de asemenea, acesta a optimizat costurile de execuție, sens în care a aplicat reducerea de cca. 15%, explicând, totodată, motivul pentru care nu a ținut cont de reducerea costurilor de execuție solicitate de A. CON-A privind execuția prefabricatelor și a structurilor metalice în baza proprie de producție, arătând că, în urma inspecției de la fața locului, s-a constatat că nu toate echipamentele și utilajele sunt de dată recentă, iar amplasarea bazei de producție la S., respectiv M., implică costuri ridicate cu transportul prefabricatelor și structurilor metalice; a explicat expertul și de ce nu a ținut cont de premisa „. de execuție sunt controlate și certificate de I. B. și I. de S. T., respectiv întrucât aceste procese de control și certificare sunt impuse prin legislația în construcții.
Or, cu privire la aceste aspecte, recurenții nu au formulat obiecțiuni sau apărări, limitându-se la a invoca depășirea competențelor pentru care a fost numit dl. expert B. G. și modalitatea de evaluare, prin folosirea metodei comparației, apărări care, însă, sunt considerate nefondate, pentru considerentele expuse mai sus.
În ceea ce privește S. polivalentă de la D., nu rezultă din actele dosarului că această sală este una similară cu cea care urmează a fi executată în prezenta procedură, pentru a fi relevantă în soluționarea favorabilă a recursului. Mai mult decât atât, expertiza a avut în vedere costul de execuție cu privire la 7 săli polivalente executate sau aflate în curs de execuție din România și 8 din străinătate, și contrar celor susținute de recurenți, perioade de execuție nu s-au situat doar în perioada de boom economic, ci s-a avut în vedere o largă perioadă de timp (începând cu 2002 și până în prezent, unele fiind încă în lucru sau în chiar în faza de proiect).
Prin urmare, Curtea constată că expertiza ordonată de instanța de fond a fost una complexă, experții răspunzând în mod corect și complet la toate obiectivele stabilite de instanță, iar susținerile recurenților în sens contrar sunt nefondate, neimpunându-se, în speță, efectuarea unei contraexpertize.
Or, din expertiza efectuată în prezentul litigiu, rezultă cu certitudine că oferta declarată câștigătoare este, pe de o parte, o alternativă interzisă de întreaga documentație de atribuire și de dispozițiile legale în materie și, pe de altă parte, nesustenabilă din punct de vedere financiar, dispoziția instanței de anulare a rezultatului procedurii de atribuire fiind legală și temeinică, iar motivele de recurs vizând această dispoziție fiind nefondate.
Pentru aceste considerente, Curtea va menține dispoziția privind anularea adresei nr. 289376/445/(...) emisă de autoritatea contractantă, respectiv anularea rezultatului procedurii de achiziție publică comunicat prin adresa cu nr. de mai sus.
III. În ceea ce privește, însă, dispoziția cu privire la desființarea măsurii de atribuire a contractului de achiziție publică de lucrări denumit „. multifuncțională de sport, A. S. FN, mun. C.-N. către A. CON-A și la obligarea autorității contractante să procedeze la reanalizarea și reevaluarea ofertelor depuse în procedura de achiziție publică sus-menționată cu respectarea considerentelor care au stat la baza deciziei instanței, Curtea constată că este incident motivul de modificare prevăzut de dispozițiile art. 304 pct. 6 Cod procedură civilă.
A., potrivit dispozițiilor art. 287^9 din OUG nr. 34/2006, instanța, admițând cererea, poate dispune anularea în tot sau în parte a actului autorității contractante, obligarea la emiterea actului de către autoritatea contractantă, îndeplinirea unei obligații de către autoritatea contractantă, inclusiv eliminarea oricăror specificații tehnice, economice sau financiare discriminatorii din anunțul/invitația de participare, din documentația de atribuire ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire, precum și orice alte măsuri necesare remedierii încălcării dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Este însă, evident, că aceste măsuri pot fi luate, de instanță, doar în măsura în care a fost investită în acest sens, cu co cerere, în materia contenciosului administrativ procesul fiind guvernat de principiul disponibilității părților, la fel ca și în dreptul comun, legea specială necuprinzând vreo derogare de la acest principiu.
Or, reclamanta a investit instanța doar cu o cerere de anulare a rezultatului procedurii de atribuire, astfel încât instanța fondului nu se putea pronunța decât raportat la obiectul investirii.
Curtea nu poate reține, în acest sens, precizările făcute de reprezentantul reclamantei la termenul de judecată din data de (...), repunerea părților în situația anterioară și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor reprezentând o completare a acțiunii introductive, completare care trebuie făcută în scris (art. 82
Cod procedură civilă), comunicată părților și în termenul prescris de lege. N. în acest sens, Curtea constată că singurul aspect asupra căreia instanța de fond trebuia să se pronunțe era cel referitor la legalitatea procedurii de atribuire, astfel cum a fost investită prin cererea de chemare în judecată.
În consecință, pentru considerentele expuse anterior, Curtea constată că instanța fondului a încălcat principiul disponibilității părților pronunțându-se asupra unor cereri cu care nu a fost investită, respectiv cu privire la desființarea măsurii de atribuire a contractului de achiziție publică de lucrări denumit „. multifuncțională de sport, A. S. FN, mun. C.-N. către A. CON-A și la obligarea autorității contractante să procedeze la reanalizarea și reevaluarea ofertelor depuse în procedura de achiziție publică sus-menționată cu respectarea considerentelor care au stat la baza deciziei instanței, fiind incident motivul de modificare prevăzut de dispozițiile art. 304 pct. 6
Cod procedură civilă, motiv pentru care sentința recurată va fi modificată, în sensul înlăturării acestor dispoziții.
IV. Analizând critica recurenților în privința cheltuielilor de judecată la care aceștia au fost obligați, Curtea observă că instanța fondului a făcut o greșită aplicare a dispozițiilor legale incidente, prin obligarea recurenților la plata sumei de
181.788,86 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată.
A., potrivit dispozițiilor art. 273 alin. 3 Cod procedură civilă, judecătorii au dreptul să mărească sau să micșoreze onorariile avocaților, potrivit cu cele prevăzute în tabloul onorariilor minimale, ori de câte ori vor consta motivat că sunt nepotrivit de mici sau de mari față de valoarea pricinii sau munca îndeplinită de avocat.
Curtea reține ca prerogativa instanței de a cenzura, cu prilejul stabilirii cheltuielilor de judecata, a cuantumului onorariului avocațial convenit este cu atât mai necesara cu cat respectivul onorariu, convertit in cheltuieli de judecata, urmează a fi suportat de partea potrivnica, daca aceasta a căzut in pretenții, ceea ce presupune in mod necesar ca acesta sa-i fie opozabil. Or, opozabilitatea sa fata de partea potrivnica, terț in raport de convenția de prestare a serviciilor avocațiale, este consecința însușirii sale de către instanța prin hotărârea judecătoreasca prin al cărei efect creanța dobândește caracter cert, lichid si exigibil.
In acest context, ținând seama de gradul de complexitate a cauzei, Curtea apreciază ca obligarea recurenților la plata unui onorariu in cuantum de 181.788,86 lei apare ca fiind excesiv.
Curtea constată că atât jurisprudența C. Constituționale cât și cea a C. Europene a Drepturilor Omului a statuat că acordarea cheltuielilor de judecată se poate dispune numai în măsura în care acestea constituie cheltuieli necesare care au fost în mod real făcute, în limita unui cuantum rezonabil.
Așadar, la stabilirea cuantumului cheltuielilor de judecată, Curtea are în vedere un cuantum rezonabil.
Prin urmare, onorariul de avocat însușit de instanță fiind unul excesiv raportat la criteriile prevăzute de dispozițiile art. 274 alin. 3 Cod procedură civilă, Curtea va dispune diminuarea acestuia la 20.000 lei, cu consecința diminuării cheltuielilor de judecată la care au fost obligați recurenții de la 181.788,86 lei la 95.504,3 lei..
În conformitate cu dispozițiile art. 274 Cod procedură civilă, ținând cont și de dispozițiile alin. 3 și ale art. 276, Curtea va obliga recurenții la plata, în favoarea intimatei SC A. C. SA, a sumei de 1.000 lei, reprezentând cheltuieli de judecată parțiale în recurs.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII DECIDE
Admite recursul declarat de reclamanta SC ACI C. SA, în calitate de lider al asocierii formate din ACI C. SA, G. 4 I., T. DE I. M. ȘI C. SA, B. C. SRL, DAS E. G. SRL, împotriva încheierii civile nr. 5./(...), pronunțată de Tribunalul Cluj, în dosarul nr. (...)*, pe care o modifică, în sensul că admite cererea de îndreptare a erorii materiale, în sensul că în considerentele și dispozitivul sentinței civile nr. 3108/(...) pronunțată de Tribunalul Cluj se va elimina mențiunea privind "desființarea măsurii de respingere ca neconformă a ofertei reclamantei."
Respinge excepția tardivității.
Admite recursurile declarate de pârâții SC CON A SRL, în calitate de lider al asocierii CON-A SRL, PLA 31 RO SRL, I. SRL, N. SRL, D. & Ț. SRL și M. C.-N., în calitate de autoritate contractantă, împotriva sentinței civile nr. 3108/(...), pronunțată de Tribunalul Cluj, în dosarul nr. (...)*, pe care o modifică în parte, în sensul că înlătură soluția cu privire la desființarea măsurii de atribuire a contractului de achiziție publică de lucrări denumit "S. multifuncțională de sport, A. S. FN M. C.- N." către asocierea CON-A și la obligarea autorității contractante să procedeze la reanalizarea și reevaluarea ofertelor depuse în procedura de achiziție publică sus menționată cu respectarea considerentelor care au stat la baza sentinței.
Reduce cuantumul cheltuielilor de judecată de la suma de 181.788,86 lei, la
95.504,3 lei.
Menține restul dispozițiilor sentinței atacate.
O. recurenții la plata, în favoarea intimatei SC ACI C. SA, a sumei de 1000 lei, cheltuieli de judecată parțiale în recurs.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din (...).
{ F. |
PREȘEDINTE, R.-R. D. | JUDECĂTOR, L. U. | JUDECĂTOR, M. D. |
GREFIER, M. T. |
}
Red.M.D./dact.L.C.C.
2 ex./(...)
Jud.fond: A. M. Budișan
