Sentința nr. 54/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. (...)
SENTINȚA CIVILĂ NR. 54/2012
Ședința ta de (...) Instanța constituită din: PREȘEDINTE F. T. GREFIER D. C.
S-a luat în examinare acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul D. A. - V. în contradictoriu cu pârâta GARDA FINANCIARĂ - C. G., având ca obiect - litigiu privind funcționarii publici (L. Nr.188/1999) anularea deciziei nr. 1249/2011 emisă de C. G. al G. F. și cerere de suspendare.
Mersul dezbaterilor, susținerile și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 11 ianuarie 2012, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, pentru când s-a dispus amânarea pronunțării la data de (...) și apoi la data de (...).
CURTEA
Constată că prin cererea înregistrată sub nr.(...) reclamantul D. A. V. în contradictoriu cu Garda Financiară - C. G. a solicitat instanței anularea deciziei nr.1249 din 27 iulie 2011; reintegrarea în funcția publică ocupată anterior emiterii deciziei și obligarea pârâtei la plata despăgubirilor egale cu salariile indexate, majorate și recalculate si cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat; a fi dispusă în temeiul art.15 raportat la art.14 din L. nr.554/2004 suspendarea efectelor deciziei până la soluționarea irevocabilă a cererii; obligarea pârâtei la cheltuieli de judecată.
În susținerea celor solicitate se arată că inițial au fost emise două decizii de eliberare din funcție cea atacată și decizia nr.38 din (...) emisă de comisarul șef de secție al G. F. - Secția M., decizii a căror revocare a fost solicitată prin plângerea prealabilă. Ulterior prin decizia nr.43 din (...) emisă de comisarul șef al G. F. - Secția M. decizia nr.38 a fost revocată având în vedere că la momentul emiterii se găsea în concediu medical. Cu adresa nr.806.415/(...) emisă de Garda Financiară este respinsă plângerea prealabilă împotriva deciziei nr.38 deși aceasta era revocată de emitent și nu se face nicio referire la soluționarea plângerii prealabile împotriva deciziei nr.1249 din 27 iulie 2011. Potrivit certificatului medical emis la data de (...) în perioada 26-31 iulie 2001 se găsea în concediu medical și în consecință decizia este nelegală.
În ceea ce privește fondul cauzei arată reclamantul că reorganizarea activității A. și implicit a G. F. nu s-a realizat cu respectarea dispozițiilor legale, aspect ce atrage nelegalitatea deciziei. Astfel se arată că potrivit dispozițiilor art.107 alin.1 și 3, art. 100 alin.1,2 și 3 art.99 din L. nr.188/1999, ANFP a statuat ca modalitate de reorganizare a activității instituțiilor publice prin reducerea posturilor ocupate de funcționari mai multe etape și anume: stabilirea noii structuri organizatorice cu stabilirea implicită a atribuțiilor și condițiilor specifice pentru fiecare post; solicitarea și obținerea, în maxim 30 de zile a avizului ANFP; aprobarea structurii organizatorice prin act administrativ al conducătorului instituției publice; identificarea persoanelor care îndeplinesc condițiile de numire, raportat la noile fișe de post; după aprobarea structurii organizatorice și a statului de funcții, persoanele care nu îndeplinesc condițiile de numire, conform art.100 alin.1 și 2 din L. nr.188/1999, sunt eliberate din funcția publică conform art.99 alin.1 lit.b din L. nr.188/1999. în cazul în care există mai mulți funcționari publici care îndeplinesc condițiile de numire față de numărul de posturi aferente funcțiilor publice, dovedite astfel vacante, în perioada de preaviz se organizează examen de către autoritatea sau instituția publică.
Pentru persoanele care sunt declarate admise la examen se emite actul administrativ de numire în noua funcție publică pentru care s-a organizat examen iar pentru persoanele declarate respinse la examen, până la expirarea perioadei de preaviz, instituția publică, are printre altele, obligația ca, dacă în cadrul instituției există funcții publice vacante corespunzătoare, să le pună la dispoziția funcționarilor publici.
Față de normele legale invocate A. și Garda Financiară nu au respectat procedura legală, consecința imediată fiind nulitatea examenului de testare profesională organizat în perioada 11.07 - (...).
Potrivit art.99 persoana care are competența de numire în funcție va dispune eliberarea din funcție prin act administrativ ce se comunică funcționarului în termen de 5 zile lucrătoare de la emitere în cazul în care se reduce personal ca urmare a reorganizării iar în cazul eliberării din funcție autoritatea este obligată să acorde preaviz de 30 de zile calendaristice. Prin urmare avizele emise anterior susținerii examenului pentru ocuparea posturilor vacante sunt netemeinice și nelegale.
Tot astfel se arată potrivit art.11 din același act normativ în cazul reorganizării funcționarii vor fi numiți în noile funcții sau după caz în noile compartimente în următoarele cazuri: se modifică atribuțiile s.a. În preaviz se menționează ca având în vedere că nu se încadrează în situațiile prevăzute la art.100 alin.1 și 2 din L. nr.188/1999 că în logica impusă de acest document rezultă că se încadrează în alin.3,4 și 5 care exclud categoric preavizarea funcției înainte de susținerea examenului pentru ocuparea funcției.
În altă ordine de idei în cazul în care urmare a admiterii plângerii formulate împotriva deciziei nr.38 și a revocării acesteia nu mai există preaviz așa cum eronat se arată în preambulul deciziei. Reorganizarea activității determină după caz fie numirea într-o funcție în conformitate cu art.100 fie eliberarea din funcție în condițiile art.99. Pârâta a inversat în mod nelegal etapele și ca atare se ridica semne de întrebare privind scopul testării și criteriile de ocupare.
Un alt aspect de nelegalitate arată reclamantul vizează faptul că în urma reorganizării după obținerea avizului și aprobarea structurii organizatorice prin act al conducătorului instituției trebuia să se identifice persoanele ce îndeplinesc funcții de numire raportat la fișa de post iar această identificare nu s-a realizat la nivel A. și nici la nivelul structurii teritoriale.
Tot astfel se arată ca testarea organizată de A. nu a respectat principiile publicității, transparenței iar procedura aplicabile adoptată prin ordinul 2. contravine dispozițiilor L. nr.188/1999 și HG nr,611/2008.
Vacantarea postului nu a fost dispusă în nici un fel nefiind inițiate demersuri în acest sens, deoarece în prezent toate posturile din statul de funcții al secției M. sunt ocupate prin concurs existând raporturi de serviciu în derularea, neexistând nici un act administrativ care să stingă executarea raportului de serviciu.
Un ultim aspect de nelegalitate mai arată reclamantul îl reprezintă acela că decizia se întemeiază pe un act administrativ cu caracter normativ căruia efectele sale asupra celor vizați au fost suspendate respectiv ordinul privind procedura a fost suspendat de o instanță iar actul suspendat nu-și produce temporar efectele asupra celor vizați. Pe de altă parte fiind vorba despre un act administrativ cu caracter normativ emis de o autoritate centrală, acesta își produce efectele în vederea cărora a fost emis doar până la data aducerii lui la cunoștința publică respectiv spre publicare ceea ce nu s-a întâmplat.
În ceea ce privește petitul privind suspendarea arată reclamantul că sunt îndeplinite cerințele cerute de lege. C. bine justificat rezultă din împrejurările legate de starea de fapt și drept care sunt de natura sa creeaze o îndoială serioasă în privința legalității iar paguba iminentă rezidă din aceea că eliberarea din funcție și lipsa unei oferte aduce la imposibilitatea asigurării traiului zilnic.
Răspunzând celor invocate prin întâmpinare Garda Financiară a solicitat respingerea acțiunii susținând în esență că au fost respectate dispozițiile legii. Astfel, se arată că prin reorganizare nu s-a procedat la reducerea unui post ca urmare a modificărilor aduse atribuțiilor de serviciu ci a avut loc o reorganizare a instituției prin reducerea numărului de posturi cu obligarea la încadrarea în cheltuielile bugetare alocate astfel că nu se pune problema indicării persoanelor care îndeplinesc condițiile de numire context în care conform aret.100 alin.3 din L. nr.188/199 trebuia organizat examen în situația în care existau mai multe persoane care optau pentru ocuparea aceleiași funcții.
Totodată se arată că ……s-a realizat în vederea asigurării celor ale căror funcții se reduc posturi la nivelul celei deținute sau inferioare și prin urmare nu sunt aplicabile prevederile HG nr.611/2008.
Cât privește ordinul invocat se arată că acesta nu constituie obiectul cauzei, că acesta este un act cu caracter individual și produce efecte părților din cauza respectivă iar în raport de dispozițiile HG nr.56/2009 nu se impunea publicarea.
Referitor la cererea de suspendare se arată că nu sunt întrunite cerințele cerute de L. nr.554/2004 în acest sens fiind și practica instanțelor.
Analizând susținerile părților Curtea reține următoarele:
La data de (...) prin Garda Financiară - Secția J. M. se comunică reclamantului preavizul nr.8. prin care face cunoscut faptul că funcția publică teritorială de execuție în care a fost numit este supusă reorganizării potrivit noii structuri organizatorice prevăzute în anexa 1 din HG nr.1324/2009 și prin urmare începând cu data comunicării s-a acordat un preaviz de 30 de zile calendaristice în condițiile art.99 alin.1 lit.b și alin.3 din L. nr.188/1999. Prin același act s-a făcut cunoscut reclamantului că lista funcțiilor publice de execuție vacante pentru care se poate opta va fi publicată pe site-ul G. F. A. și afișate la avizierul comisariatului general și al secțiilor teritoriale iar opțiunea pentru numire în una din funcțiile publice vacante potrivit noii structuri se va formula în scris și va fi comunicată comisariatului. De asemenea s-a făcut cunoscut că în cazul în care pentru funcția pentru care se optează există și alte opțiuni se va desfășura examen
- probă scrisă, interviu - pentru numirea în funcții (f.82).
Urmare a preavizului primit la (...) reclamantul optează pentru funcția publică teritorială de execuție de comisar clasa I grad profesional superior la Garda Financiară Secția M. (f.83). Cum pentru același post au existat și alte opțiuni în condițiile preavizării s-a procedat la testarea personalului. În urma examinării/testării profesionale obținând un punctaj final de 122 reclamantul este declarat respins.
Ulterior la (...) se emite decizia nr.1249 prin care se stabilește că începând cu (...) urmare a reorganizării reclamantul se eliberează din funcția publică teritorială de execuție de comisar clasa I grad profesional superior.
Conform celor consemnate în decizie, eliberarea din funcție a fost luată avându-se în vedere: Hotărârea Guvernului nr.1324/2009, ordinul nr.2., avizul A., preavizul de 30 de zile calendaristice acordat potrivit prevederilor L. nr.188/1999, lista funcțiilor publice corespunzătoare puse la dispoziție odată cu preavizul pentru a se opta în vederea numirii în una din funcțiile vacante, opțiunea reclamantului, rezultatul examenului de testare pentru ocuparea funcției publice de execuție consemnate în raportul 804716/2011 prin care reclamantul a fost respins.
Actul normativ evocat prin decizie L. nr.188/1999 prin art.99 alin.1 prevede că (1) Persoana care are competența legală de numire în funcția publică va dispune eliberarea din funcția publică prin act administrativ, care se comunică funcționarului public în termen de 5 zile lucrătoare de la emitere, în următoarele cazuri: a) autoritatea sau instituția publică și-a încetat activitatea ori a fost mutată într-o altă localitate, iar funcționarul public nu este de acord să o urmeze; b) autoritatea sau instituția publică își reduce personalul ca urmare a reorganizării activității, prin reducerea postului ocupat de funcționarul public; c) ca urmare a admiterii cererii de reintegrare în funcția publică ocupată de către funcționarul public a unui funcționar public eliberat sau destituit nelegal ori pentru motive neîntemeiate, de la data rămânerii definitive și irevocabile a hotărârii judecătorești prin care s-a dispus reintegrarea; d) pentru incompetența profesională, în cazul obținerii calificativului
"nesatisfăcător" la evaluarea performanțelor profesionale individuale; e) funcționarul public nu mai îndeplinește condiția prevăzută la art. 54 lit. g); f) starea sănătății fizice sau/și psihice a funcționarului public, constatată prin decizie a organelor competente de expertiză medicală, nu îi mai permite acestuia să își îndeplinească atribuțiile corespunzătoare funcției publice deținute; g) ca urmare a refuzului neîntemeiat al înaltului funcționar public de acceptare a numirii în condițiile art. 93.
În cazul eliberării din funcție prevede alin.3 al articolului menționat autoritatea sau instituția publică este obligată să acorde funcționarilor publici un preaviz de 30 de zile calendaristice.
Tot astfel prin alin.5 al articolului arătat se prevede că în cazul alin.1 lit.b (autoritatea/instituția își reduce personalul ca urmare a reorganizării prin reducerea postului…) în perioada de preaviz, dacă în cadrul autorității sau instituției publice există funcții publice vacante corespunzătoare, aceasta are obligația de a le pune la dispoziție funcționarilor publici iar prin alin.6 se prevede că în cazul prevăzut la alin.1 lit.a (autoritatea/instituția și- a încetat activitatea ori a fost mutată…), dacă nu există funcții publice vacante corespunzătoare în cadrul autorității sau instituției publice, autoritatea ori instituția publică are obligația de a solicita Agenției Naționale a Funcționarilor P.i, în perioada de preaviz, lista funcțiilor publice vacante.
Același act normativ prin art.100 prevede că în caz de reorganizare a instituției În caz de reorganizare a autorității sau instituției publice, funcționarii publici vor fi numiți în noile funcții publice sau, după caz, în noile compartimente în următoarele cazuri: a) se modifică atribuțiile aferente unei funcții publice mai puțin de 5. b) sunt reduse atribuțiile unui compartiment; c) este schimbată denumirea fără modificarea în proporție de peste 50% a atribuțiilor aferente funcției publice; d) este schimbată structura compartimentului.
În cazul în care există mai mulți funcționari publici, se organizează examen de către autoritatea sau instituția publică.
În cazul reorganizării activității prin reducerea posturilor, autoritatea sau instituția publică nu poate înființa posturi similare celor desființate pentru o perioadă de un an de la data reorganizării.
Tot astfel prin HG nr.1324/2009 și HG nr.566/2011 pentru modificare și completare se prevede că numărul maxim de posturi pentru Garda
Financiară este de 1092 iar încadrarea personalului în limita numărului de posturi se face în condițiile legii în termen de 45 de zile de la intrarea în vigoare a legii.
Din normele enunțate reiese că eliberarea din funcție se face în situația reorganizării cu condiția preavizării și oferirii posturilor vacante celor în cauză. Mai reiese din norme că numirea directă pe postul vacant corespunzător în cazul reorganizării se face doar în situația în care acesta a avut loc urmare a reducerii atribuțiilor aferente funcției sau unui compartiment, în celelalte situații de reorganizare cum este reducerea posturilor prin efectul legii ocuparea posturilor rămase cu atribuții similare postului desființat se realizează în lipsa unei stipulații exprese prin raportare la art.99 alin.3 și 100 alin.3 din L. nr.188/1999 prin examen/testare profesională.
Actele dosarului relevă că a avut loc o reorganizare prin efectul L. (HG nr.1324 cu modificările aduse prin HG nr.566/2011 - ce prevăd numărul maxim al posturilor la nivelul instituției și reducerea realizată în 45 zile); reorganizarea prin reducerea posturilor de același fel a vizat întreg personalul iar în condițiile reducerii posturilor personalul a fost preavizat. Tot astfel relevă actele că în condițiile informării făcute în contextul preavizării s-a procedat la afișarea numărului posturilor rămase respectiv la punerea la dispoziție sens în care au și fost făcute opțiuni.
Mai atestă actele că pentru ocuparea posturilor rămase au fost mai multe opțiuni pentru care s-a procedat la examinare iar rezultatul s-a consemnat în raportul final reclamantul fiind respins.
Ulterior atestă actele ca fiind expirat termenul indicat în preaviz și nefiind posibilități pentru încadrare pe postul vacant a fost emis ă și decizia de eliberare.
Se poate observa din acte că reorganizarea a avut loc prin reducere de posturi - nu prin modificare de atribuții ,ca personalul a fost în condițiile reorganizării preavizat de eliberarea din funcție si că posturile rămase au fost puse la dispoziție pentru acestea existând mai multe opțiuni s-a procedat la examinare iar eliberarea din funcție a avut loc în condițiile în care nu exista posibilitatea încadrării. Ori față de cele rezultate din acte nu se poate susține nu a fost realizată o reorganizare și efectiv realizată eliberarea din funcție în raport cu normele mai sus enunțate.
Susține însă reclamantul că actul de eliberare din funcție este nelegal întrucât a fost emis în perioada în care se găsea în concediu medical.Într- adevăr actele dosarului relevă că reclamantul a fost o perioadă în concediu medical însă încetarea raportului de serviciu prin eliberarea din funcție a operat ulterior perioadei de incapacitate context în care nu se poate reține o nelegalitate a actului atacat.
O nelegalitate nu poate fi reținută nici din perspectiva emiterii preavizului. Normele mai sus enunțate prevăd expres că în caz de reorganizare personalul se eliberează din funcție iar în cazul eliberării se emite preaviz. Așadar prin norme nu se prevede că preavizarea trebuie să aibă loc ulterior examenului. Dimpotrivă se stabilește că în caz de reorganizare personalul trebuie eliberat din funcție dar acesta se face cu preaviz, cu obligația ca în perioada preavizului să se ofere posturile vacante și dacă pentru acestea sunt mai multe opțiuni sa se procedeze la examinare. Prin urmare preavizul se emite anterior oricăror demersuri pentru ocuparea posturilor vacante.
Legat de acesta susține reclamantul că în condițiile în care decizia nr.38 a fost revocată preavizul nu mai exista și astfel decizia contestată în instanță este nelegală .
Susținerea nu poate fi reținută întrucât prin decizie nu se atestă anularea actelor premergătoare iar aceasta nu are efecte cu privire la un alt act emis de o alta entitatea intrucat o institutie subordonata nu putea anula actele entitatii superioare si nici nu putea proceda la eliberarea din funcție deoarece nu avea competente. În condițiile normelor mai sus arătate atât competența de numire cât și competența de eliberare revine aceleiași persoane mai exact a comisariatului G. și nu reprezentantului Secției F.. Prin urmare în lipsa unei competențe corespunzătoare și în contextul existenței unui act de eliberare nu se poate reține o anulare în sensul invocat de reclamant.
Mai susține reclamantul că reorganizarea activității determină după caz fie numirea funcționarului, fie eliberarea din funcție iar autoritățile au inversat etapele procedurale.De asemenea susținerea nu poate fi reținută întrucât numirea are loc în cazul unor noi funcții rezultate în urma modificării atribuțiilor cu 50%, sau a reducerii atribuțiilor compartimentelor. Or în cauză nu au fost create noi funcții cu atribuții modificate și nu au operat reduceri de atribuții ci este vorba de reducere a numărului de posturi/funcții similare celui desființat. Nefiind create noi funcții cu atribuții modificatoare sau atribuții reduse susținerea referitoare la numire și la inversare etape se vădește nefondată și va fi respinsă.
Respinsă urmează a fi și susținerea constând în aceea că trebuie făcută identificarea persoanelor ce îndeplinesc funcții de numire raportat la fișele de post. O numire doar în funcție de fișa de post nu putea fi făcută în cazul reducerii posturilor legea neprevăzând că posturile vacante să fie ocupate într-o altă formă decât examinarea.
Se relevă însă de reclamant că nu a avut loc o vacantare a posturilor deoarece nu au fost făcute demersuri. În cauză nu se poate reține o lipsă a demersurilor pentru vacantarea posturilor câtă vreme tot personalul a fost prevaizat, a opta pentru un post și de vreme ce au fost cerute avizele obligatorii prevazute de lege. Ori în condițiile date ale preavizări și opțiuni reiese că posturile au fost eliberate și ca atare vacantate.
Tot astfel susține reclamantul că la testarea profesională și respectiv reorganizare nu a respectat principiile publicității transparenței și a acelor principii care stau la baza oricărei funcționar public. Susținerile de asemenea nu pot fi reținute întrucât a fost făcută informarea cu privire la reducerea posturilor, au fost publicate- afișate listele posturilor vacante, făcute cunoscute condițiile de participare. Ori în atare situații nu se poate reține o lipsă a transparenței ,a tratamentului egal evocate de reclamant .
În fine un alt argument adus de reclamant constă în aceea că actul atacat se fundamentează pe un ordin revocat. Chiar dacă decizia consemnează și ordinul evocat nu se poate omite însă că verificarea trebuie făcută cu corelarea tuturor actelor normative și a tuturor celor evocate prin actul contestat. În decizia atacată au fost avute în vedere HG nr.1324/2009, L. nr.188/1999, actele premergătoare și inclusiv de testare. Ori din perspectiva acestor din urmă acte normative nu se poate vorbi de o nelegalitate. Ca atare sustinerile se vadesc neantemeiate si vor fi respinse
Cât privește susținerile vizând suspendarea se reține că art.14 și 15 din L. nr.554/2004 prevăd posibilitatea suspendării dacă sunt întrunite cumulativ anumite condiții: un caz bine justificat (o îndoială) și respectiv o pagubă iminentă. În cauză chiar dacă s-ar reține producerea unei pagube în lipsa unui salariu nu se întrevede raportat la argumentele de mai sus o îndoială care să releve un caz bine justificat. Prin urmare nefiind întrunite cumulativ cerințele cererea este neîntemeiată și va fi respinsă.
Așadar față de cele arătate în baza art.18 din L. nr.554/2004 și a dispozițiilor L. nr.188/1999 Curtea va da o soluție de respingere a acțiunii formulate.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE L. DECIDE
Respinge cererea de suspendare.
Respinge acțiunea formulată de reclamantul D. A. - V. în contradictoriu cu pârâta GARDA FINANCIARĂ - C. G.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică din (...).
PREȘEDINTE GREFIER F. T. D. C.
Red.F.T./S.M.D.
4 ex./(...)
