Decizia nr. 5591/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
Dosar nr. (...)
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ Nr. 5591/2012
Ședința { F. publică} de la 21 I. 2012
Completul compus din:
PREȘEDINTE R.-R. D.
Judecător L. U.
Judecător M. D.
Grefier M. T.
{ F. | }
S-a luat în examinare plângerea formulată de petenta SC A. C. SRL împotriva deciziei nr. 2. din (...) a C.N.S.C, cauza privind și pe intimatul S. C. DE R. C. - N., având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă pentru petenta SC
A. C. SRL, avocat A. B. și pentru intimatul S. C. DE R. C. - N., avocat M. G.
Procedura de citare este { F. |legal} îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către { F. { F. învederează} faptul că plângerea este timbrată, s-a comunicat răspunsul de către C. și s-a acvirat dosarul nr. (...) al C. de A. C.
Reprezentantul petentei depune la dosar un script cuprinzând o cerere de îndreptare a erorii materială strecurată în pagina 1 din plângerea depusă la dosar, solicitând C. să ia act de rectificarea făcută în cuprinsul plângerii, în sensul înlocuirii datei de (...), cu data de (...), ca dată a emiterii deciziei atacată în prezentul dosar.
Curtea ia act de solicitarea reprezentantului petentei, urmând a dispune rectificarea datei emiterii deciziei atacată în prezentul dosar, ca fiind (...).
Nemaifiind alte cereri de solicitat, Curtea declară închise dezbaterile și acordă cuvântul în susținerea plângerii.
Reprezentantul petentei solicită admiterea plângerii așa cum a fost formulată, cu cheltuieli de judecată, reprezentând taxa de timbru și onorariul avocațial.
Reprezentantul autorității contractante solicită respingerea plângerii în conformitate cu motivele invocate prin întâmpinare, cu cheltuieli de judecată.
Curtea reține cauza în pronunțare.
{ F. | }
CURTEA
Prin plângerea înregistrată la data de 16 februarie 2012 petenta SC A. C. SRL a solicitat anularea deciziei nr. 2. din (...) a C. N. de S. a C., prin care a fost respinsă ca nefondată contestația formulată de petentă și înregistrată la C. sub nr. 39/(...), iar în temeiul art.285 din O. nr.3. să se admită această plângere, modificarea în decizia nr.
2. din data de (...) în sensul admiterii contestației și, în consecință, să se dispună anularea în totalitate a actelor la care face referire scriptul „. rezultat procedură"; având nr.13088/(...), a oricăror acte subsecvente acestui script, reluarea procedurii și luarea oricăror măsuri pe care le consideră necesare.
În motivare petenta a arătat că are calitate de ofertant în cadrul procedurii de achiziție publică „., spălare, dezinfectare și întreținere a inventarului moale al S.ui C. de recuperare C., procedura aplicabilă: licitație deschisă prin mijloace electronice.
Autoritatea contractantă prin scriptul „. rezultat procedura"; având nr.13088/(...) comunicat prin fax în data de (...), i s-a comunicat că a hotărât anularea procedurii de achiziție publică de „., spălare, dezinfectare și întreținere a inventarului moale al S.ui C. de recuperare C..
În drept măsura a fost motivata pe dispozițiile art. 209 alin. 1 lit. d), coroborate cu dispozițiile art. 209 alin. 2 din O. nr. 3., cu precizarea ca ar lipsi oferta financiara a operatorului S. A. C. S.
Autoritatea contractanta susține ca este în imposibilitate obiectiva de stabilire a ofertei câștigătoare, iar orice măsura colectiva a acestui fapt ar duce la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. 2 lit. a)-f) din O. nr. 3..
Petenta a formulat contestație împotriva actelor autoritarii contractante, contestație respinsa prin decizia C. nr. 2..
1. Înainte de a prezenta motivele plângerii se impune sa relevam următoarele aspecte pe care le apreciază utile în soluționarea cauzei:
I.1. S. A. C. S. a participat la procedura susmenționata în calitate de ofertant, insa prin adresa nr. 5624/(...) emisa de S. C. de R. C., în calitate de autoritate contractanta, ni s-a comunicat ca oferta depusa de subscrisa a fost respinsa ca inacceptabila, în temeiul art. 36 alin. 1 lit. b) din H.G. nr. 925/2006, iar oferta prezentata de S. L. P. S. a fost declarata câștigătoare, cu preț de 1.080.000 lei (fără TVA).
Împotriva actelor cuprinzând rezultatul procedurii s-a formulat contestație la
C. N. de S. a C. (C.).
Prin decizia nr. 3. din (...) C. a respins contestația depusa de S. A. C. S., chiar daca în pag. 8, 9, și 10 din aceasta s-a reținut ca o parte din motivele cuprinse în contestație sunt întemeiate.
În pag. nr. 5 a deciziei exista mențiuni referitoare la oferta financiara a S. A. C.
S. („Sub acest aspect, contestatoarea invoca faptul ca oferta sa, în valoare de 686.000 lei, fără TVA, este apropiata de limita minima la care a fost estimat contractul, în timp ce oferta declarata câștigătoare este în valoare de 1.080.000 lei, fără TVA, respectiv la nivelul maxim prevăzut de caietul de sarcini";.)
In pag. 7 din aceeași decizie exista referiri cu privire la prețul ofertat de S. A. C.
S. ("In privința prețului pe care l-ar fi ofertat, recte 1,59 lei/kg + TVA.).
Împotriva deciziei nr. 3. din (...) pronunțata de C., A. C. S. a formulat plângere, în termenul legal, plângere care înregistrata în dosarul nr. (...) al C. de A. C.
I.2. Prin decizia civila nr. 3568/(...) pronunțata de Curtea de A. C. în dosarul nr. (...) s-a admis plângerea formulata de petenta S. A. C. S. împotriva deciziei nr. 3. din (...) pronunțata de C. pe care a modificat-o, în sensul ca s-a dispus anularea raportului procedurii de atribuire a contractului de achiziție publica nr. 5622/(...), a comunicării rezultatului procedurii nr. 5624/(...) și reluarea procedurii de evaluare a ofertelor.
In motivarea deciziei, la pag. 17 pct. 7, teza finala, Curtea de A. C. a reținut ca
"oferta petentei era conforma și trebuia luata în considerare la atribuirea contractului de achiziție. "
In decizia C. de A. C. se fac referiri detaliate cu privire la conformitatea ofertei depuse de S. A. C. S., fiind menționate și date referitoare la oferta financiara a petentei, precum și a societății S. L. P. S., respectiva societății a cărei oferta a fost declarata câștigătoare.
In dispozitivul deciziei civile nr. 3. a C. de A. C. este cuprinsa obligația pentru autoritatea contractanta de a relua procedura de evaluare a ofertelor (Dispune reluarea procedurii de evaluare a ofertelor "j
I.3. Ulterior pronunțării deciziei nr. 3568/(...) a C. de A. C. S. A. C. S. a făcut mai multe demersuri, în scris, către autoritatea contractanta solicitându-i ca, în conformitate cu dispozițiile O. nr. 3. și ale deciziei pronunțate de Curtea de A. C., sa continue procedura și sa evalueze ofertele, luând în considerare ca fiind conforma și acceptabila oferta depusa de S. A. C. S.
In loc sa procedeze în sensul dispus de Curtea de A. C. și fără sa tina seama de prevederile O. nr. 3., autoritatea contractanta a încheiat, după anularea procedurii și a raportului cuprinzând rezultatul procedurii de achiziție publica, contractul cu S. L. P. S. R. L., respectiv cu societatea a cărei oferta a fost declarata câștigătoare prin actul anulat anterior de Curtea de A. C.
Contractul a fost încheiat pe durata nedeterminata, iar urmare solicitărilor formulate de noi, ni s-a comunicat ca acest contract a fost încheiat până la stabilirea rezultatului procedurii de achiziție publica.
I.4. Intre data de (...), când s-a pronunțat decizia nr. 3. a C. de A. C., data de la care aceasta producea efecte și era obligatorie pentru autoritatea contractanta, și data de (...), când ni s-a comunicat înscrisul nr. 13088/(...), au trecut 89 de zile, termen care este cu mult mai mare decât cel prevăzut la art. 278 alin. 4 din O. nr. 3., aplicabil în opinia petentei și în cazul în care autoritatea contractanta trebuia sa asigure punerea în executare a deciziei C. de A. C.
II. Argumente privitoare la temeinicia plângerii, modificarea deciziei nr. 2., nelegalitatea actelor cuprinzând rezultatul procedurii și a masurilor dispuse de autoritatea contractanta cu privire la anularea procedurii de achiziție publica:
II.1. Autoritatea contractanta a încălcat dispozițiile exprese ale deciziei nr.
3568/(...) a C. de A. C. pronunțata în dosarul nr. (...), prin care s-a anulat rezultatul procedurii comunicat la data de (...) și s-a dispus reluarea procedurii de evaluare a ofertelor.
Instanța de judecata nu a constatat existenta unor motive pentru anularea în totalitate a procedurii, ci doar pentru anularea rezultatului procedurii, cu motivarea ca oferta depusa de S. A. C. S. este conforma și ca trebuie luata în considerare la stabilirea rezultatului procedurii.
Nici C. nu a apreciat ca se impune anularea aplicării procedurii, neidentificând motive care sa conducă la astfel de masuri.
In aceste condiții, este vădit nelegal ca autoritatea contractanta sa încalce dispozițiile deciziei nr. 3568/(...) pronunțata de Curtea de A. C., fiindcă aceste dispoziții au caracter obligatoriu pentru toate părțile din proces, aplicarea lor nefiind facultativa.
II.2. Autoritatea contractanta și C. au încălcat dispozițiile art. 201 din O. nr. 3., motivele invocate pentru anularea procedurii fiind vădit nefondate.
Autoritatea contractanta afirma ca se impune anularea procedurii de achiziției publica "in baza art. 209 alin. 1 lit. ci), coroborat cu art. 209 alin. 2 din OUG nr. 3., deoarece lipsa ofertei financiare a operatorului S. A. C. S. face imposibila încheierea contractului fiind în imposibilitate obiectiva de stabilire a ofertei câștigătoare, iar orice măsura corectivă a acestui fapt duce la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. 2 lit. a)-f) din OUG nr. 3.."
În condițiile în care oferta depusa de S. A. C. S. a fost comunicata în modalitatea stabilita de autoritatea contractanta, iar referiri cu privire la conținutul ofertei financiare exista atât în decizia C. nr. 3. , cat și în decizia nr. 3568/(...) a C. de A. C., fiind indicata atât oferta de preț/kg de lenjerie (1,59 lei/kg + TVA) , cat și prețul total (686.000 lei, fără TVA), rezulta ca autoritatea contractanta avea și are cunoștința de conținutul ofertei financiare, iar daca avea nevoie de lămuriri suplimentare trebuia sa le solicite, conform dispozițiilor art. 201 din O. nr. 3..
Mai mult, pentru a o declara inacceptabila, în baza art. 36 alin. 1, lit. b din H.
G 925/2006, autoritatea contractanta a analizat oferta, indicând în înscrisul "Comunicare rezultat procedura" având nr. 5624/(...) motivele de neconformitate, care s-au dovedit neîntemeiate.
Dosarul C. de A. C. nr. (...) cuprinde și oferta depusa de S. A. C. S., iar în pag.
9 din notele de ședința depuse de autoritatea contractanta pentru termenul din (...) se face referire expresa la prețul de 1,59 lei/kg ofertat de subscrisa (; .. iar acum ofertează 1,59Ieilkg"j.
In aceste condiții, autoritatea contractanta era obligata sa procedeze conform dispozițiilor art. 201 alin. 1 din O. nr. 3. ("(1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicita te. "")
Subliniază ca prin solicitarea de clarificări nu se putea crea un dezavantaj pentru ceilalți ofertanți, dat fiind faptul ca oferta financiara era depusa de către S. A. C. S. si, așa cum am arătat mai sus, era deja cunoscuta atât de autoritatea contractanta, cat și de S. L. P. S., care a fost parte în procesul soluționat prin decizia nr. 3568/(...) a C. de A. C.
II.3. Autoritatea contractanta a încălcat dispozițiile art. 209 alin. 1 coroborate cu art. 209 alin. 2 din O. nr. 3., invocate în actul nr. 13088/(...) comunicat prin fax în data de (...) cuprinzând rezultatul procedurii.
Înainte de a preciza motivele pentru care susține ca autoritatea contractanta a încălcat dispozițiile art. 209 din O. nr. 3., relevam ca dispozițiile acestui articol au fost modificate prin L. nr. 279/(...), lege în vigoare la data întocmirii actelor cuprinzând rezultatul procedurii, iar autoritatea contractanta si-a motivat actul pe dispoziții care nu mai sunt în vigoare, respectiv al căror conținut a fost schimbat prin legea sus-menționata.
Edificator în acest sens este faptul ca textul actual al art. 209 alin. 1 din O. nr.
3. nu cuprinde și lit. d), menționat ca și temei al anularii procedurii de către autoritatea contractanta, iar dispozițiile alin. 2 al aceluiași articol sunt schimbate radical fata de textul în vigoare anterior modificărilor aduse prin L. nr. 279/(...).
Consideram ca indicarea unui temei de drept inexistent la data emiterii scriptului privind comunicarea rezultatului procedurii este un argument suficient pentru anularea acestui act.
Indiferent daca avem în vedere dispozițiile art. 209 anterior modificării textului prin L. nr. 2. ori dispozițiile actuale și indiferent daca avem în vedere și literele neinvocate de autoritatea contractanta din cadrul art. 209, se poate observa cu ușurința ca nu sunt îndeplinite condițiile ori situațiile prevăzute la acest articol pentru a se anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție, sens în care arat, ca: a) Nu este în ipoteza reglementata la art. 209 alin. 1 lit. a) din O.U.G nr. 3., fiindcă exista oferte acceptabile și conforme. b) Nu este nici în ipoteza reglementata de art. 209 alin. 1 lit. b) din O. nr. 3., fiindcă au fost depuse oferte care pot fi luate în considerare și pot fi comparate, neexistând situații de abordarea neuniforma a soluțiilor tehnice si/ori financiare. c) Nu suntem nici în ipoteza reglementata de art. 209 alin. 1 lit. c) din O. nr. 3., fiindcă nu exista abateri grave de la prevederile legislative care sa afecteze procedura de atribuire sau sa facă imposibila încheierea contractului.
Dimpotrivă, susține ca este imposibil sa nu se poată stabili conținutul unor informații transmise pe S. de pe un calculator.
Cerem în acest sens ca instanța sa solicite S. comunicarea ofertei financiare a subscrisei transmisa în cadrul procedurii și totodată solicită în probațiune și efectuarea unei expertize informatice care sa stabilească conținutul ofertei financiare transmise de subscrisa pe S.
Sub acest aspect arată ca petenta a transmis o poziție scrisa în urma transmiterii punctului de vedere al autorității contractante la contestație, în care am arătat ca în baza prevederilor Art. 275 (1) din OUG 3., "În vederea soluționării contestației C. are dreptul de a solicita lămuriri părților, de a administra probe și de a solicita orice alte date/documente, în măsura în care acestea sunt relevante în raport cu obiectul contestației. De asemenea, C. are dreptul de a solicita orice date necesare pentru soluționarea contestației și de la alte persoane fizice sau juridice". A făcut aceasta precizare, întrucât în virtutea acestui text, C. putea obține informații de la S. D. insa nu a fost efectuat de C., care intenționat sau nu, nici nu a menționat aceasta poziție scrisa în cuprinsul Deciziei.
Având în vedere și cele ce preced, susține ca prevederile art. 22 din Normele din cadrul HG 1., redate în Decizia atacata nu pot justifica anularea procedurii. Curtea de A. C. a stabilit ca oferta petentei este admisibila, prin urmare în temeiul art. 22 alin 1, lit. b S. trebuia sa permită accesul autorității contractante la oferta subscrisei.
Invocă în acest sens și prevederile Art. 1 din Normele din cadrul HG 1., conform cărora,
" (1) în aplicarea prevederilor art. 21 alin. (1) din Ordonanța de urgentă a G. nr.
3. privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări ȘI completări prin L. nr. 3., denumită în continuare ordonanță de urgență, sistemul electronic de achiziții publice, denumit în continuare S., pune la dispoziția autorităților contractante facilități tehnice pentru: a) aplicarea, integral prin mijloace electronice, a procedurilor de licitație deschisă, licitație restrânsă și cerere de oferte; b) aplicarea, parțial prin mijloace electronice, a procedurilor de atribuire a contractului de achiziție publică prevăzute la art. 18 din ordonanța de urgență.
(2) S. pune la dispoziția autorităților contractante facilități tehnice pentru utilizarea licitației electronice, astfel cum este prevăzută această modalitate specială de atribuire a contractului de achiziție publică la art. 161-169 din ordonanța de urgență.
(3) S. pune la dispoziția autorităților contractante posibilitatea tehnică de a achiziționa direct, prin intermediul unui catalog electronic, produse, servicii sau lucrări, a căror achiziționare intră sub incidența prevederilor art. 19 din ordonanța de urgență".
Chiar daca, prin absurd s-ar putea invoca prevederile art. 22 din Normele cuprinse in cadrul HG 1., pentru a justifica interdicția accesării ofertei de către autoritatea contractanta, nu exista nici un temei legal care ar fi împiedicat transmiterea acestor informații către C. și cu atât mai puțin nu împiedica transmiterea informațiilor către instanța de judecata.
Abateri grave sunt doar sub aspectul anularii procedurii și emiterii actului atacat prin prezenta plângere.
În aceasta definiție ar putea fi cuprinsa atitudinea autorității contractante, care refuza sa respecte dispozițiile deciziei nr. 3. a C. de A. C. și a prevederilor O. nr. 3., insa acest comportament nu este motiv de anulare a aplicării procedurii, reprezentând insa temei al admiterii prezentei plângeri.
Autoritatea contractanta susține ca ar fi existat o "eroare în modul de aplicare a procedurii de atribuire" și ca din în aceasta cauza se afla în imposibilitatea încheierii contractului, insa nici autoritatea contractanta și nici C. nu arata în ce măsura ar fi îndeplinite condițiile unei asemenea erori. d) Nu este nici în situația reglementata la art. 209 alin. 2 din O. nr. 3., fiindcă niciuna din ipoteze cuprinse în acest articol nu sunt aplicabile în cauza.
Refuzul autorității contractante de a respecta lege nu constituie temei pentru anularea aplicării procedurii.
11.4. Actul autorității contractante prin care s-a hotărât anularea procedurii încalcă dispozițiile art. 2 alin. 2 lit. a), d), e) și f) din O. nr. 3..
Avem în vedere următoarele aspecte: a) O. financiara al S. A. C. S. precum și oferta financiara al
,-S. L. P. S. sunt deja cunoscute, iar potrivit criteriului de atribuire stabilit în caietul le sarcini, oferta care ar trebui declarata câștigătoare este oferta depusa de S.
C. A. C. S., care are prețul cel mai scăzut.
În aceste condiții, măsura anularii procedurii, după ce instanța de judecata a stabilit ca oferta depusa de S. A. C. S. este conforma și trebuie luata în considerare la stabilirea rezultatului procedurii, apare ca vădit nelegala și în contradicție cu prevederile art. 2 alin. 2 lit. a), b) și ) din O. nr. 3., fiindcă este previzibil ca ceilalți ofertanți își vor modifica ofertele după ce au cunoscut aspectele esențiale ale ofertei noastre.
In cadrul contestației a făcut referiri detaliate cu privire la oferta tehnica și am precizat și valoarea ofertei financiare, astfel ca anularea aplicării procedurii și efectuarea unei noi proceduri de achiziție ar crea un dezavantaj evident pentru S. A. C. S., avantajând pe ceilalți ofertanți. b) Anularea procedurii pe motivul invocat de către autoritatea contractanta nu are niciun suport în prevederile art. 2 din O. nr. 3., ci contravine acestor prevederi.
Motivele de fapt invocate sunt lipsite de temei. Mai mult, nu exista în O. nr. 3. ori în H.G. 925/2006 vreo prevedere legala care sa permită anularea aplicării procedurii ~e motivul de fapt invocat de autoritatea contractanta, respectiv pretinsa imposibilitate tehnica de d cunoaște conținutul ofertei financiare depuse de S. A. C. S. c) Măsura luata de autoritatea contractanta, precum și celelalte masuri adoptate anterior, respectiv respingerea ca neconforma a ofertei depuse de S. A. C. S., încheierea contractului de achiziție publica cu S. L. P. S. după ce prin decizia nr. 3. a C. de A. C. s-a anulat actul prin care a fost declarata câștigătoare oferta depusa de aceasta societate, refuzul autorității contractante de a relua procedura și a lua în considerare oferta depusa de S. A. C. S., amânarea nejustificata a adoptării unei masuri în perioada cuprinsa intre (...) și (...), conduc la concluzia ca:
- actul autoritarii contractante de a anula aplicarea procedurii este adoptat cu scopul de a nu da posibilitatea ofertei societății comerciale A. C. S. de a fi declarata câștigătoare potrivit criteriului de atribuire, precum și de a favoriza S. L. P. S., încălcându-se în acest mod principiile nediscriminării și a tratamentului egal;
- actul autorității contractante contravine principiului proporționalității, fiindcă măsura adoptata nu este proporționala cu scopul avut în vedere de legiuitor, în condițiile în care autoritatea contractanta avea posibilitatea și obligația de a face uz de dispozițiile art. 201 din O. U. G. nr. 3. ori de a solicita documente de la dosarul C. de A. C.
In final, evidențiază împrejurarea ca succesiunea de acte adoptate de autoritatea contractanta ne îndreptățesc sa afirmam ca scopul urmărit de autoritatea contractanta a fost de a încălca prevederile O. nr. 3. pentru a favoriza S. L. P. S., care a oferit prețul cel mai ridicat, situație în care oferta acestei societăți nu putea fi declarata câștigătoare în raport de criteriul de atribuire stabilit în caietul de sarcini și dispozițiile art. 2 alin. 2 lit. f) din O. nr. 3..
Prin întâmpinarea înregistrată la data de 26 martie 2012 (f.39
52) intimatul S. C. DE R. C.-N. a solicitat respingerea plângerii petentei ca fiind netemeinică și nelegală, cu cheltuieli de judecată.
În motivare intimata a arătat că față de plângerea formulată de ofertanta- contestatoare SC A. C. SRL a solicitat respingerea acesteia ca netemeinică și nelegală și menținerea în totalitate a deciziei nr. 2. din (...) pronunțată de C., astfel cum a solicitat și prin întâmpinarea depusă la data de (...).
Astfel, așa cum a arătat și prin punctul de vedere depus la C. la data de (...) intimata a organizat procedura de achiziție publică de servicii de curățare, spălare, dezinfectare și întreținere a inventarului moale, astfel cum reiese din anunțul de participare nr. 119863/(...).
La data de (...) SC A. C. SRL a formulat contestație împotriva deciziei intimatei, solicitând anularea comunicării rezultatului procedurii și a tuturor actelor la care face referire scriptul nr. 5624/(...), iar prin decizia nr. 3. din (...) C. a respins contestatia ca nefondată.
Împotriva acestei decizii SC A. C. SRL a formulat plângere, care a fost înregistrată pe rolul C. de A. C. făcând obiectul dosarului nr. (...). Prin plângerea anterior menționată contestatoarea a solicitat modificarea în parte a deciziei nr. 3. din data de (...) în sensul admiterii contestației și, în consecință, anularea în totalitate a actelor la care face referire scriptul "Comunicare rezultat procedură" având nr.
5624/(...), reluarea procedurii, luarea oricăror măsuri pe care instanța le consideră necesare.
Prin decizia nr. 3. pronunțată de Curtea de A. C. în data de (...), în dosar nr. (...), aceasta a admis plângerea formulată de petenta SC A. C. SRL împotriva deciziei C. nr. 3. din (...) pe care a modificat-o după cum urmează:
A dispus anularea raportului procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică nr. 5622/(...) și a comunicării rezultatului procedurii nr. 5624/(...).
A dispus reluarea procedurii de evaluare a ofertelor. A obligat-o totodată la plata sumei de 2484,3 lei, cheltuieli de judecată în favoarea petentei, respingând ca nefondate cererile pârâtelor de obligare a petentei la plata cheltuielilor de judecată.
Decizia nr. 3. a fost comunicată intimatei la data de (...) cu motivarea în fapt și drept, pentru a putea fi în măsură să reevaluăm ofertele depuse în cadrul procedurii prin raportare la motivele de fapt și de drept care au stat la baza luării acestei hotărâri și să se conformeze față de aceasta.
În motivarea deciziei mai sus arătate Curtea de A. C. a reținut la pagina 24, punctul 7, ultima parte, faptul ca "oferta petentei era conforma și trebuia luata în considerare la atribuirea contractului de achiziție".
Având în vedere cele cuprinse de Curtea de A. în decizia mai sus arătată, intimata a făcut toate demersurile necesare în vederea declarării ca și conformă a ofertei depuse de SC A. C. SRL și a reevaluării ofertelor calificate. ASTFEL:
1. În acest sens, deoarece oferta de preț a fost depusă de petentă doar online pe
S., în vederea obținerii prețului pentru a putea reevalua ofertele, subscrisa am formulat și trimis prin fax către C. N. de M. pentru Societatea I.țională (S.) cererea nr.
12316/(...) solicitându-le să ne comunice "În termen de 5 zile de la primirea prezentei prețul ofertat de către SC A. C. SRL în cadrul procedurii de achiziție publică de servicii de curățare, spălare, dezinfectare și întreținere a inventarului moale organizată de subscrisa la data de (...), astfel cum reiese din anunțul de participare nr. 119863/(...), pentru a putea să reevalueze ofertele calificate care au fost depuse în prezenta procedură, având în vedere că nu avem acces direct la oferta financiară a acestuia, pentru a putea proceda la compararea prețurilor și declararea ca și câștigătoare a ofertei cu prețul cel mai scăzut."
Față de cererea intimatei, în data de (...) a primit pe fax adresa nr. 37761 prin care S. ne-a comunicat faptul că „anunțul de participare nr. 119863/(...) a fost urmat de către enunța! de atribuire nr. 114613/(...) și nu există facilități tehnice care să permită repunerea anunțului de participare nr. 119863/(...) din stare A. în starea în DESFĂSURARE".
2. În urma acestui răspuns, prin avocat R. Pop, am revenit cu o cerere către S. comunicată acestora pe e-mail, arătând că nu solicită repunerea anunțului de participare în starea în DESFĂȘURARE, ci doar comunicarea ofertei de preț a ofertantului SC A. C. SRL pentru a putea continua procedura offline.
Ca răspuns, în data de (...) a primit pe fax de la S. adresa nr. 38124, înregistrată la intimată sub nr. 12932/(...), prin care i s-au comunicat următoarele:
„În completarea adresei nr. 37761/(...) emisă de către C. N. de M. pentru Societatea I.țională, vă comunicăm că O. T. S. NU VĂ POA TE T. I. ȚII R. LA O. DE P. O. T. E. SC A. C. SRL Î. A. A F. R. Î. DIN E. DE E. T. A P. DE L. D. NR. "9863/(...), E. CARE NU IMPLICĂ DECRIPTAREA OFERTELOR DE PREȚ DEPUSE DE O.NȚI";.
3. Deși oferta depusă de SC A. C. SRL a fost constatată ca fiind conformă de către Curtea de A. C., la acest moment intimata nu mai avem acces la oferta financiară depusă de acest operator economic până la data limită de depunere a ofertelor din motive tehnice, independente de voința acesteia.
Având în vedere toate cele arătate mai sus, intimata, în calitate de autoritate contractantă, prin C. de evaluare am constatat faptul că nu putem stabili oferta câștigătoare pe baza criteriului de atribuire "prețul cel mai scăzut" stabilit prin documentație deoarece nu avem oferta financiară a unuia dintre operatorii economici, respectiva lui SC A. C. S.
De asemenea, solicitarea unei noi oferte financiare la acel moment ar fi dus la încălcarea principiilor tratamentului egal, a transparenței și încălca promovarea concurenței între operatorii economici.
Astfel, C. de evaluare a propus anularea prezentei proceduri de achiziție publică în baza art. 209 alin. 1 lit. d din OUG 3., care prevede că "prin excepție de la prevederile art. 204, autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică, dacă ia această decizie, de regulă, înainte de data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii de atribuire și, oricum, înainte de data Î. contractului, numai în următoarele cazuri: d) abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului. "
C. a propus anularea procedurii în baza prevederilor legale mai sus arătate luând în considerare faptul ca la alin. 2 al art. 209 din același act normativ se arata ca „(2) în sensul prevederilor alin. (l) lit. d), procedura de atribuire se consideră afectată în cazul în care se Îndeplinesc, în mod cumulativ, următoarele condiții: a) în cadrul documentației de atribuire și/sau în modul de aplicare a procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni care au ca efect Î. principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. al-t); b) autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă, la rândul lor, la Î. principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f).
Față de prevederile legislative arătate mai sus, intimata prin C. de evaluare a arătat următoarele:
Cu privire la condiția prevăzută la art. 209 alin. 2 lit. a din OUC 3. aceasta este îndeplinită deoarece din motive tehnice, independente de voința acesteia, nu avea posibilitatea să obțină oferta financiară care a fost depusă de SC A. C. SRL până la data și ora limită de depunere a ofertelor, fapt care constituie o eroare ce duce la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f).
Cu privire la condiția prevăzută la art. 209 alin. 2 lit. b din OUG 3. aceasta este îndeplinită deoarece suntem în imposibilitatea de a lua orice măsuri corective, respectiv de a obține o altă ofertă financiară din partea operatorului SC A. C. SRL fără să încalce principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f).
Așadar, C. de evaluare, având la bază procesul de reevaluare desfășurat și relatat în prezentul Raport al procedurii, a hotărât ANULAREA PREZENTEI PROCEDURI în baza art. 209 alin. 1 lit. d coroborat cu art. 209 alin. 2 din OUG 3., deoarece lipsa ofertei financiare a operatorului SC A. C. SRL face imposibilă încheierea contractului, fiind în imposibilitatea obiectivă de stabilire a ofertei câștigătoare, iar orice măsură corectivă a acestui fapt ar fi dus la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 A. (2) lit. a)-f) DIN OUG 3..
C. N. de S. a C., prin decizia mai sus menționată a reținut faptul că intimata, pentru a pune în practică decizia civilă nr. 3. a C. de A. C., a solicitat operatorului S. atât reluarea procedurii prin transmiterea spre publicare a anunțului tip erată nr.
24460/(...), cât și comunicarea ofertei financiare a patentei-ofertante SC A. C. SRL în vederea continuării procedurii conform dispozițiilor hotărârii C. de A. C. prin procedură offline prin adresele subscrisei nr. 11784/(...) și nr. 12316/(...).
C. a reținut la pagina 7 din decizie și faptul că C. de M. pentru Societatea I.țională a comunicat subscrisei prin adresa nr. 37761/(...) faptul că "deoarece anunțul de participare nr. 119863/(...) a fost urmat de către anunțul de atribuire nr.
114613/(...), nu există posibilitatea an lipsa facilităților tehnice) repunerii procedurii de atribuire în stadiul "în desfășurare" din cel „atribuit";, iar prin adresa nr.
38124/(...) faptul că nu-i pot fi transmite informații cu privire la oferta de preta contestatoarei deoarece aceasta a fost respinsă încă din etapa evaluare tehnică, etapă ce nu presupune și decriptarea ofertelor de preț depuse de ofertanți."
„În aceste condiții, consiliul constată că autoritatea contractantă se află în imposibilitatea obiectivă de punere în practică a deciziei C. DE A. C. și pe cale de consecință, acțiunea sa nu putea fi al ta decât anularea procedurii";.
Plângerea formulată de către SC A. C. SRL este netemeinică și nelegală având în vedere următoarele:
1. Petenta susține faptul că intimata a încălcat dispozițiile exprese ale deciziei nr. 3568/(...) a C. de A. C. pronunțată în dosar nr. (...), pe motiv că instanța nu a constatat existența unor motive pentru anularea în întregime a procedurii, ci doar a rezultatului acesteia, reținând că oferta depusă de SC A. C. SRL este conformă și trebuie luată în considerare la stabilirea rezultatului procedurii.
Această susținere este nefondată deoarece, așa cum reiese din chiar raportul procedurii și din adresa nr. 12316/(...), intimata a luat în considerare cele reținute de către instanță, motiv pentru care a făcut demersuri în vederea aflării prețului ofertat de SC A. C. SRL și a reevaluării ofertelor.
În acest sens a transmis în data de (...) către A., prin S., erata nr. 24460 prin care a solicitat anularea anunțului de atribuire nr. 114613/(...) și repunerea în faza de evaluare a ofertelor.
În data de (...) A. a respins solicitarea intimatei arătând doar că nu poate pune în aplicare decizia de întoarcere/evaluare, îndrumându-o să solicite un punct de vedere operatorului S.
Tot în vederea obținerii prețului pentru a putea reevalua ofertele, a formulat și trimis prin fax către C. N. de M. pentru Societatea I.țională (S.) cererea nr. 12316/(...) solicitându-i să se comunice "în termen de 5 zile de la primirea prezentei pretul ofertat de către SC A. C. SRL în cadrul procedurii de achiziție publică de servicii de curățare, spălare, dezinfectare și întreținere a inventarului moale organizată de intimată la data de (...), astfel cum reiese din anunțul de participare nr. 119863/(...), pentru a putea sa reevaluam ofertele calificate care au fost depuse în prezenta procedura, având în vedere ca nu avea acces direct la oferta financiară a acestuia, pentru a putea proceda la compararea prețurilor și declararea ca și câștigătoare a ofertei cu prețul cel mai scăzut."
În data de (...) subscrisa am primit pe fax de la C. (S.) adresa nr. 37761 prin care ne comunică faptul că "anunțul de participare nr. 119863/(...) a fost urmat de către anunțul de atribuire nr. 114613/(...) și nu exista facilități tehnice care sa permită repunerea anunțului de participare nr. 119863/(...) din starea A. în starea în DESFASURARE"
În data de (...) și respectiv (...) subscrisa am recomunicat prin e-mail operatorului C. (S.) solicitarea mai sus arătată, comunicându-i faptul că nu dorește repunerea anunțului de participare din starea atribuit în starea în desfășurare, ci să îi comunice prețul ofertei depuse de către SC A. C. SRL pentru a reevalua ofertele prin procedură offline.
În urma corespondenței transmise în mod electronic în data de (...) intimata a primit pe fax de la C. (S.) adresa nr. 38124/(...) prin care ne comunică faptul că "operatorul S. nu va poate transmite informații referitoare la oferta de preț a operatorului economic SC A. C. SRL întrucât acesta a fost respins încă din etapa de evaluare tehnica a procedurii de licitație deschisa nr. 119863/(...), etapa care nu implica decriptarea ofertelor de preț depuse de ofertanți."
Având în vedere toate cele arătate mai sus, este netemeinică și nelegală susținerea petentei prin care arată că a încălcat decizia instanței și a anulat procedura în mod nelegal.
2. De asemenea, sunt netemeinice și susținerile petentei prin care arată că intimata a încălcat dispozițiile art. 201 din OUG 3.. arătând că motivele invocate de aceasta pentru anularea procedurii au fost vădit nefondate, motivând că atât C. cât și Curtea de A. C. a făcut referiri la oferta lor financiară.
Petenta în mod netemeinic susține și faptul că intimata avea obligația să procedeze conform art. 201 alin. 1 din Ordonanță și să le solicite clarificări fără să creeze vreun dezavantaj, oferta lor fiind cunoscută.
Așadar, atât în decizia C., cât și în decizia C. de A. C. mențiunile cu privire la oferta financiară sunt făcute doar în raport cu cele arătate însăși de contestatoare, atât în contestație, cât și în plângerea împotriva deciziei C..
Astfel, în cele două decizii sumele presupuse a fi cuprinse în oferta financiară sunt menționate doar la partea unde se reiterează susținerile proprii ale petentei, aceste sume nefiind reținute nici de către cnsc și nici de către instaniă.
De asemenea, în ceea ce privește cuprinsul art. 201 alin. 1 din OUG 3., aici se arată că „Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate";.
Or, în cazul de față intimata deja a luat în considerare cele reținute de Curtea de A. C. și a considerat oferta ca fiind conformă, drept pentru care nu mai era necesară aplicabilitatea art. 201 din Ordonanță.
Mai mult decât atât, oferta financiară nu poate fi considerată prin niciun fel de interpretare ca fiind un criteriu de calificare și selecție!!!
De asemenea, susținerea contestatoare prin care arată că oferta sa financiară era deja cunoscută, iar o solicitare de clarificări în privința ei nu ar fi creat un dezavantaj față de ceilalți ofertanți este neadevărată.
Simpla menționare C. și de către instanță a faptului că însăși petenta a arătat care e oferta sa financiară nu poate să conducă la ideea irefutabilă că oferta financiară depusă de contestatoare în termenul legal pe S. este identică cu ceea ce însăși ea susține prin contestație și plângere.
În acest sens, intimata a făcut toate demersurile posibile în vederea aflării ofertei financiare de puse de contestatoare, așa cum rezultă din adresele subscrisei am arătate mai sus, și anume:
- anunțul de tip erată nr. 24460/(...) la anunțul de atribuire nr.
114613/(...),
- cererea către C. (S.) nr. 11787/(...),
- cererea către C. (S.) nr. 12316/(...),
- cererea către C. (S.) formulată de R. Pop în (...) prin poștă electronică,
- cererea către C. (S.) formulată de R. Pop în (...) prin poștă electronică,
Conform răspunsurilor primite de intimată, atât de la A. cât și de la C. (S.), anunțul de participare nr. 119863/(...) nu mai poate fi trecut din starea de atribuit în starea în desfășurare, iar datorită acestui fapt și deoarece oferta de preț a petentei SC A. C. SRL nu a fost decriptată la momentul în care anunțul de participare era în starea în desfășurare, la acest ". nu se mai poate decripta această ofertă pentru a ni se pune la dispoziție.
De asemenea, și C.-ul, la pagina 8 din decizie a arătat faptul că "contrar susținerilor autoarei contestației, reevaluarea ofertelor nu se poate realiza în baza propriilor susțineri ale acesteia la oferta de preț înaintată, ci doar în baza unei oferte ferme, depusă până la data limită stabilită prin documentația de atribuire", iar intimata se află în "imposibilitatea solicitării de clarificări asupra propunerii financiare a contestatoarei, dispozițiile ar!. 78 din HC 925/2006 nefiind aplicabile, în caz contrar documentul ce ar fi fost depus ca răspuns la clarificări nu ar fi avut caracter informativ de clarificare ori de confirmare deoarece, în fapt, (n.n. autoritatea contractantă) nu a avut cunoștință de oferta financiară a contestatoarei."
Tot la pagina 8 din decizie C. a arătat și că în condițiile în care intimata ar fi acceptat depunerea ofertei financiare la acest moment. în altă modalitate decât online, ar fi încălcat principiile care stau la baza achizițiilor publice stipulate la art. 2 alin. 2 din OUG 3., "Îndeosebi cel al tratamentului egal și al nediscriminării. Avantajul creat astfel contestatoarei ar fi fost unul real, deoarece niciun document aflat la dosarul cauzei nu poate confirma existența ofertei de preț susținute de contestatoare".
Astfel, aceasta este în imposibilitatea obiectivă de a primi această ofertă de la autoritățile legale care o dețin, motiv pentru care nu avea posibilitatea legală de a reevalua ofertele pe care le-am declarat conforme inițial și după decizia C. de A. C. fără ca prin măsurile adoptate să Î.lcăm principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)- f).
3. Cu privire la susținerile petentei prin care arată că intimata a anulat procedura deși la data respectivă temeiul legal invocat nu mai era în vigoare sunt nefondate având în vedere următoarele:
Intimata a arătat atât în raportul procedurii, cât și în comunicarea rezultatului procedurii atât numărul articolului invocat cât și conținutul efectiv al textului de lege pe care își întemeiază anularea procedurii.
Petenta în mod eronat susține că „indicarea unui temei de drept inexistent la data emiterii scriptului ... este un argument suficient pentru anularea acestui act" și că "indiferent dacă avea în vedere dispozițiile art. 209 anterior modificării textului prin L. nr. 2. ori dispozițiile actuale ... se poate observa cu ușurință că nu sunt îndeplinite condițiile ori situațiile prevăzute la acest articol ...";.
Astfel, cu toate că art. 209 din OUG 3. a fost modificat prin punctul 25. din L.
2., textul de lege invocat a fost menținut.
Așadar, la art. 209 alin. 1 lit. d se arătau următoarele "Art. 209. - (1) Prin excepție de la prevederile art. 204, autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică, dacă ia această decizie, de regulă, înainte de data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii de atribuire și, oricum, înainte de data încheierii contractului, numai în următoarele cazuri: d) abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului."
În urma modificării art. 209 legiuitorul arată următoarele "Art. 209. - (1)
Autoritatea contractantă are obligația de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică în următoarele cazuri: c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului. "
Astfel, în primul rând ceea ce inițial era un drept al autorității contractante a fost modificat de legiuitor ca fiind de fapt o obligație, iar fosta literă d a art. 209 alin.
1 a devenit în urma modificării litera c, conținutul textului de lege fiind identic, respectiv "dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului."
De asemenea, în ceea ce privește cele două condiții cuprinse la art. 209 alin. 2 lit. a și b din Ordonanță, care trebuiau să fie îndeplinite în mod cumulativ, au fost cuprinse în urma modificării legislative în art. 209 alin. 4 lit. b din OUC 3..
Astfel, vechiul text de lege arăta că " (2) în sensul prevederilor alin. (1) lit. d), procedura de atribuire se consideră afectată în cazul în care se Îndeplinesc, în mod cumulativ, următoarele condiții: a) în cadrul documentației de atribuire și/sau în modul de aplicare a procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni care au ca efect încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. al-t); b) autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă, la rândul lor, la Î. principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f)."
În urma modificării art. 209 din OUC 3., la alin. 4 legiuitorul arată următoarele
„(4) în sensul prevederilor alin. (1) lit. c), prin abateri grave de la prevederile legislative se înțelege; b) pe parcursul analizei, evaluării și/sau finalizării procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la Î. principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f)."
Astfel, având în vedere că intimata a reiterat integral textele de lege în baza cărora au fost nevoiți să anuleze procedura, iar aceste texte de lege sunt cuprinse în urma modificării, subscrisa încadrându-ne exact în condițiile solicitate de lege pentru anularea procedurii, mai mult decât atât, anularea în cazul de față devenind chiar o obligație, aceasta consideră că decizia de anulare a prezentei proceduri este legală și fondată.
Totodată, față de susținerea petentei "că este imposibil să nu se poată stabili conținutul unor informații transmise pe S. de pe un calculator" subliniem faptul că subscrisa am făcut toate demersurile posibile pentru aflarea acestor informații, iar imposibilitatea aflării informațiilor în cauză este comunicată chiar de către operatorul
S. prin adresa nr. 38124/(...), existentă la dosarul C., și nu de intimată.
Cu privire la cererea petentei ca instanța să solicite de la operatorul S. oferta financiară depusă de aceasta și față de susținerea sa prin care arată că a solicitat C.ui ca acesta din urmă să facă demersurile necesare pentru ca operatorul S. să-i pună la dispoziție oferta financiară, iar C. nu a solicitat această ofertă, arătă că aceste cereri și demersuri solicitate de petentă, atât consiliului, cât și instanței prin prezenta plângere, nu sunt utile prezentei cauze deoarece ele au fost făcute de la de intimată anterior anulării procedurii de atribuire.
Față de susținerea petentei prin care arată că nu există un temei legal care ar împiedica C. sau instanța de judecată de a primi oferta de preț de la operatorul S. arătă că imposibilitatea transmiterii acestor informații de către operatorul S. nu a fost motivată pe lipsa unui temei legal, ci pe faptul că din punct de vedere tehnic oferta financiară depusă de petentă nu poate fi decriptată la acest moment.
Așadar, este indiferent dacă cererea formulată către operatorul S. (C. N. de M. pentru Societatea I.țională) ar fi fost transmisă de către C., instanța de judecată, ori de către autoritatea contractantă, imposibilitatea de accesare a ofertei financiare depusă de către petentă este una de ordin tehnic și care nu poate fi soluționată prin modificarea titularului cererii de punere la dispoziție a datelor.
Petenta în mod netemeinic susține și faptul că nici intimata și nici C. prin decizia sa nu a arătat care este eroarea în aplicarea procedurii de atribuire deoarece, atât intimata prin comunicarea rezultatului procedurii, cât și consiliul prin decizie, am arătat că în urma demersurilor efectuate la operatorul S. în vederea comunicării ofertei financiare depuse de către petentă acesta din urmă de-a comunicat prin adresa nr. 3..12.201 că "operatorul S. nu vă poate transmite informații referitoare la oferta de preț a operatorului economic SC A. C. SRL întrucât acesta a fost respins încă din etapa de evaluare tehnică a procedurii de licitație deschisă nr. 119863/(...), etapă care nu implică decriptarea ofertelor de preț depuse de ofertanți", iar anterior prin adresa nr. 37761 același operator S. ne comunică faptul că "anunțul de participare nr. 119863/(...) a fost urmat de către anunțul de atribuire nr. 114613/(...) și nu există facilități tehnice care să permită repunerea anunțului de participare nr.
119863/(...) din starea a atribuit în starea în desfășurare"
Astfel, atât intimata, cât și C. au arătat că eroarea în aplicarea procedurii de atribuire o constituie imposibilitatea obiectivă de a afla oferta financiară depusă de către petentă până la data limită de depunere a ofertelor stabilită prin documentația de atribuire.
4. Totodată, este nefondată și susținerea petentei prin care arată că anularea procedurii încalcă dispozițiile art. 2 alin. 2 lit. a, d, e și f din OUG 3. deoarece: a - oferta sa financiară este deja cunoscută, b - anularea procedurii contravine prevederilor legale, neexistând vreun temei legal care să permită anularea procedurii din „pretinsa imposibilitate tehnică de a cunoaște conținutul ofertei financiare depuse de SC A. C. S. și c - măsura anulării procedurii are scopul de a nu da posibilitatea ofertei petentei de a fi declarată câștigătoare. a - În mod neadevărat petenta susține că oferta sa financiară este cunoscută deoarece, așa cum am menționat mai sus și cum a reținut și C. la paginile 7-8 din decizia sa, aceasta nu a fost decriptată de către operatorul C. (S.), iar singurele mențiuni cu privire la prețul ofertat și valoarea totală a ofertei sunt doar cele făcute de însăși patenta-contestatoare, mențiuni care nu au fost avute în vedere la pronunțarea soluțiilor nici de către C. și nici de către Curtea de A. C. b - Așa cum a arătat și anterior, intimata a făcut toate demersurile posibile în vederea aflării ofertei financiare depusă de petentă, însă aceasta este criptată și operatorul C. (S.) nu poate să mai decripteze această ofertă deoarece anunțul de participare nr. 119863/(...) nu mai poate fi trecut din starea de A. în starea în DESFĂȘURARE, iar decriptarea acestei oferte nu e posibilă decât dacă anunțul de participare ar fi în starea în DESFĂȘURARE, aceasta fiind imposibilitatea tehnică de a cunoaște conținutul ofertei financiare depuse de SC A. C. S. c - Intimata nu a favorizat în niciun fel niciun operator economic, iar toate demersurile care au fost făcute în prezenta procedură au avut drept scop respectarea prevederilor legale și a principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică cuprinse în art. 2 alin. 2 din OUC 3..
Mai mult decât atât, în condițiile în care răspunsul operatorului C. (S.) cu privire la oferta financiară depusă de SC A. C. SRL a fost în sensul că aceasta este criptată și nu poate să i-o pună la dispoziție, dacă intimata ar fi solicitat o nouă ofertă financiară ar fi dus la încălcarea principiilor tratamentului egal, a transparentei și încalcă promovarea concurentei intre operatorii economici, acest lucru fiind arătat și de către C. în decizia atacată prin prezenta plângere, la pagina 8.
Față de solicitarea în probațiune a petentei de efectuarea unei expertize informatice, intimata se opune unei astfel de expertize având în vedere că la art. 283. alin. 2 și 3 din OUG 3. se prevede că plângerea va fi soluționată în complet format din
3 judecători și se soluționează potrivit dispozițiilor art. 304/1 din Codul de procedură civilă.
Raportat la aceste prevederi legale reiese faptul că plângerea este asimilată căii de atac a recursului.
Astfel, conform art. 305 din codul de procedură civilă în fața instanței de recurs nu se pot produce probe noi, cu excepția înscrisurilor, care se pot depune doar până la închiderea dezbaterilor.
Or, efectuarea unei expertize informatice nu a fost solicitată în fond, respectiv în fața C., drept pentru care aceste lămuriri reprezintă cererii noi în probațiune care nu pot fi admise în recurs, așa cum se prevede la art. 305 C. mai sus arătat.
Având în vedere toate cele arătate mai sus, intimata solicită respingerea plângerii formulată de ofertantul-contestator SC A. C. SRL împotriva Deciziei C. nr.
2./(...) ca netemeinică și nelegală, să mențineți decizia anterior arătată cu consecința anulării procedurii de către autoritatea contractantă.
În drept: a invocat dispozițiile OUG nr. 3. și ale HG nr. 925/2006, art. 3041 C., orice alte prevederi legale invocate în cuprinsul prezentei întâmpinări.
Analizând plângerea prin prisma motivelor de invocate și a apărărilor formulate, Curtea reține următoarele:
Curtea a procedat la verificarea legalității și temeiniciei deciziei pronunțate de
C. și a reținut că aceasta este legală și temeinică, motivele invocate de petenta contestatoare nefiind întemeiate.
Astfel, starea de fapt reținută de C. s-a baza pe probele administrate și nu a fost de altfel contestată de petentă.
Concluzia C.ui conform căreia autoritatea contractantă se află în imposibilitatea obiectivă de a pune în aplicarea decizia C. de A. C. este corectă.
În acest context, efectul acestei constatări a condus la reținerea că soluția de anulare a procedurii de atribuire în baza dispozițiilor art. 209 alin. 1 lit. c) și alin. 4 lit. b) din OUG nr. 3. în forma în vigoare la data pronunțării deciziei.
Această stare de drept s-a confirmat și în faza judecătorească de soluționare a plângerii, instanța făcând demersuri pe lângă autoritatea de resort să facă posibilă decriptarea ofertei depuse în procedură de către petentă dar din motive tehnice străine de voința autorității contractante nu a fost posibilă comunicarea unei atari oferte.
Curtea reține că potrivit dispozițiilor art. 209 alin. 1 lit. c) din OUG nr. 3. autoritatea contractantă are obligația de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică în următoarele cazuri: acă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului sau este imposibilă încheierea contractului.
De asemenea, conform art. 209 alin. 4 lit. b) din aceeași ordonanță de urgență, prin abateri grave de la prevederile legislative se înțelege împrejurarea că pe parcursul analizei, evaluării și/sau finalizării procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f).
Deși petenta susține că aceste dispoziții legale nu pot fi reținute ca temei legal pentru anularea procedurii Curtea în consens cu C. constată că la data anulării procedurii autoritatea contractantă a constatat că nu se poate în mod obiectiv afla în posesia ofertei financiare a petentei.
Și este așa deoarece, sistemul S. nu mai permite accesul la oferta financiară depusă de un ofertant a cărei ofertă a fost anterior declarată inadmisibilă, așa cum rezultă din interpretarea dispozițiilor art. 22 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 1..
În lipsa ofertei financiare depusă și înregistrată în S. de către petentă, autoritatea contractantă nu avea altă posibilitate de a accede la oferta financiară, aceasta evaluare neputându-se realiza pe baza propriilor susțineri sau pe baza unei proceduri de refacere a ofertei financiare fără nicio posibilitate de certificare a exactității acesteia cu cea inițială, originală.
Pe de altă parte, așa cum a reținut corect și C. acceptarea depunerii ofertei financiare în altă modalitate decât cea agreată la începutul procedurii (on line) ar conduce la încălcarea principiilor care stau la baza derulării procedurii de achiziție publică evidențiate expres de art. 2 alin. 2 din OUG nr. 3. dintre care se detașează principiul tratamentului egal și principiul nediscriminării.
În acest context autoritatea contractantă este în imposibilitatea de a lua orice alte măsuri corective, respectiv de a obține o altă ofertă financiară din partea petentei, mai ales că criteriul de selecție agreat în procedură este oferta cu cel mai scăzut preț.
Față de cele ce precedă, Curtea reține că petentei nu i se poate reproșa că ar fi încălcat dispozițiile date de instanța de control judiciar consemnate în decizia nr. 3568/(...) câtă vreme s-a probat că a fost în imposibilitatea obiectivă de a relua procedura.
Prin aceasta Curtea de față nu neagă soluția pronunțată în decizia precitată însă valorificarea acesteia va trebui făcută pe altă cale decât pe calea reluării procedurii, mai precis petente poate evalua dacă prin jocul procedurii a suferit un prejudiciu derivat din stabilirea ca conformă a ofertei sale însă a for imposibilă valorificarea ofertei în cadrul unei noi proceduri.
Așa cum s-a relevat anterior autoritatea contractantă nu era în măsură să solicite clarificări de la petentă privind oferta financiară deoarece accesul la oferta financiară a fost blocat iar stabilirea datelor din oferta financiară pe alte coordonate nu se poate face decât cu încălcarea principiilor prevăzute de lege și antamate mai sus, încât din această perspectivă autoritatea contractantă nu a încălcat dispozițiile art. 201 din OUG nr. 3..
Nici critica, privind anularea procedurii pe inexistența unui temei legal nu este fondată, textele legale în baza cărora s-a dispus măsura sunt identice ca și conținut însă au suferit modificări de numerotare având în vedere incidența art. unic pct. 25 din L. nr. 279 din 7 decembrie 2011 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a G. nr. 3. privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.
Și este așa deoarece textul anterior de la alin. 1 lit. d) a art. 209 a fost reluat în forma existentă la alin. 1 lit. c) a art. 209 iar textul alin. 2 al aceluiași text legal se regăsește la alin. 4 din noua formă cu deosebirea că anterior autoritatea contractantă era în drept să dispună măsura anulării procedurii iar începând cu intrarea în vigoare a modificărilor aduse prin L. nr. 2..
Față de cele ce precedă, Curtea urmează ca în temeiul art. 285 alin. 4 din OUG nr. 3. să respingă ca nefondată plângerea menținând în tot decizia C.ui.
Deși reprezentantul autorității contractante a solicitat obligarea petentei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de judecarea plângerii, Curtea nu va încuviința o atare cerere deoarece acesta nu a făcut dovada cheltuielilor suportate în faza procesuală a plângerii. Necesitatea probei rezultă în mod indubitabil din interpretarea dispozițiilor art. 274 alin. 2 teza ultimă C.pr.civ.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII DECIDE
Respinge plângerea formulată de SC A. C. SRL cu sediul în C.-N., C. D. nr.78, Bl.Y 13, ap.58. jud.C. împotriva deciziei nr. 2. din (...) pronunțată în dosarul C. N. de S. a C., pe care o menține în întregime.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 21 iunie 2012.
{ F. |
PREȘEDINTE, R.-R. D. | JUDECĂTOR, L. U. | JUDECĂTOR, M. D. |
GREFIER, M. T. |
}
Red.L.U./Dact.S.M
2 ex./(...)
