Sentința nr. 169/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. (...)
SENTINȚA CIVILĂ Nr. 169/2012
Ședința a 06 M. 2012
Completul compus din: PREȘEDINTE : C. I. GREFIER : M. N. ȚÂR
Pe rol judecarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta SC A. SA în contradictoriu cu pârât M. M. ȘI P. - D. G. AM POS M. B., având ca obiect anulare acte emise de autoritățile de reglementare.
La apelul nominal, făcut în cauză se constată lipsa părților litigante de la dezbateri.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Acțiunea promovată este scutită de plata taxelor de timbru.
S-a făcut referatul cauzei ocazie cu care se învederează instanței că pricina se află la al doilea termen de judecată pentru care procedura de citare este legal îndeplinită, părțile litigante au solicitat judecarea pricinii în lipsă.
Se mai menționează că la data de (...) se înregistrează din partea reclamantei-răspuns la întâmpinare.
Curtea reține cauza în pronunțare în baza înscrisurilor existente la dosar.
C U R T E A :
Reclamanta SC A. SA a formulat acțiune în contencios administrativ împotriva Deciziei nr.1./(...) emisă de pârâtul M. M. ȘI P. - D. G. AM POS M. B., prin care s-a respins contestația acesteia împotriva titlului de creanță reprezentat de N. de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.155964/(...) încheiată de M. M. și P. D. generală AM POS M. privind contractul de serviciu nr.55/(...) - asistența tehnică pentru supervizarea lucrărilor „extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul B.-Năsăud din cadrul proiectului „Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și de apă uzată în județul B.-Năsăud solicitând admiterea acțiunii, anularea deciziei și a titlului de creanță.
În motivarea acțiunii a arătat că la data de (...) Autoritatea Naționala pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor P.e a întocmit un raport de control, ca urmare a finalizării procedurii de supraveghere la S.C A. S. B. ocazie cu care a constatat ca la atribuirea contractului nr. 55/(...) încheiat cu Eptisa Romania a rezultat o încălcare în raport cu prevederile legale în materia achizițiilor publice.
Aceasta încălcare, în opinia organului de control, a constat în aceea ca a solicitat ca si cerința minima de calificare, ca operatorii economici sa facă dovada ca valoarea lucrărilor supervizate în cadrul contractelor prezentate ca experiența similara sa fie de cel puțin 144.760.000, respectiv
35.000.000 euro și ca nu a justificat aceasta cerința în nota justificativa pentru stabilirea cerințelor minime de calificare nr. 11367 din (...), în acest mod restricționând dreptul de participare la procedura a potențiali lor ofertanți.
A. în calitate de autoritate care reglementează achizițiile publice a solicitat explicații legate de relevanta cerinței de mai sus în vederea îndeplinirii contractului. Având in vedere justificările prezentate de in N. explicativa nr.535/11.05.20 11 cat si faptul ca operatorii economici interesați au solicitat clarificări dar niciuna dintre acestea nu au avut ca obiect cerința minima menționata mai sus, ANREMAP nu a considerat ca acest aspect a avut un impact substanțial, aplicând pentru aceasta abatere sancțiunea avertisment.
Respectivul Raport de control a fost înaintat către D. F. de C. din cadrul DG AM POS M. care a efectuat o notificare privind suspiciunea de neregula nr. 1./(...) înaintata DG AM POS M.
Urmare a verificărilor efectuate, echipa de control din cadrul DG AM POS M. a emis o N. de constatare a neregulilor si de stabilire a corecților financiare nr. 1. prin care i-a fost stabilita o corecție financiara in suma totala de 5.,75 lei, motivul fiind aceleași, ca nu a justificat cerința din N. justificativa pentru stabilirea cerințelor minime de calificare. fara a se avea in vedere ca a fost sancționată si de către AN R. pentru aceeași abatere.
A contestat respectiva nota de constatare la M. M. D. G. AM POS M., îndrituita a o soluționa, contestația a fost admisa fiind desființat titlul de creanța reprezentat de N. de constatare, pentru aceleași aspecte, ținând cont de considerentele din decizie.
Ulterior, în corectarea primei N. de constatare cu adresa nr. l558713/3l.10.2011 și s-a solicitat un punct de vedere potrivit art. 21 pct.
14 din O. 6., lucru care nu s-a întâmplat cu ocazia întocmirii primei N. de constatare.
A comunicat respectivul punct de vedere, după care D. G. AM POS M. a întocmit o noua N. de constatare a neregulilor si de stabilire a corecților financiare cu nr. 1./(...), prin care a menținut aceeași sancțiune însa de data aceasta respectând prevederile O. 6., sub aspect procedural.
A atacat din nou respectiva N. de constatare insa contestația a fost respinsa, s-a anulat N. de constatare cu nr. 1./(...), si-a îndreptat greșelile după care a emis o alta nota de constatare aplicând aceeași sancțiune.
Invederează ca în speța de fata nu își fac aplicare prevederile O. 6. deoarece la art. 66 se prevede ca : "activitățile de constatare a nereguli lor si de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării in vigoare a prezentei ordonanțe de urgenta se finalizează și se valorifica cu aplicarea prev. O.G. nr. 79/2003". Ori la data încheierii Procesului verbal al A. cu seria AR cu nr. 01088 din (...) când se constata anumite abateri în gestionarea fondurilor europene și se aplica sancțiunea avertisment, O. U. G. 66/29 iunie 2011 nici nu era adoptat si apărut.
Apoi respectivele N. de constatare pornesc de la constatarea A. ca nu a motivat in nota justificativa pentru stabilirea cerințelor minime de calificare nr. 11367/(...) cerința ca operatorii economici sa facă dovada ca valoarea lucrărilor supervizate în cadrul contractelor prezentate ca experiența similara sa fie cel puțin 144.760.000 lei, respectiv 35.000.000 euro. Lucru inexact, deoarece daca lecturați respectiva N. justificativa (anexata) se constată ca la capitolul C. tehnica și profesionala se precizează" beneficiarul dorește sa se asigure de modul în care ofertantul s- a achitat de îndatoririle contractuale, ce servicii similare a executat, perioadele de timp în care s-au derulat contractele, întârzierile (daca este cazul) lucrările supervizate în cadrul oricăruia din cele doua contracte trebuie sa fi cuprins: stații de tratare a apei potabile, stații de pompare, rețele de alimentare cu apa, rețele de canalizare și stații de epurare, iar valoarea lucrărilor supervizate in cadrul ambelor contracte (cumulat) sa fie de cel puțin 35.000.000 euro. "
Luând în considerare exigentele specifice impuse de valoarea, natura
și complexitatea acestui contract și pentru a se asigura ca potențialii ofertanți au acumulat suficienta experiența in supervizarea unui pachet de lucrări atât de complexe (care implica proiectare și execuție de lucrări),
Autoritatea contractanta a considerat ca acest criteriu este relevant pentru îndeplinirea contractului.
De fapt însăși echipa de control din cadrul A. face mențiunea ca legat de documentația de atribuire, operatorii economici interesați au solicitat clarificări, dar nici una dintre acestea nu a avut ca obiect cerința minima menționata mai sus, deci altfel spus nici un ofertant nu s-a simțit înlăturat prin respectiva cerința.
Consideră că sancțiunea nu are temei în prevederile art. 1.5. din Anexa la O. 6. acesta referindu-se la nedeclararea tuturor criteriilor de calificare și selecție și a factorilor de evaluare in documentația de atribuire sau in anunțul de participare ".
Arată că a fost de doua ori sancționată pentru exact aceeași fapta, respectiv cu avertisment de către A. si ulterior cu respectiva corecție financiara de către DG AP POS M., contrar principiului "non bis in idem ".
Pârâtul M. M. ȘI P., D. G. Autoritatea de M. pentru P.O.S. M. prin întâmpinare (f.37-43) a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.
În susținerea poziției procesuale se arată că în mod corect a fost respinsă contestația formulată fiind depline aplicabile dispozițiile OUG nr.6. privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținere ași utilizarea fondurilor europene sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, iar aplicarea corecției financiare prevăzute la pct.1.5 din Anexa la OUG nr.6. este temeinică și legală.
Analizând acțiunea formulată prin prisma motivelor invocate și având la bază probele administrate în cauză, Curtea reține următoarele:
În cursul anului 2011 Autoritatea Națională pentru reglementarea și
Monitorizarea achizițiilor publice a desfășurat un control potrivit competenței sale la reclamanta SC A. SA B. constatând o neregulă privind încălcarea dispozițiilor legale referitoare la garantarea tratamentului egal și nediscriminatoriu operatorilor economici. Prin urmare, A. a întocmit un raport de control cu nr.11148 din (...) sancționând-o pe reclamantă cu avertisment.
Urmare a constatării acestei nereguli de către A., a fost emisă de către D. F. de C. N. privind suspiciunea de neregulă nr.1. din (...) după care a început misiunea de control a D. POS M.
La data de 20 sept.2011 se emite nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.1. din (...) prin care a aplicat reclamantei o corecție financiară de 513.444,75 lei. Aceasta a fost aplicată pentru neregulile constatate în legătură cu contractul de servicii nr.55 din 7 dec.2010 - Asistență tehnică pentru supervizarea lucrărilor din cadrul proiectului „Extinderea și modernizarea infrastcturii de apă și apă uzată în județul B. Năsăud";.
Urmare a contestației formulată de reclamantă, prin decizia nr.1. din (...) a fost desființat titlul de creanță reprezentat de nota contestată și s-a dispus întocmirea unei noi note de constatare cu privire la aceleași aspecte, u luarea însă în considerare a considerentelor deciziei.
Astfel, a fost întocmită o nouă notă de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare cu nr.1. din (...) fiind aplicată reclamantei aceeași corecție financiară de 513.444,75 lei. Contestația formulată de reclamantă împotriva acestei a doua note de constatare a fost respinsă prin decizia nr.1. din (...) care constituie titlu de creanță împotriva căruia reclamanta a formulat acțiunea în contencios administrativ de față.
Așa fiind, reclamanta susține că dispozițiile OUG nr.6. privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu sunt aplicabile în speță.
Actul normativ în discuție, respectiv OUG nr.6. a fost publicat în Monitorul oficial al României, Partea I, nr.461 din data de 30 iunie 2011, la aceeași dată acesta intrând în vigoare.
Potrivit prev. art.66 din actul normativ sus menționat „rezultă că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a acesteia se finalizează și se valorifică prin aplicarea prevederilor OG nr.73/2003, aprobată cu modificări prin L. nr.529/2003 cu modificările și completările ulterioare";.
Reclamanta recunoaște că A. a constatat încălcarea dispozițiilor legale la atribuirea contractului de servicii în cauză la data de 6 iulie 2011, deci după intrarea în vigoare a OUG nr.6. așa cum rezultă chiar din cuprinsul cererii de chemare în judecată. Mai mult decât atât misiunea de control a D. POS M. a început după data de 22 iulie 2011 (data emiterii notificării pentru suspiciunea de neregulă nr.1. din (...)) deci după intrarea în vigoare a OUG nr.6..
Așa fiind, raportarea reclamantei la data de 11 mai 2011 când a fost încheiat de către A. procesul-verbal seria AR nr.01088 nu are nicio relevanță în cauză.
Concluzia care se desprinde este aceea că, activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare în speță sunt ulterioare datei intrării în vigoare a OUG nr.6., drept pentru care acest act normativ se aplică reclamantei.
Un alt motiv invocat de reclamantă este acela al aplicării corecției financiare prev. la pct.1.5 din Anexa la OUG nr.6..
În fișa de achiziție pentru atribuirea C., la cap.5 - criterii de calificare și selecție, alin.5.4 - capacitatea tehnică și profesională, a fost solicitată ca și cerință minimă de calificare aceea ca operatorii economici să facă dovada că valoarea lucrărilor supervizate în cadrul contractelor prezentate ca experiență similară să fie cel puțin 144.760.000 lei adică 35.000.000 Euro. Autoritatea contractantă nu a justificat această cerință în N. justificativă pentru stabilirea cerințelor minime de calificare nr.11367 din (...), ceea ce a avut ca efect încălcarea prevederilor art.2 alin.1 lit.b din OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică - garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici.
Neregula susmenționată a fost constatată prin R. de control nr.11148 din (...), iar reclamanta a fost sancționată cu avertisment. Aceste aspecte sunt recunoscute de către reclamantă.
Cu toate acestea reclamanta susține că ele au fost justificate prin nota justificativă menționată criteriile de calificare și selecție, iar Autoritatea contractantă a impus criteriul la are face referire art.2 alin.1 lit.b din OUG nr.34/2006 având în vedere „exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestui contract și pentru a se asigura că potențialii ofertanți au acumulat suficientă experiență în supervizarea unui pachet de lucrări atât de complexe (care implică proiectare și execuție de lucrări)";.
Dimpotrivă, în discuție nu este complexitatea lucrărilor în cauză, ci faptul că prin ce rința disproporționată impusă nejus tificat a fost
restricționată participarea la procedura de atribuire a C., aceasta fiind rațiunea aplicării sa ncți unii de către A., dar și a corecției fin anciare de către
D. POS M.
Dispozițiile art.2 alin.1 lit.b din OUG nr.34/2006 statuează asupra garantării unui tratament egal și nediscriminarea operatorilor economici, sens în care sunt și dispozițiile art.8 din HG nr.925/2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică.
Prevederile art.9 lit.a din HG nr.925/2006 stabilesc că se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi aceea ca suma valorilor/cantităților de produse furnizare, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit.
În speță, chiar dacă cerința minimă de calificare constând în dovada că valoarea lucrărilor supervizate în cadrul contractelor prezentate ca experiență similară să fie cel puțin 144.760.000 lei (35.000.000 euro) nu presupune o valoare mai mare decât valoarea aproximativă a lucrărilor ce urmau a fi supervizate în cadrul C. - 277.000.000 lei (aprox.67.000.000 euro) trebuie avut în vedere că reclamanta nu a respectat dispozițiile imperative ale art.8 alin.2 din HG nr.925/2006 întrucât în nota justificativă nr.11367 din (...) nu este descrisă și motivată alegerea acestui criteriu și nu este specificat avantajul pe care acest criteriu îl aduce autorității contractante.
Nu poate fi susținută nici teza potrivit căreia pentru aceeași faptă, reclamanta a fost sancționată de două ori, deoarece prima notă de constatare a fost anulată prin decizia 1. din (...) care a desființat titlul de creanță.
Față de toate considerentele mai sus expuse, în temeiul dispozițiilor art.28 din L. nr.554/2004, art.2 și art.178 din OUG nr.34/2006, art.8 din HG nr.925/2006 și art.20, 21, 27, 33, pct. 1.5 din Anexa la OUG nr.6., acțiunea formulată de reclamantă urmează a fi respinsă ca neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII
H O T Ă R Ă Ș T E:
Respinge acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamant SC A. SA B. cu sediul în B. str.P. nr.1 în contradictoriu cu pârâtul M. M. ȘI P. - D. G. AM POS M. B. cu sediul în B. C. S. V. nr.30-32 sector 4, ca neîntemeiată.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică din 6 martie2012.
PREȘEDINTE GREFIER C. I. M. N. ȚÂR
Red.CI Dact.SzM/4ex. (...)
