Sentința nr. 382/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. (...)
SENTINȚA CIVILĂ Nr. 382/2012
Ședința 22 Mai 2012
Completul compus din:
PREȘEDINTE : C. I. GREFIER : M. N. ȚÂR
Pe rol judecarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta SC P. G. SRL în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FINANȚELOR PUBLICE - C. DE A. A J. DE N. având ca obiect suspendare executare act administrativ.
La data de 18 mai 2012 se înregistrează din partea reclamantei - concluzii scrise.
Se constată că mersul dezbaterilor au fost consemnate în încheierea de
ședință din data de 15 mai 2012 , încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, iar pronunțarea s-a amânat pentru data de astăzi.
C U R T E A :
Reclamanta SC P. G. SRL prin cererea formulată în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FINANȚELOR PUBLICE - C. DE A. A J. DE N. a solicitat suspendarea executării actului administrativ, respectiv a D. nr.161/(...) a C. de autorizare a jocurilor de noroc, până la pronunțarea instanței de fond asupra cererii de anulare a deciziei.
În motivarea acțiunii a arătat că prin D. nr. 161/(...) (anexa nr. 1) C. de autorizare a jocurilor de noroc din cadrul MFP, a dispus revocarea Licenței de organizare a jocurilor de noroc tip bingo organizate prin intermediul sistemelor rețelelor de televiziune nr. R. (anexa nr. 2) valabilă până la (...) și s-a constatat încetarea valabilității Autorizației de exploatare a jocurilor de noroc tip bingo organizate prin intermediul sistemelor de televiziune Mr. R. (anexa nr. 3) valabilă până la (...), întrucât a apreciat că reclamanta înregistrează obligații de plată restante față de bugetul general consolidat, mai vechi de 30 de zile.
Impotriva acestei măsuri a formulat plângerea prealabilă (nr. 644/(...)) care a fost înregistrată la C. de autorizare a jocurilor de noroc din cadrul M.ui F. P. sub nr. 31290 din data de (...) - anexa nr. 4.
In susținerea cererii invoca următoarele motive:
1. Există o îndoială puternică asupra legalității actului încheiat
Potrivit prevederilor art. 14 din Ordinul nr. (...) al M.ui F. P. "actul administrativ produce efecte din momentul în care este comunicat persoanei juridice sau persoanei împuternicite de către aceasta ... ". D. în speță a fost remisă recurentei prin poștă la data de (...) (zi nelucrătoare, fiind zi de duminică, în care singura livrare făcută de poștă a fost cea către subscrisa, la solicitarea expresă a organului emitent al acesteia), iar comunicarea s-a realizat efectiv prin această modalitate în data de luni - (...). De menționat faptul că, deși prevederile Ordinului MFP nr. (...), prin art. 13 alin. (2) enumeră expres și limitativ modalitățile de comunicare a actului administrativ, C. de autorizare a jocurilor de noroc, într-o manieră abuzivă, a optat pentru toate formele de comunicare, inclusiv afișarea actului: 1. la sediul social (în data de (...)- zi de sâmbătă - nelucrătoare; 2. la punctul de transmisie a ediției de joc "S. B." din B., B.. Mărăști, nr. 65-67, incinta Complexului Expozițional Romexpo B., pavilionuI 19 (R), sector 1; dar și 3, la sediul difuzorului - ANTENA 1. Afișarea în data de (...) s- a realizat de către comisari din cadrul Gărzii Financiare.
Pe de altă parte, prin I. civilă nr. 2. din (...) pronunțată de T. B.-N. în dosarul nr. (...) s-a dispus față de subscrisa deschiderea procedurii generale a insolvenței, societate a exprimându-și intenția expresă de reorganizare judiciară pe baza unui plan ce va fi întocmit în termen legal și care va prevedea, în concret, plata integrală, voluntară, a tuturor obligațiilor.
Potrivit art. 15 alin. 5) din OVG nr. 77/2009 "nu se consideră obligații de plată restante in sensul alin. (4) lit. a): a) obligațiile restante pentru care operatorii economici au obținut înlesniri la plată, aflate în vigoare la data depunerii documentației; b) obligațiile datora te și neachitate, cuprinse în titluri executorii pentru care instanța judecătorească a dispus suspendarea executării silite sau în cazul în care suspendarea executării silite a avut loc ca urmare a deschiderii procedurii de reorganizare judiciară; c) obligațiile de plată pentru care s-a dispus suspendarea actului administrativ-fiscal sau care sunt suspendate în condițiile legii, după caz."
Deși incluse în OUG nr. 77/2009, în partea referitoare la stabilirea condițiilor de acordare a licenței/autorizației de organizare/exploata re a jocurilor de noroc, aceste norme sunt incidente și ulterior acordării licenței/autorizației.
La data ședinței C. de autorizare a jocurilor de noroc ((...)) societatea avea constituită în vederea garantării plății obligațiilor către stat o ipotecă mobiliară, autentificată sub nr. 184/(...) de BNP A C. M. S. & M. Pop, în favoarea Direcției Generale a F. P. B.-N., Administrația F. P. pentru Contribuabili Mijlocii B.-N. (anexa nr. 5). Acest contract a fost prezentat C. care a luat act de existența lui dar nu a mai ținut cont de el în luarea deciziei, nemotivând înlăturarea lui în nici un fel.
La aceeași dată societatea avea înregistrată la grefa T. B.-N. o cerere pentru deschiderea procedurii insolvenței în vederea reorganizării judiciare a activității de organizare și exploatare a jocului de noroc B. TV "S. B. M." pe baza unui plan. Această cerere era vizibilă și pe site-ul instanței. Societatea a inițiat această procedură datorită faptul că nu a putut uza de posibilitate a obținerii unei eșalonări/înlesniri la plata conform prevederilor OUG nr.29/2011 ~.privind reglementarea acordării eșalonării la plată (activitatea de jocuri de noroc fiind exceptată de la aceste prevederi generale).
Ca urmare, la data la care-decizia de revocare urma să-și producă efectele erau incidente/aplicabile prevederile Legii nr. 85/2006. La aceeași data, in sensul prevederilor speciale - art. 15 alin. (5) din OUG 77/2009, sumele menționate de comisie in decizie nu puteau fi considerate obligații de plata restante.
In conformitate cu prevederile art. 36 din Legea nr. 85/2006 "de la data deschiderii procedurii se suspenda de drept toate acțiunile judiciare, extrajudiciare sau masurile de executare silita pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau bunurilor sale.", si art. orice furnizor de servicii nu are dreptul, în perioada de observație și reorganizare să schimbe, să refuze ori să întrerupă temporar furnizarea serviciului către debitor sau averea debitorului. De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 86 din Legea nr. 85/2006, "contractele în derulare se consideră menținute la data deschiderii procedurii. Orice clauză contractuală de desființare a contractelor în derulare pentru motivul deschiderii procedurii sunt nule."
Având în vedere aceste prevederi se observă în mod lesne faptul că scopul legii insolvenței este și acela de a crea posibilitatea unei societăți aflate în dificultate de a se reorganiza, de a funcționa în continuare fără nici o restricție, în vederea plății pasivului. Ori, măsură de revocare a licenței, dar si modalitatea de comunicare a deciziei în maniera susmenționată constituie o încălcare a acestor prevederi având ca efect practic sistarea activității si imposibilitatea de a uza de drepturile conferite de prevederile menționate.
Pe de alta parte, revocarea licenței va determina încetarea contractelor de muncă a unui număr de peste 3.500 de salariați, aceasta constituind la nivel național, o măsură gravă din punct de vedere social. In contextul în care, societatea noastră a achitat către bugetul statului, de la începutul proiectului, suma de aproximativ 138.000.000 lei, prin măsura luată bugetul statului va fi afectat în perioada următoare cu diminuarea veniturilor cu sume importante, iar în plus va trebui sa suporte cheltuieli bugetare reprezentând ajutor de șomaj pentru salariații ce vor fi disponibilizați ca urmare a închiderii proiectului (minim
11.000.000 lei). Consideră că aceste efecte nu au fost avute în vedere de membrii
C. în luarea deciziei.
Din punct de vedere formal decizia atacată prezintă mai multe vicii, după cum urmează: la art. 1 din dispozitivul deciziei atacate identificarea subscrisei se face incomplet, sediul fiind arătat ca fiind în "B., str. M. E., nr. 1", când în realitate sediul social al recurentei este în B., str. M. E. nr. 1-4, mezanin, camera
4" (anexă copie după CUI - anexa nr. 6); această eroare este menținută și cu ocazia comunicării deciziei, comunicare care s-a făcut la o altă adresă decât cea a sediului social; C. nu a fost legal întrunită, fiind prezidată în calitate de președinte de către ministrul finanțelor și nu de către secretarul de stat din cadrul M.ui F. P., coordonator al Direcției generale management al domeniilor reglementate specific (conform art. 1 din Ordinul nr.2398/2009 al MFP), mai mult decizia atacată este semnată în calitate de președinte tot de către ministrul finanțelor publice și nu de către președintele acesteia, deși potrivit alin. 2 din art. 1 din același Ordin nr. 2398/2009 "în cazuri justificate, președintele C. de autorizare a jocurilor de noroc este înlocuit de vicepreședinte, care exercită toate atribuțiile președintelui, conform prezentului ordin."
Ținând cont de prevederile art. 15 din Ordinul nr. 2405/2009 a MFP lipsa semnăturii președintelui sau vicepreședintelui pe actul administrativ atrage nulitatea acestuia. președintelui, ci de către o persoana care la data semnării nu mai avea calitatea de membru al comisiei, prin urmare aceasta fiind lovită de nulitate absolută.
Există o puternică îndoială asupra legalității deciziei contestate, așa cum rezultă din motivele invocate în plângerea prealabilă formulată și depusă la organul emitent. Aspectele menționate în cuprinsul plângerii sunt de natură să creeze suficiente semne de întrebare cu privire la condițiile și legalitatea actului administrativ contestat, acestea putând constitui temei legal al suspendării acestuia până la data soluționării irevocabilă a plângerii.
2. Bonitatea contribuabilului
In sprijinul cererii de suspendare arată că, pe de o parte, recurenta a constituit garanții în vederea achitării plătii datoriilor (peste nivelul acestora - anexa nr. 5), iar pe de altă parte, exista, în condițiile continuării activității de exploatare a jocului de noroc, posibilitatea de a achita voluntar întreaga datorie in maxim 1-2 luni.
In decursul celor aproximativ 29 luni de la începutul proiectului societatea a angajat aproximativ 3.500 - 5.000 de salariați (agenți de vânzări) cu carte de munca in fiecare județ/sector al B.ului.
Societatea a achitat către bugetul statului, de la începutul proiectului, suma de aproximativ 138.000.000 lei cu titlul de impozite/taxe speciale.
3. Comportamentul fiscal al contribuabilului
La acest punct arată că până în prezent, de la începutul derulării proiectului (septembrie 2009) societatea nu a înregistrat nici un fel de abateri față de disciplina financiar-contabilă îndeplinindu-și obligațiile privind plata impozitelor si taxelor si depunerea declarațiilor si situaților financiare la termenele legale, aspecte reținute și în cuprinsul actelor de inspecție fiscală derulate în perioada septembrie 2009 - în prezent.
4. Iminenta producerii unei pagube contestatorului
A. că prin comunicarea D. nr. 161/(...) a C. de autorizare a jocurilor de noroc s-a încetat întreaga activitate a societății privind organizarea si exploatarea jocului de noroc B. TV.
Mai mult, potrivit Regulamentului de joc aprobat, în data de 19 februarie
2012 urma a avea loc ediția duminicală de joc pentru care s-au pus în vânzare cartoane de bingo de aproximativ 1.700.000 lei. Această ediție nu a mai putut fi organizată, ceea ce a creat la nivel național o stare de confuzie/tensiune în rândul jucătorilor (care deja au achiziționat cartoane) și telespectatorilor. A fost nevoită să comunice prin intermediul mass-media, că după exercitarea căilor de atac, se va reprograma partida de joc. A. că societatea pe lângă comportamentul fiscal ireproșabil de la începutul proiectului până în prezent, a achitat către bugetul de stat taxe si impozite însumând aproximativ 138.000.000 lei. Având în vedere că jucătorii sunt în mare majoritate și cei care au achiziționat cartoane pentru ediția din 19 februarie 2012, credibilitatea reprezentând pentru aceștia cel mai important capital, punerea în executare a deciziei de revocare anterior exercitării căilor de atac de către societate este de natura a bloca definitiv relația organizator-client/jucător în domeniul jocurilor de noroc, fapt ce va atrage blocarea activității și închiderea societății, situație în care va pierde atât bugetul statului prin dispariția unui bun contribuabil cât și angajații și asociații societății.
Menținerea valabilității licenței și autorizației creează premiza ca unitățile bancare să poată acorda societății noastre eventuale credite pentru acoperirea datoriilor și revigorarea activității curente și implicit continuarea activității specifice.
Pronunțarea suspendării deciziei de revocare în prezentul dosar ar constitui o alternativă/remediu pentru salvarea activității societății, păstrarea locului de muncă a 3.500 de salariați, recuperarea datoriei către stat într-un termen scurt.
Reclamanta a intrat în procedura insolvenței urmare a cererii de reorganizare judiciară formulată de aceasta la data de (...) și înregistrată în dosar nr.(...) a T. B. N., iar prin încheierea civilă nr. 157 din1 (...) judecătorul sindic a dispus deschiderea procedurii generale, numind în calitate de administrator judiciar SCP C. M. UV I., care și-a însușit cererea formulată.
Pârâtul MINISTERUL FINANȚELOR PUBLICE prin întâmpinare a solicitat respingerea cererii de suspendare a executării deciziei nr.161/(...).
Analizând cererea formulată prin prisma actelor dosarului, a probelor administrate în cauză și având în vedere dispozițiile legale incidente Curtea reține următoarele:
Potrivit dispozițiilor art. 14 al. 1 din Legea nr. 554/2004 modificată, în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea
- în condițiile art. 7 a autorității care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să suspende executarea actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond iar în cazul în care persoana vătămată nu introduce acțiunea în anularea actului în termen de 60 zile, suspendarea încetează de drept și fără nici o formalitate.
Din economia textului de lege enunțat anterior, rezultă că pentru admisibilitatea unei cereri de suspendare a executării unui act administrativ unilateral, trebuie îndeplinite cumulativ cele două condiții, respectiv cazul bine justificat și prevenirea unei pagube iminente.
Actul administrativ se bucură de prezumția de legalitate, care la rândul său se bazează pe prezumția autenticității și veridicității, fiind el însuși titlu executoriu.
Principiul legalității actelor administrative presupune însă, atât ca autoritățile administrative să nu încalce legea, cât și ca toate deciziile lor să se întemeieze pe lege. El impune, în egală măsură, ca respectarea acestor exigențe de către autorități să fie în mod efectiv asigurată.
Prin urmare, în procesul executării din oficiu a actelor administrative trebuie asigurat un anumit echilibru, precum și anumite garanții de echitate pentru particulari, întrucât acțiunile autorităților publice nu pot fi discreționare, iar legea trebuie să furnizeze individului o protecție adecvată împotriva arbitrariului.
Tocmai de aceea, suspendarea executării actelor administrative trebuie considerată ca fiind în realitate, un eficient instrument procedural aflat la îndemâna autorității emitente sau a instanței de judecată, pentru a asigura respectarea principiului legalității, fiind echitabil ca atâta timp cât autoritatea publică sau judecătorul se află în proces de evaluare, acestea să nu-și producă efectele asupra celor vizați.
În considerarea celor două principii incidente în materie - al legalității actului administrativ și al executării acestuia din oficiu - suspendarea executării constituie însă, o situație de excepție, aceasta putând fi dispusă numai în cazurile și în condițiile expres prevăzute de lege.
Existența cazului bine justificat nu presupune prezentarea unor dovezi de nelegalitate evidentă, căci o asemenea cerință și interpretare ar echivala cu prejudecarea fondului cauzei.
Prin cererea formulată reclamanta solicită suspendarea deciziei nr.161 din
(...) a C. de autorizare a jocurilor de noroc din carul M.ui F. P., până la pronunțarea instanței de fond asupra cererii de anulare, considerând că există o îndoială puternică asupra legalității acesteia.
În susținerea cererii reclamanta invocă o serie de presupuse încălcări ale condițiilor de formă a actului administrativ, în legătură cu emiterea acestuia, a cărei anula o solicită precum și unele aspecte de fond.
Pentru început reclamanta susține că pârâta C. de autorizare a jocurilor de noroc din cadrul M.ui F. publice a procedat „în mod abuziv"; la comunicarea actului administrativ în discuție fapt ce ar atrage în opinia acesteia nulitatea actului.
Potrivit procesului-verbal al ședinței C. de autorizare a jocurilor de noroc din data de (...), încheiat cu ocazia analizării actelor, și în vederea exprimării de către contribuabil a dreptului la apărare, reclamanta a fost asistată de numiții C. R., Rus P. și C. V. E. care au fost de altfel prezenți pe tot parcursul desfășurării ședinței. Mai mult decât atât reprezentantului legal precum și asociaților societății reclamante le-a fost transmis conținutul deciziei și a adresei de înaintare a acesteia (nr.736.785 din (...)) însă refuzând preluarea documentelor și susținând că doresc comunicarea prin oficiul poștal, s-a procedat la această comunicare. Așa fiind nu se poate invoca propria culpă cu privire la modalitatea de comunicare cu emitentul actului administrativ a cărei suspendare o solicită.
S-a mai invocat ca și motiv de nelegalitate a actului administrativ cu consecințe directe asupra cererii de suspendare faptul că au fost încălcate disp. art.15 alin.4 lit.a din OUG nr.77/2009 privind organizarea și exploatarea jocurilor de noroc, ceea ce atrage nulitatea actului.
Textul legal invocat se referă la momentul depunerii cererii de autorizare și nicidecum situației concrete în speța dedusă judecății referitoare la retragerea acesteia.
Din economic textului invocat Curtea reține că legiuitorul a avut în vedere ca nefiind considerate obligații fiscale restante cele eșalonate la momentul depunerii cererii de autorizare, situație care nu poate fi aplicată prin analogie și pe perioada ulterioară obținerii autorizării, întrucât legiuitorul nu face o astfel de distincție. Așa fiind instanța constată că reclamanta nu se află în niciuna din situațiile enumerate de legiuitor la art.15 alin.5 lit.a - c respectiv pentru obligații restante pentru care au obținut înlesniri, acestea nu sunt cuprinse în titluri executorii pentru care instanța de judecată a dispus suspendarea sau, în cazul în care suspendarea executării silite a avut loc ca urmare a deschiderii procedurii de organizare judiciară și nici nu s-a dispus suspendarea actului administrativ.
Nu este relevant pentru soluționarea cauzei nici aspectul legal de reorganizarea activității reclamantei, întrucât faza de reorganizare este o fază ulterioară deschiderii procedurii insolvenței care poate să aibă sau nu loc în condițiile art.3 pct.20 din Legea nr.85/2006. De altfel, reclamanta nici nu a făcut dovada că se află în perioada de reorganizare prin aprobarea unui plan de reorganizare de către judecătorul sindic, ci doar că intenționează să se reorganizeze.
Referitor la existența unei garanții sub forma unei ipoteci imobiliare, instanța reține că aceasta are rolul de a garanta îndeplinirea unor obligații de plată existente și nu este de natură a reconsidera respectivele obligații de plată ca nefiind restante în condițiile în care singura modalitate de stingere a obligațiilor bugetare fiscale este cea prevăzută în Codul de procedură fiscală.
Din cele expuse anterior rezultă fără putință de tăgadă că în speță nu este întrunită condiția privind existența unei îndoieli asupra legalității actului administrativ a cărei suspendare se solicită. Rămâne astfel de analizat îndeplinirea condiției producerii unei pagube iminente.
Paguba iminentă este definită de art.2 alin.1 lit.s din Legea nr.554/2004 drept prejudiciul material viitor, dar previzibil cu evidență sau, după caz perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice ori a unui serviciu public.
În ceea ce privește paguba iminentă, trebuie avută în vedere Recomandarea nr. R (89) 8 adoptată la data de 13 septembrie de C. de M. din cadrul Consiliului Europei, referitoare la protecția jurisdicțională provizorie în materia administrativă.
Recomandarea consideră că este de dorit să fie asigurată persoanelor o protecție jurisdicțională provizorie și că autoritățile administrative acționează in numeroase domenii iar activitățile lor sunt de natură a afecta drepturile, libertățile și interesele persoanelor.
Recomandarea a apreciat că executarea imediată și integrală a actelor administrative contestate sau susceptibile de a fi contestate poate, în anumite circumstanțe, cauza persoanelor un real prejudiciu ireparabil și pe care echitatea îi impune ca fiind de evitat în măsura posibilului.
La nivel european, actul administrativ este privit ca orice măsură sau decizie de ordin individual luată în exercitarea puterii publice și de natură a produce efecte directe asupra drepturilor, libertăților sau intereselor persoanelor.
În acest context, recomandarea anterior citată, pe deplin aplicabilă
României membru al Consiliului Europei arată că instanțele chemate să decidă măsuri de protecție provizorie vor tine cont de ansamblul circumstanțelor și intereselor prezente, asemenea măsuri putând fi acordate mai ales atunci când executarea actului administrativ este de natură a cauza pagube grave, dificil de reparat și când există un argument juridic aparent valabil față de nelegalitatea actului administrativ.
Tot astfel, s-a apreciat că pentru autoritatea publică, suspendarea actului administrativ nu are consecințe negative deoarece scopul urmărit nu este înlăturat ci eventual, doar amânat până la pronunțarea irevocabilă cu privire la legalitatea actului administrativ contestat, motive pentru care suspendarea executării actului administrativ trebuie preferată.
Cum punerea în executare a deciziei C. de autorizare a jocurilor de noroc nu s-a dovedit a avea un impact negativ și nici nu este necesară pentru conservarea unor drepturi viitoare, Curtea constată că nu este îndeplinită cerința pagubei iminente.
Față de toate aceste considerente în temeiul disp.art.14 din Legea nr.554/2004 Curtea respinge ca neîntemeiată cererea de suspendare formulată.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII DECIDE :
Respinge cererea formulată de reclamanta SC P. G. SRL formulată prin administrator special C. V. E. și însușită de administrator judiciar SCP C. M. UV I. B. în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FINANȚELOR PUBLICE - C. DE A. A J. DE N. B. având ca obiect suspendare executare act administrativ.
Cu drept de recurs în termen de 5 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică din 22 mai 2012.
PREȘEDINTE GREFIER C. I. M. N. ȚÂR
Red.CI Dact.SzM/5ex. (...)
