Decizia nr. 6701/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
Dosar nr. (...)
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
D. CIVILĂ Nr. 6701/2012
Ședința la 14 S. 2012
Completul compus din:
PREȘEDINTE G.-A. N.
Judecător S. Al H.
Judecător M. B.
Grefier A. B.
S-a luat în examinare - în vederea pronunțării - plângerea formulată de către petentul C. J. S. în contradictoriu cu intimat SC V. SRL, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice decizia nr. 1881/2012/C(...) emisă de C.
Dezbaterea pe fond a cauzei a avut loc în ședința publică din 7 septembrie 2012, mersul dezbaterilor și concluziile părților fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, pronunțarea fiind amânată pentru data de (...) și, ulterior, pentru termenul de azi.
CURTEA
Prin decizia nr. 1881/202 C10. din (...) adoptată de CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR s-a admis contestatia formulată SC V. SRL în contradictoriu cu C. J. S.
S-a dispus anularea raportului procedurii nr. 5570/(...) și a tuturor actelor subsecvente acestuia.
S-a dispus reluarea procedurii de atribuire, după efectuarea celor mai sus dispuse, de la etapa stabilirii ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile
(inclusiv oferta depusă de SC V. SRL), conform criteriului de atribuire stabilit
În documentația de atribuire, potrivit motivării prezentei.
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:
C. J. S., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de
"cerere de oferte" online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect "C. asfaltic pe drumul județean DJ 1., KM 0+000- 12+
1. DN 1F - A.", cod CPV 45233223-8. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat În SEAP invitația de participare nr.
325860/(...), criteriul de atribuire stabilit fiind "prețul cel mai scăzut".
În Procesul-verbal de deschidere a ofertelor nr. 5060/(...), s-a consemnat, depunerea a 5 oferte, documentele de calificare și ofertele tehnice aferente acestora.
În Raportul procedurii nr. 5570/(...), comisia de evaluare a consemnat, respingerea a două oferte precum și clasarea pe locul 1 și declararea ca fiind câștigătoarea procedurii a ofertei depusă de SC D. C. S.
Împotriva adresei nr. 5576/(...) reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire SC V. SRL a formulat contestația ce formează obiectul dosarului În cauză.
În primul rând, C. a reținut În soluționare faptul că În fișa de date a achiziției pct. I..3.a) "Capacitatea tehnică și/sau profesională - Informații
și/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate - Cerința nr. 2",s-a solicitat prezentarea " listei cu personalul responsabil cu Îndeplinirea contractului de lucrări și informații referitoare la studiile, pregătirea profesională, calificarea personalului responsabil ( ... ), 1 coordonator de proiect - inginer/subinginer <căi ferate drumuri și poduri> - absolvent de studii superioare În specializarea <căi ferate, drumuri si poduri>
- experiența generală în domeniul studiilor 5 ani, - experiență profesionala specifică în coordonarea a cel puțin unui contract de investiții similare".
De asemenea, s-a reținut faptul că ofertantul contestator, SC V. SRL, a nominalizat, pentru această funcție pe d-na C. M., depunând la dosar CV-ul, contractul de muncă, diploma de studii, extrasul REVISAL, angajamentul de participare, declarația de exclusivitate a persoanei nominalizate și recomandarea beneficiarului pentru lucrarea nominalizată.
Totodată s-a reținut în soluționare faptul că în urma solicitării de clarificări (adresa nr. 5193/(...)), prin care autoritatea contractantă a solicitat "prezentarea de documente relevante (contracte/recomandări/Procese verbale de recepție) pentru dovedirea experienței specifice solicitate pentru coordonator de proiect", prin adresa nr. 316/(...), SC V. SRL a transmis contractul de lucrări nr. 7679/(...) (Încheiat cu C. J. S.) și procesul verbal de recepție la terminarea lucrărilor nr. 3414/(...) (emis de C. J. S.).
Analizând aceste documente prezentate de SC V. SRL în vederea demonstrării experienței specifice solicitate (coordonarea a cel puțin unui contract de investiții similare) pentru coordonator de proiect, C. a constatat următoarele:
1. D-na ing. C. M.:
- are o experiență generală de peste 25 de ani în specialitatea solicitată;
- este angajată la SC V. SRL în funcția "inginer drumuri și poduri
(cod.2.)" din data de (...);
Prin urmare participarea acesteia la realizarea contractului nr. 7679/(...)
(încheiat cu C. J. S.) este perfect plauzibilă .
Faptul că ofertantul SC V. SRL nu a nominalizat-o ca "persoană responsabilă" în cadrul anexei 2, în momentul ofertării (în anul 2007), nu are nicio relevanță, deoarece la procedura respectivă (reabilitare și modernizare drumuri județene, jud. S. - covoare asfaltice) în urma căreia s-a încheiat contractul de lucrări nr. 7679/(...) (încheiat cu C. J. S.), nu a fost solicitată nominalizarea unei persoane responsabile " coordonator de proiect".
Mai mult decât atât, C. a constatat faptul că, oferta depusă de SC GP S.
P. SRL a fost declarată conformă, care la o solicitare identică (adresa nr.
5191/(...)) a prezentat recomandarea antreprenorului general SC PORR C.
SRL, pentru dl. Ing. B. I. "coordonator lucrare", deși SC GP Săgeafa P. SRL a participat ca subcontractant la executarea contractului nominalizat, "Stație de bioremediere și drumurile de acces conexe Suplacu de B." (beneficiar OMV PETROM SA) și a prezentat procesul verbal de recepție la terminarea lucrărilor nr. 835/(...), încheiat cu anterprenorul general (SC PORR C. SRL), deși în art. 5.5. din contractul de subantrepriză s-a precizat faptul că "recepția calității și finalizarea lucrărilor se vor supune procedurilor de verificare și recepție prevăzute în contractul dintre Antreprenor și Beneficiarul lucrării - OMV PETROM SA".
Prin urmare, în condițiile în care "recomandarea" doamnei ing. C. M. vine tot din partea antreprenorului general al lucrării și nu din partea beneficiarului, C. a constatat faptul că, prin respingerea ofertei depuse de SC V. SRL, autoritatea contractantă a încălcat grav principiile nediscriminării și al tratamentului egal, consacrate În art. 2 alin. 2 lit. a) și lit.b) din O.U.G. nr.3., cu modificările și completările ulterioare.
Totodată, C. nu poate reține ca Î. afirmația autorității contractante
(înserată În cadrul raportului procedurii !) referitoare la "discuția cu diriginții" privitoare la neimplicarea doamnei C. M. la realizarea contractului, deoarece, pe de o parte, nu există la dosar niciun document care să ateste acest fapt, pe de altă parte implicarea coordonatorului de proiect nu necesită, neapărat contact direct și nemijlocit cu toți diriginții de șantier.
În consecință, având în vedere faptul că ofertantul contestator a prezentat toate documentele (posibil de prezentat) în vederea demonstrării experienței specifice solicitate pentru coordonator de proiect, respingerea ofertei depuse de SC V. SRL ca neconformă este nelegală, în cauză nefiind aplicabile dispozițiile art.79 alin.(l) din H.G. nr.925/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 278 alin. (2) din O.U.G. nr.3., cu modificările și completările ulterioare, C. a admis contestatia formulată de către SC V. SRL în contradictoriu cu C. J. S. și a dispus anularea raportului procedurii nr. 5570/(...) și a tuturor actelor subsecvente acestuia.
În temeiul dispozițiilor art. 278 alin. (4) și alin. (6) din O.U.G. nr.3., cu modificările și completările ulterioare, C. a dispus reluarea procedurii de atribuire, după efectuarea celor mai sus dispuse, de la etapa stabilirii ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile (inclusiv oferta depusă de SC V. SRL), conform criteriului de atribuire stabilit în documentația de atribuire și a motivării prezentei, În termen de 10 zile de la comunicare.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere autoritatea contractantă C. J. S., solicitând anularea acestei decizii ca fiind netemeinică și nelegală și, pe cale de consecință respingerea contestației formulate de SC V. S.
În motivare s-a arătat că:
În conformitate cu precizările din fișa de date de la pct. 111.2.3 a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala Informații si/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate, Cerința nr. 2, s-a solicitat ofertanților prezentarea listei cu personalul responsabil cu îndeplinirea contractului de lucrări și informații referitoare la studiile, pregătirea profesionala și calificarea acestui personal.
Pentru persoana desemnată ca și coordonator de proiect, ofertanții trebuie să prezinte documente din care să rezulte îndeplinirea următoarelor cerințe:
- inginer/subinginer "cai ferate drumuri si poduri" - absolvent de studii superioare in specializarea "cai ferate, drumuri si poduri" ;
- experiența generală în domeniul studiilor- 5 ani;
- experientă profesionala specifica in coordonarea a cel putin unui contract de investitii similare.
Conform ofertei depuse de SC V. SRL, persoana desemnată În calitate de coordonator de proiect este doamna C. M..
După cum se poate observa din cerințele fisei de date, ofertantul trebuia să depună documente din care să rezulte indubitabil faptul că această persoană A COORDONAT cel putin un contract de investitii similare.
Din actele prezentate rezultă că d-na C. M. este angajat al societății din
(...), îndeplinește condițiile de studii și experiență generală însă nu rezultă faptul că în contractul de lucrări nr.7679/(...) încheiat de SC V. cu C. J. S. ar fi avut calitatea de coordonator de proiect.
Este desigur plauzibil faptul că orice angajat al unui operator economic poate fi implicat mai sau mai puțin, prin natura sarcinilor sale de serviciu, în realizarea obligațiilor contractuale ale angajatorului, însă sarcina de a coordona un anumit proiect nu poate fi presupusă sau dedusă din simpla calitate de angajat.
Prin urmare argumentul contestatoarei, retinut de C., conform căruia d- na C. M. a participat la realizarea contractului mai sus amintit În virtutea faptului că este angajată a societătii din data de (...) nu este de natură a demonstra experientă profesionala specifica in coordonarea acestui proiect.
Mai mult, pentru a reține încălcarea principiilor nediscriminării și tratamentului egal, C. face vorbire despre "recomandarea" d-nei C. M. de către "antreprenorul general" al lucrării ce face obiectul contractului nr.7679/(...).
În privința acestei recomandări care, conform antetului aparține beneficiarului contractului și nu antreprenorului general al lucrării, cum greșit reține C., face următoarele precizări:
- nu are număr de înregistrare de la emitent, respectiv C. J. S. și nu este semnată de reprezentantul legal al acestuia, respectiv de P. C. J. S.
Prin urmare acest document nu are valoare juridică.
- nu în ultimul rând, recomandarea se referă la SC V. SRL și nu la d-na
C. M., cum eronat menționează C.
Având în vedere aceste aspecte recomandarea depusă de contestatoare nu poate fi comparată cu recomandarea depusă de ofertantul SC GP S. SRL, întrucât acesta din urmă, spre deosebire de recomandarea contestatoarei, este nominală.
În consecință recomandarea depusă de ofertantul contestator nu poate sustine experientă profesionala specifica în coordonarea a cel putin unui contract de investitii similare, a doamnei C. M..
În concluzie, din toate documentele depuse de ofertantul contestator nu rezultă, așa cum corect s-a precizat în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, îndeplinirea de către coordonatorul de proiect propus, a cerințelor solicitate prin fișa de date a achiziției, motiv pentru care oferta este neconformă.
Pentru motivele arătate prin prezenta plângere precum și cele expuse în punctul de vedere depus la dosarul C., solicită anularea deciziei nr. nr.1881/2012/C 10. din (...) și, pe cale de consecință, respingerea contestației formulate de SC V. SRL împotriva adresei nr.5576/(...) emise de C. J. S.
Prin întâmpinare, intimata SC V. SRL a solicitat respingerea plângerii formulate.
Analizând plângerea prin prisma motivelor invocate, Curtea constată următoarele:
În fapt, Județul S., prin C. J. S., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de cerere de oferte privind atribuirea contractului de lucrări având ca obiect: "C. A. PE D. J. DJ 1., KM 0+000-12+1. DN 1F- A." prin publicarea în S. E. de A. P. a invitației de participare nr. 325860/(...), în urma căreia au fost depuse 5) oferte.
Prin adresa nr.5576/06.06.20 12, ofertantei SC V. SRL i se aduce la cunoștință rezultatul procedurii de evaluare a ofertelor, în urma căruia oferta sa a fost declarată neconformă, pentru neîndeplinirea cerinței prevăzute la pct. I..3 a) din fișa de date a achiziției, respectiv lipsa documentelor care să ateste experientă profesionala specifica in coordonarea a cel puțin unui contract de investiții similare de către persoana desemnată ca și coordonator de proiect, doamna C. M..
Împotriva acestei comunicări SC V. SRL a formulat contestație care a fost admisă prin D. C. nr.1881/2012/C I 0. din (...).
Pentru a pronunța această soluție C. reține că s-au încălcat principiile nediscriminării și tratamentului egal consacrate de OUG 3. întrucât ofertantul contestator a prezentat toate documentele "posibil de prezentat" în vederea demonstrării experienței specifice pentru coordonatorul de proiect.
Prin plângerea formulată, autoritatea contractantă critică această abordare, relevând că soluția pronunțată este nelegală, îndeplinirea criteriului impus prin fișa de date a achiziției neputând fi dedusă din prezumții de genul celor la care a apelat C. pentru a aprecia în sensul temeiniciei contestației.
Curtea reține ca relevant pentru soluționarea cauzei faptul că în fișa de date a achiziției pct. I..3.a) "Capacitatea tehnică și/sau profesională -
Informații și/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate - Cerința nr. 2", s-a solicitat prezentarea "listei cu personalul responsabil cu îndeplinirea contractului de lucrări și informații referitoare la studiile, pregătirea profesională, calificarea personalului responsabil ( ... ), 1: coordonator de proiect - inginer/subinginer „căi ferate drumuri și poduri"; - absolvent de studii superioare în specializarea „căi ferate, drumuri si poduri"; - experiența generală în domeniul studiilor 5 ani, - experiență profesionala specifică în coordonarea a cel puțin unui contract de investiții similare".
De asemenea, s-a reținut faptul că ofertantul contestator, SC V. SRL, a nominalizat, pentru această funcție pe d-na C. M., depunând la odată cu oferta CV-ul, contractul de muncă, diploma de studii, extrasul REVISAL, angajamentul de participare, declarația de exclusivitate a persoanei nominalizate și recomandarea beneficiarului pentru lucrarea nominalizată.
Totodată, în urma solicitării de clarificări (adresa nr. 5193/(...)), prin care autoritatea contractantă a solicitat "prezentarea de documente relevante
(contracte/recomandări/Procese verbale de recepție) pentru dovedirea experienței specifice solicitate pentru coordonator de proiect", prin adresa nr.
316/(...), SC V. SRL a transmis contractul de lucrări nr. 7679/(...) (încheiat cu C. J. S.) și procesul verbal de recepție la terminarea lucrărilor nr. 3414/(...) (emis de C. J. S.).
Instanța ia act de faptul că singura chestiune asupra căreia a fost chemat să se pronunțe C. este cea referitoare la îndeplinirea, de către persoana nominalizată din partea intimatei, a condiției referitoare la coordonarea a cel puțin unui contract de investiții similare, cu privire la celelalte cerințe impuse, neexistând divergențe între părți.
În acest context, Curtea constată că soluția atacată este greșită, din perspectiva faptului că a considerat oferta contestatoarei ca fiind conformă, inclusiv din această perspectivă, pe baza unor prezumții simple, deduse din împrejurări care nu au reușit să convingă și instanța asupra caracterului întemeiat al lor.
Astfel, petenta arată în mod corect că din actele prezentate rezultă că d- na C. M. este angajat al societății din (...), îndeplinește condițiile de studii și experiență generală, însă nu rezultă faptul că în contractul de lucrări nr.7679/(...) încheiat de SC V. cu C. J. S. ar fi avut calitatea de coordonator de proiect.
Este desigur plauzibil faptul că orice angajat al unui operator economic poate fi implicat mai sau mai puțin, prin natura sarcinilor sale de serviciu, în realizarea obligațiilor contractuale ale angajatorului, însă sarcina de a coordona un anumit proiect nu poate fi presupusă sau dedusă din simpla calitate de angajat.
Prin urmare argumentul contestatoarei, reținut de C., conform căruia d- na C. M. a participat la realizarea contractului mai sus amintit în virtutea faptului că este angajată a societății din data de (...) nu este de natură a demonstra experiența profesională specifică în coordonarea acestui proiect.
Mai mult, pentru a reține încălcarea principiilor nediscriminării și tratamentului egal, C. face vorbire despre "recomandarea" d-nei C. M. de către "antreprenorul general" al lucrării ce face obiectul contractului nr. 7679/(...), însă petenta relevă cu temei că ea aparține beneficiarului contractului și nu antreprenorului general al lucrării, cum greșit reține C.
În plus, orice referire la nesocotirea acestor principii, nu poate fi acceptată în susținerea soluției date de către C., din moment ce recomandarea depusă de ofertantul SC GP S. SRL, spre deosebire de recomandarea contestatoarei, este nominală, iar verificarea modului în care autoritatea contractantă a realizat analiza acestui ofertant este o chestiune care excedează obiectului contestației.
În concluzie, susținerile S.C. V. S.R.L., în sensul în care d-na C. M. este angajata societății de mult timp și a fost implicată în mult lucrări, inclusiv în cea executată în baza contractului de lucrări nr.7679/(...), reprezintă simple afirmații ce nu pot fi luate în considerare în lipsa unor dovezi certe în acest sens, experiența persoanei în discuție fiind necesar a fi dovedită, iar nu prezumată.
De altfel, nu poate fi ignorată împrejurarea că, într-o cauză în care se puneau în discuție aceleași aspecte, legate de experiența persoanei mai sus menționate, C. a apreciat în sensul temeiniciei susținerilor autorității contractante, relevând că „în contextul în care societatea deținea documente din care rezulta că persoana indicată drept coordonator de proiect a ocupat aceeași poziție în cadrul contractului de lucrări menționat, avea obligația să le depună împreună cu documentele solicitate, considerația potrivit căreia oferta ar fi fost respinsă dacă nu se depuneau, strict, documentele solicitate (conform solicitării de clarificări, s.n.), apărând ca absurdă în condițiile în care contestatorul știa faptul că documentele pe care le depune nu fac dovada îndeplinirii criteriului de calificare.";, considerente la care Curtea achiesează pe deplin.
Pe de altă parte, legat de apărările din întâmpinare, instanța ia act de faptul că, în situația în care intimata aprecia că documentele solicitate prin documentația de atribuire nu sunt de natură a face dovada experienței specifice aparținând unei persoane fizice, ea avea dreptul să formuleze contestatie împotriva documentatiei de atribuire, în lipsa acesteia, respectiva documentație consolidându-și forța obligatorie.
În cadrul acesteia, criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute în textul art. 179 din OUG nr. 3., au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare. Prin urmare, este lăsată la discreția autorității contractante instituirea unor cerințe de calificare/selecție.
În plus, de remarcat este că întreaga procedură a achizițiilor publice se caracterizează printr-un formalism accentuat, ofertanții fiind obligați să respecte condițiile impuse de către autoritatea contractantă și să întocmească oferta în consecință, din actele depuse la dosar rezultând că prin încălcarea acestei obligații, petenta își invocă, practic, propria culpă.
De asemenea, dată fiind relevanța acestui criteriu de calificare, din perspectiva obiectului contractului ce se dorea a fi atribuit, nu poate fi acceptată ideea conform căreia ar fi vorba despre elemente pur formale ale ofertei, ele reprezentând criterii esențiale, a căror realitate trebuie să fie verificată de comisia de evaluare, în baza art. 72 alin. 2 din H.G. nr.
925/2006, astfel încât, din această perspectivă, nu se poate reține nici încălcarea principiului proporționalității.
Deși Curtea nu neagă diferențele existente între modul în care a fost redactată fișa de date a achiziției pentru procedura care s-a finalizat prin semnarea contractului nr. 7679/(...) și cea din prezenta cauză, aceasta nu înseamnă însă că dovada certă a îndeplinirii criteriilor de calificare nu trebuie să fie făcută de către intimată.
În acest context, înscrisurile existente în dosarul C. nu sunt lămuritoare, iar cel depus în fața instanței (f.82), nu prezintă elemente de certificare care să ducă la înlăturarea susținerilor autorității contractante conform cărora a fost întocmit pro causa.
Concluzia finală este aceea că intimata, deși a luat cunoștință de cerințele autorității contractante, nu a cerut clarificări cu privire la acest aspect, dar a depus ofertă în procedură, care nu respectă prevederile din documentația de atribuire, asumându-și în această situație riscul ca oferta să fie respinsă ca neconformă.
În condițiile în care, după cum s-a arătat, documentele depuse de intimată nu fac dovada experienței similare specifice a coordonatorului de proiect, rezultă cu prisosință că S.C. V. S.R.L. nu a făcut dovada îndeplinirii unuia dintre criteriile de calificare, oferta acestuia intrând sub incidența dispozițiilor art.36 alin. 1 Iit.b din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare.
Așa fiind, în baza prev. art. 285 din OUG nr. 3., plângerea formulată va fi admisă, cu consecința modificării deciziei C. N. DE S. A C. 1881/2012/C10. din data de (...), în sensul că va fi respinsă contestația formulată de SC V. SRL, împotriva raportului procedurii nr. 8570/(...).
Cheltuieli de judecată nu s-au solicitat.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII DECIDE
Admite plângerea formulată de C. J. S., în calitate de autoritate contractantă, împotriva deciziei C. N. DE S. A C. 1881/2012/C10. din data de (...), pe care o modifică, în sensul că respinge contestația formulată de SC V. SRL, împotriva raportului procedurii nr. 8570/(...).
Fără cheltuieli de judecată. Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din (...).
Red.M.B./dact.L.C.C.
3 ex./(...)
