Sentința nr. 784/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE C. A. ȘI F.
Dosar nr. (...)
SENTINȚA CIVILĂ Nr. 784/2012
Ședința de la 30 O. 2012
PREȘEDINTE: C. I.
GREFIER: M. N. ȚÂR
Pe rol judecarea acțiunii reclamanta U. A. T. - M. C.-N. PRIN P. E. BOC în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. și T., având ca obiect anulare acte emise de autoritățile de reglementare notă de reduceri procentuale pentru contract de finanțare S. 19603.
La apelul nominal, făcut în cauză se prezintă consilier L. L. în reprezentarea intereselor reclamantului, cu delegație de reprezentare aflată la fila
122.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Acțiunea promovată este legal timbrată cu suma de 4 lei reprezentând taxă judiciară de timbru și are aplicat timbru judiciar în valoare 0,3 lei.
S-a făcut referatul cauzei ocazie cu care se învederează instanței că pricina se află la al doilea termen de judecată pentru care procedura de citare este legal îndeplinită, părțile litigante au solicitat judecarea pricinii în lipsă.
Curtea, raportat la dispozițiile art.2 lit.j și art.2 alin.6 și 7 din OUG nr.6. în raport de care primează criteriul valoric și nu cel al poziției autorității, în raport de care primează dispozițiile art.10 alin.1, valoarea obiectului cauzei deduse judecății este sub 500.000 lei. În acest sens s-a pronunțat și Înalta Curte de
Casație și Justiție prin D. nr.5388/(...) din dosarul nr.(...) și D. Î. nr.2288/(...) pronunțată în dosarul nr. (...), în cadrul conflictului negativ de competență.
Curtea reține cauza în pronunțare asupra excepției necompetenței materiale.
CURTEA
Prin acțiunea de contencios administrativ formulată reclamanta U. A. T. - M. C.-N. PRIN P. E. BOC în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. și T., a solicitat anularea actului administrativ individual emis de M. D. R. și T. emise de autoritățile de reglementare notă de reduceri procentuale pentru contract de finanțare S. 19603 și a procesului-verbal de finalizarea
În motivarea acțiunii a arătat că în fapt, M. C.-N. a încheiat în (...) trei contracte de finanțare cu A.(M.) pe axa 1 - poli de creștere în programul operațional regional(POR) - cu finanțare europeană, finanțare buget local și buget de stat - dintre care doua aferente cererilor de finanțare și a proiectelor: S. 19603 "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta P. G. - B-dul M. în M. C.", și 19604 "". liniei de tramvai pe ruta M. - P-ța G. în M. C.".
În vederea implementării acestor proiecte U. A. T.(UAT) beneficiara a finanțării a realizat achizițiile publice în privința execuției de lucrări, a dirigenției de șantier aferenta și a realizat și achiziția serviciilor de publicitate pentru proiecte. Nu în ultimul rând, a fost realizată și procedura de achiziție publică pentru achiziția serviciilor de audit și de management de proiect.
Ulterior definitivării procedurilor de achiziție publică aferente proiectului, a demarat implementarea investiției, iar ca urmare a plăților efectuate de către autoritatea contractanta pentru execuția de lucrări/servicii, s-au întocmit cereri de rambursare către OI (organismul intermediar)și AM(autoritatea de management) pentru a fi făcută decontarea cheltuielilor eligibile aferente proiectului.
A mai precizat că, serviciile de dirigenție de șantier au fost achiziționate de la asocierea: I. C. si A. I. SA iar serviciile de management de proiect de la asocierea A. I. SRL cu asociatul SC PM & Pertmaster SRL.
Ca urmare a transmiterii cererilor de rambursare către AM, cu privire la aceste contracte, la data de (...) a fost înregistrată la P. municipiului C.-N. o convocare la conciliere pentru data de (...), sub nr. 2. din partea M.. Adresa de la M. poarta numărul (...). Ca anexa la aceasta adresa s-au înaintat doua "note privind aplicarea reduceri lor procentuale pentru contractul de finanțare S. 1. ...
]", prin care se arata că, UAT M. C.-N. i-a fost "transmisa" "informarea" cu nr.
41701/(...) prin care i-a fost adus la cunoștința faptul ca anumite sume de bani din cadrul cheltuielilor eligibile au fost stabilite ca fiind neeligibile datorita unor nereguli constatate de către M. la verificarea legalității procedurilor de achiziție publică derulate de către UAT M. C.-N., respectiv achizițiile pentru dirigenție de șantier și management de proiect.
Astfel, M. a arăta că suma neeligibila pentru contractul de dirigenție încheiat cu asocierea I. si A. este de 3163,06 lei) reprezentând o reducere procentual a de 25% asupra valorii contractului de dirigenție de șantier deoarece s-au încălcat prev. art. 178 alin. 2 si art. 2 alin. 2 din OUG 34/2006, reducerea având la baza prev. punctului 1.7 din anexa la OUG 6.
- suma neeligibila pentru contractul de management de proiect încheiat cu asocierea A. cu PM & Pertmaster este de 45966,70 lei reprezentând o reducere procentuala de 25% asupra valorii contractului de servicii de management de proiect deoarece s-au încălcat prev. art. 188 alin. 21it. c din OUG 34/2006 si conform punctului 1.7 din anexa la OUG 6..
Față de reducerea procentuală aplicata și raportat la convocarea la conciliere transmisă, autoritatea contractanta a desemnat un reprezentant pentru a apară interesele municipiului la conciliere; prin adresa cu nr. 2.,
244362/(...) a comunicat M. punctul de vedere al reclamatei cu privire la convocarea la conciliere, arătând că nu putem fi de acord cu reducerile aplicate, motiv pentru care, raportat la prev. art. 11 alin. 1 lit. e) din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ, este îndreptățit să exercite prezenta acțiune și și-a exercitat acest drept în termenul legal, reținând faptul că procesul-verbal de conciliere va fi încheiat la data de (...), în lipsa.
Totodată, mai a arătat că suma reținuta de M. ca fiind neeligibila este eronata, din adunarea sumei de 3163,06 lei reprezentând reducerea de 25% asupra contractului de dirigenție de șantier cu suma de 45966,7 lei reprezentând reducerea aplicata asupra contractului de management de proiect rezulta suma neeligibila de 49129,76 lei si nu 49515,86 așa cu retine MORT.
În ceea ce privește motivarea aplicării reducerii procentuale de 25% asupra celor doua contracte de servicii, a reținut doar esența argumentării M., din care citează:
- reducerea aplicată pentru achiziția publică aferentă serviciilor de dirigenție de șantier se încadrează în normele legale aplicabile deoarece: prin fisa de date a achiziției aferentă serviciilor contractate s-a solicitat "îndeplinirea în ultimii 3 ani a unui contract finalizat sau în curs de execuție care a avut/are ca obiect servicii de supraveghere a lucrărilor de construcții în domeniile liniei de tramvai/metrou ușor de suprafață", dar, M. a arătat: "lucrările de constructii la rețelele de tramvai/metrou ușor de suprafața sunt lucrări specifice, cu grad redus de frecventa, domeniul de certificare pentru inspectorii de șantier cuprinde pe lângă metrou, tramvai și căile ferate(deci ISC din punct de vedere tehnic asimilabile),[ ... ] considerând că s-a restricționat posibilitatea participării la licitație, încălcându-se prevederile art. 178 alin. 2" ;
- și totodată, a mai reținut M. ca o corecție de 5% s-ar fi impus și datorită faptului că au fost încheiate doua contracte de dirigenție de șantier, deșii licitația nu s-a desfășurat pe loturi;
- reducerea aplicata pentru achiziția publică aferentă serviciilor de management de proiect este justificată de aspectul că, prin fișa de date a achiziției autoritatea contractantă a solicitat "[ ... ] cel puțin 10 persoane care lucrează în echipele de proiect trebuie sa fie angajații proprii ai ofertantului(cumulat pentru membrii asocierii) în trei domenii relevante pentru acordul - cadru", dar această cerință ar încălca prevederile legale ale art. 188 alin. 2 din OUG 34/2006î deoarece "având în vedere faptul că obiectul licitației este un acord-cadru pe durata maxima de 4 ani este restrictiva impunerea obligației de a angaja personalul pe perioada derulării proiectului" .
A mai arătat că nu poate fi de acord cu aplicarea reducerilor procentuale de
25% asupra valorii contractelor de servicii, motivat de cele mai sus prezentate, pentru, cel puțin, următoarele motive pe care le va învedera după cum urmează:
Cu privire la reducerea aplicată contractului de dirigenție de șantier a considerat că nu este susținută de prevederile legale în materia achizițiilor publice, respectiv textele de lege invocate de către M., deoarece art. 188 alin. 2 din OUG 34/2006 retine: "(2) în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacitații tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o lista a principalelor servicii prestate in ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent daca aceștia din urma sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirma prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. In cazul in care beneficiarul este un client privat si, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic;"
Totodată, articolul 8 coroborat cu art. 9 din HG 925/2006 arata ca: art. 8 (1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publica prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:a) nu prezintă relevanta în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit. (2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economica și financiara ori la capacitatea tehnica si/sau profesionala, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgenta, autoritatea contractantă trebuie sa fie în măsura sa motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o nota justificativă care "se atașează la dosarul achiziției.
Art 9, în sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezuma ca cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit, daca se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi: a) suma valorilor/cantităților de produse fumizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat /prezentate de către operatorul economic ca dovada a experienței lui similare, sa fie mai mare decât valoarea /cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/presate/. în baza contractului care urmează sa fie atribuit;".
Concluzionând textele de lege mai sus precizate, rezulta ca autoritatea contractanta are dreptul de a solicita o lista cu serviciile prestate in ultimii 3 ani si ca prin cerința minima de calificare poate cere "dovada experiența similara[ ... ] in baza contractului ce urmează sa fie atribuit".
Astfel, raportându-ne la faptul ca achiziția a fost postata in S. in data de
(...), ca O. 50912011 a fost publicat in M.O. al României in (...), dar chiar si acesta utilizează sintagma "contract similar", considera ca, cerința cuprinsa in fisa de date a achiziției, conform căreia a solicitat experiența anterioara in ""[ ... ] servicii de supraveghere a lucrărilor de construcții in domeniile linie de tramvai/metrou ușor de suprafața" a fost solicitata conform prevederilor legii speciale la data publicării achiziției in S..
Având in vedere faptul ca urma a fi încheiat un contract de supraveghere a lucrărilor de execuție a liniei de tramvai, din punct de vedere tehnic, contractul de execuție a unei linii de cale ferata este diferit, deci nu poate fi similar contractului ce urma a fi încheiat.
Diferențele de natura tehnica intre execuția unei linii de cale ferata si a unei linii de tramvai sunt cel puțin următoarele, fapt care face ca experiența similara sa fie necesara a fi in specificul contractului ce se semnează si calea ferata nu poate fi asimilata liniei de tramvai, deoarece: linia de tramvai din municipiul C.-N. este înglobată integral în carosabilul urban, cu specificitățile de rigoare față de liniile de cale ferată ce se realizează de regulă în cale proprie, extra-urban, privind:
- necesitatea adaptării la pofilele sistemului rutier existent;
- sistemul particular, de prindere a căii de rulare tramvaie pe șaibă continuă;
- măsuri obligatorii impuse, cu tehnologii specifice în execuție pentru izolarea antifonică și antivibratorie a liniei de tramvai față de ambiental ;
- necesitatea corelărilor frecvente ale lucrării de bază cu cele conexe, prin coordonarea inerentă a implicațiilor privind devierile și protejările rețelelor publice stradale aflate pe amplasament, inclusiv urmărirea realizării protecțiilor catodice și a ecisărilor electrice transversale, în consecință ;
- urmărirea măsurilor speciale de protecție a muncii, a semnalizării rutiere și fluxurilor de circulație în șantier, datorită desfășurării lucrărilor sub trafic rutier și pietonal colateral, etc.
- liniile de tramvai se deosebesc de liniile de cale ferată prin:
- utilizarea altui tip de șină ( cu canal, față de tipul CF )
- prescripții geometrice și gabarite diferite, inclusiv pentru peroanele de călători;
- raze mult mai mici la curbele căii de tramvai, cu implicații în aplicarea metodologiei curbării șinelor, a menținerii ecartamentului prin antretoaze, a realizării supraînălțărilor și supralărgirilor, a racordărilor progresive la aliniamente, etc.
- toleranțe admisibile diferite, inclusiv asupra ecartamentului ;
- detensionarea sau pretensionarea căii de tramvai fără joante, înglobate în infrastructură din beton;
- particularități ale aparatelor de cale, cu ungătoare de șină, inclusiv pentru curbele cu raze până la 70 m ;
- distanța de pozare diferită între traverse, impusă de viteza de exploatare mult diferită ce se realizează de către materialul rulant.
Dar, aici, cerința minima trebuie privita din doua puncte de vedere: primul, care îl reprezintă capacitatea de exercitare a contractului - motiv pentru care am solicitat sa fie diriginte de șantier autorizat pentru domeniul 4(care cuprinde si calea ferata), autorizare fără de care nu ne este permisa începerea lucrărilor, si al doilea punct si cel mai important, faptul ca, pe lângă capacitatea de exercitare a profesiei, care poate fi demonstrata/îndeplinita de către un diriginte in domeniul
4, ofertantului - așa cum da legea posibilitatea - i s-a cerut sa facă dovada faptului ca are experiența anterioara, similara cu cea pe care o va presta in următorii 2 ani - perioada de execuție a lucrărilor
Acest ultim fapt se încadrează la capacitatea tehnica/profesionala a ofertantului si este in fapt o cerința distincta ce nu poate fi suprapusa - așa cum eronat a reținut M. - cu domeniul de autorizare a dirigintelui. Spre deosebire de faptul ca ofertantul trebuie sa dețină domeniul de autorizare 4, in cazul experienței similare, aceasta putea fi îndeplinita si prin susținerea unui tert/subcontractare/asociere sau orice alta posibilitate pe care o oferă legea. Aceasta cerința privirea strict asigurarea autorității in privința angajării unui operator economic ce va derula activitatea in deplina cunoștința de cauza, va verifica si analiza toate problemele ce pot apărea si va avea experiența necesara si suficienta de a duce la bun sfârșit un contract de o asemenea dimensiune.
Totodată, faptul ca au fost solicitate clarificări cu privire la aceasta cerința de calificare dar si faptul ca, deși a fost păstrata ca urmare a răspunsului la clari fi cari iar documentația nu a fost contestata înseamnă întocmai ca operatorii economici participanți au cunoscut diferențele dintre cele doua: cale ferata si linie de tramvai, motiv pentru documentația de atribuire nu a fost contestata.
Nu in ultimul rând, legalitatea procedurii are viza A. - care a verificat prealabil publicării anunțul de participare -, are viza U. - care a întocmit un raport la sfârșitul derulării procedurii ce stabilește legalitatea derulării acesteia si are viza operaților economic atât participanți cat si posibili participanți care nu au contestat nici documentația de atribuire si nici rezultatul procedurii.
In privința explicației oferite pentru aplicarea reducerii de 5% pentru motivul ca au fost încheiate doua contracte si a fost desfășurata o singura licitație, ne împărțita pe loturi, argumentele pentru care a considerat ca este nefondata o asemenea susținere sunt: a) semnarea a doua contracte de achiziție in urma unei singure proceduri, neîmpărțita pe loturi a fost o construcție "artificiala" aleasa de către autoritatea contractanta in singurul scop ca decontarea banilor sa fie făcuta mai ușor, pentru fiecare proiect in mod separat(respectiv S. 19603 si 19604); b) totodată, in cazul in care licitația de prestare servicii ar fi fost împărțita pe loturi, atunci ar fi fost impus ofertanților de a participa cu oferta in mod obligatoriu "pentru ambele loturi", urmând ca operatorul câștigător sa fie desemnat cel cu prețul cel mai scăzut total pentru ambele loturi, caz in care rezultatul procedurii ar fi fost același cu cel rezultat din procedura deja derulata de către autoritatea contractanta; precizam ca legislația privind achizițiile publice, cat si aplicația in care se completează anunțurile de participare in S. permit alegerea intre: "oferta se depune: un lot /unul sau mai multe loturi sau toate loturile", iar notificarea A. din (...) prevede posibilitatea ca autoritatea contractanta sa solicite depunerea ofertei pentru "un singur lot"/"toate loturile", caz în care trebuie sa justifice alegea făcuta - ceea ce a si făcut după cum urmează in cele de mai jos - : e) Mai mult, in anunțul de participare publicat in S. si JOUE, la punctul I. a fost precizat la secțiunea de descriere a achiziției ca servicii de dirigenție de
șantier pentru "modernizarea liniei de tramvai pe 2 tronsoane M.- P-ta G. si P-ta G. - Bdul M.", fapt reiterat si la punctul I..1 din același anunț - rezultând deci ca toti operatorii economici au avut cunoștința asupra faptului ca se încheie doua contracte(pe tronsoane, articolul 33 din OUG 34/2006 nefiind încălcat);
Totodată a dorit să sublinieze ca pentru a exista posibilitatea aplicării unei corecții financiare conform OUG 6. trebuie sa existe un anumit prejudiciu adus procesului de achiziție publica, respectiv aplicarea eronata a legislației trebuie sa poată produce o vătămare operatorilor economici interesați, ceea ce ar conduce la încălcarea unuia dintre principiile fundamentale ale achizițiilor publice, s-ar încălca transparenta, proporționalitatea, concurenta, etc., dar in situația de fata nu exista un asemenea prejudiciu, fiind lipsit de relevanta faptul ca s-a încheiat un contract pe fiecare tronson sau un contract care sa cuprindă ambele tronsoane.
În ceea ce privește reducerea procentuala aplicata asupra contractului de management de proiect a considerat ca reținerile conform cărora a fost aplicata reducerea procentual a de 25% sunt eronate si in acest sens, prezentam legislația aplicabila: art. 188 alin. 2 din OUG 34/2006 d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesionala si calificarea personalului de conducere, precum si ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii e) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat si al cadrelor de conducere in ultimii 3 ani:".
Deoarece in (...) O. 509/2011 nu era in vigoare, iar prevederile exprese ale legii aplicabile rețineau in mod expres doar cele mai sus reținute, iar atunci când legea nu distinge nici interpretul nu trebuie sa o facă, nu putem fi de acord cu faptul ca "este restrictiva impunerea obligației de a angaja personalul pe perioada derulării proiectului".
Mai mult a considerat ca prin explicațiile conferite in cadrul clarificărilor la documentația de atribuire, conform cărora:"c) De asemenea, consideram un criteriu restrictiv si cererea de a prezenta pentru fiecare expert cheie propus in oferta copie după contractul de munca sau de colaborare. Va rugam sa acceptați si declarație de disponibilitate si exclusivitate in cazul câștigării contractului de achiziție publica, pentru experții care nu sunt angajați cu carte de munca, dar care prin aceste declarații, îsi iau angajamentul ferm de a colabora pe perioada contractului. Răspuns: Contractul de colaborare la care a făcut referire poate îmbrăca forma unui act intre parți in care sa se cuprindă declarația de disponibilitate si obligația ofertantului de a angaja respectiva persoana pe perioada derulării proiectului licitat(de exemplu)".
Din clarificarea postata in S. si opozabila tuturor posibililor ofertanți, a rezultat fără tăgada ca , in fapt cerința autorității contractante conform căreia cel puțin 10 persoane [ ... ] trebuie sa fie angajare ale ofertantului a fost echivalata/explicata/clarificata prin posibilitatea prezentării personalului si ca fiind "angajat" al ofertantului prin simpla încheiere a unui "act juridic intre părți care sa cuprindă declarația de disponibilitate a prestatorului si obligația ofertantului de a-l angaja pe perioada derulării proiectului"; subliniem, aceasta explicație era menționata sub titulatura "de exemplu", anterior făcându-se mențiunea ca pot fi prezentate si orice alte documente echivalente.
Totodată, a considerat ca, in virtutea dreptului comun, un asemenea angajament, prezentat la licitație prin care prestatorul își da acordul de disponibilitate si ofertantul prezintă acest acord sub forma declarații pe proprie răspundere ce cuprinde personalul implicat in derularea proiectului, etc. reprezintă întâlnirea acordului de voința intre parți, respectiv formarea angajamentului de colaborare, cat si "angajarea" persoanei prestatoare. Aici trebuie sa se înțeleagă in mod expres faptul ca îi interesează ca persoana prestatoare sa fie la dispoziția autorității contractante pentru a îndeplini obligațiile contractuale cat si faptul ca intre ofertant si persoana prestatoare trebuie sa existe un act juridic in baza căruia sa se poată face plata serviciilor pe care persoana le prestează.
Ori, acestea sunt relațiile normale de munca intr-o economie de piața, nu consideram ca prin cerința exprimata in fisa de date am putea restricționa participarea ofertanților.
Mai mult, a arătat ca, deși s-au solicitat clarificări, lucrurile au fost clarificate si nu a fost contestata documentația de atribuire, aceasta a fost in prealabil validata de către A., fiind publicat anunțul de participare, U. a constatat legalitatea procedurii de atribuire ca urmare a derulării acesteia prin raportul final întocmit, iar CNSC si Curtea de A. C. au constata si acestea legalitatea derulării procedurii, care deși a fost contestata ca rezultat al procedurii, a fost menținuta in forma realizata si decisă de către autoritatea contractanta.
Fața de toate acestea, a considerat ca aplicarea reducerii procentuale de
25% asupra contractelor de dirigenție de șantier si management de proiect conform prev. de art. 6 si 9 din OUO 6. coroborat cu Anexa la același act normativ nu se justifica, autoritatea contractanta derulând procedurile de achiziție publica in speța conform actelor normative in vigoare la data inițierii acesteia, impunându-se anularea procedurilor de reținerea acestor reduceri aplicate(respectiv a informării, a notei privind aplicarea reduceri lor procentuale si a procesului-verbal de conciliere amiabila).
Pârâtul M. D. R. și T. prin întâmpinare (fila 71) a solicitat respingerea cererii pentru următoarele considerente:
În ceea privește susținerile reclamantei, prin care a invocat faptul că suma reținută de instituția pârâtă ca fiind neeligibilă în cuantum de 49129.76 lei este eronată, precizând faptul că 49129,76 lei reprezintă corecție de 25% aplicată, la care se adaugă suma de 386,10 lei, reprezentând cheltuieli neeligibile, respectiv nejustificarea acestor cheltuieli ca fiind în legătură cu proiectul (documentele prezentare ca justificare pentru conferința de presă nu demonstrează legătura cu proiectul in sine și nu prezintă elementele de identitate vizuală, conform manualului de identitate vizuală).
În ceea ce privește reducerea aplicată pentru contractul de dirigenție nr103693/(...) a arătat că deși s-a solicitat in clarificări extinderea perioadei de la
3 ani la 10 ani și acceptarea dovedirii experienței și prin prezentarea îndeplinirii unui contract de dirigenție de lucrări de căi ferate, autoritatea contractantă nu a acceptat modificarea criteriului, având în vedere faptul că , lucrările de construcții la releiele de tramvai/metrou ușor de suprafață sunt lucrări specifice, cu un grad redus de frecvență, domeniul de certificare pentru inspectorii de șantier cuprinde pe lângă metrou, tramvai și căile ferate (deci pentru ISC, din punct de vedere tehnic sunt asimilabile).
Față de cele anterior menționare consideră că s-a restricționat posibilitatea participări la licitație, încălcându-se astfel prevederile art. 178 alin, (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare,
În acest sens vin și dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 care interzic autorității contractante să. restricționeze participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.
In speță, cerința impusă de autoritatea contractantă prin I. de date a achiziției este disproporționată in raport eu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit.
În ceea ce privește caietul de sarcini/ obligații pentru prestator preluate și în contract, se stabilesc ca obligații ale prestatorului:- verifica cantitățile conținute in situațiile de lucrări prezentare de executant, certificând efectuarea plații contravalorii acestora, funcție de eligibilitate, realizează inspecțiile lucrărilor conform notificărilor executanților, respinge sau aproba efectuarea lucrărilor, funcție de eligibilitatea acestora, încălcându-se astfel prevederile Legii 10/1995 privind calitatea în construcții.
Referitor contractul de servicii de management nr. 169532/(...) învederează faptul că autoritatea contractantă a solicitat la capitolul IV. 4. din fișa de date a achiziției - capacitatea tehnică și/sau profesională"persoanele nominalizate ca responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii trebuie, să fie angajații operatorului economic sau să fie colaboratori ai acestuia. colaborare stabilită prin contracte ferme sau alte documente echivalente. Cel puțin 10 persoane care lucrează în echipele de proiect trebuie si fie angajații proprii ai ofertantului în trei domenii relevante pentru acordul cadru",
Deși în clarificări s-a solicitat reformularea acestei cerințe, autoritatea contractantă și-a menținut punctul de vedere după cum urmează :
"c) De asemenea) consideram un criteriu restrictiv si cererea de a prezenta pentru fiecare expert cheie propus in oferta copie după contractul de munca sau de colaborare. Va rugam sa acceptați si declarație de disponibilitate si exclusivitate in cazul câștigării contractului de achiziție publica. pentru experții care nu sunt angajați cu carte de munca . dar care prin aceste declarații, își iau angajamentul ferm de a colabora pe perioada. contractului.
Răspuns: Contractul de colaborare la care am făcut referire poate îmbracă forma unui act între parți in care sa se cuprindă declarația de disponibilitate si obligația ofertantului de a angaja respectiva persoană pe perioada derulării proiectului licitat(de exemplu)."
Având in vedere faptul că obiectul licitației este un acord cadru pe durata maximă, de 4 ani, este restrictivă impunerea obligației de a angaja personalul pe perioada derulării proiectului. fiind astfel încălcate prevederile art. 188 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii cu modificările și completările ulterioare.
În ședința publică din (...) reclamanta a invocat ca motiv de ordine publică excepția necompetenței materiale a C. de A. C. în soluționarea cererii invocând în acest sens dispozițiile art.10 alin.1 din Legea contenciosului administrativ raportat la art. 41 din Codul de procedură. fiscală și reținând întreaga practică unitară a I..
În acest sens a depus decizia nr. 2288 din 10 mai 2012 pronunțată de I. în dosar nr. (...), în soluționarea unui conflict negativ de competență.
Cât privește această excepție pârâta prin notele de ședință depuse a arătat că pentru stabilirea competenței materiale în materia actelor administrative de natura procesului verbal de constatare a neregulilor este relevant doar criteriul rangului instituției emitente nu și criteriul valoric. Acest act administrativ nu se regăsește printre cele enumerate limitativ la art.10 din Legea nr. 554/2004 (litigii care privesc taxe și impozite, contribuții și datorii vamale, precum și accesorii ale acestora).Prin urmare, dacă actul administrativ ce formează obiectul cauzei nu are ca obiect impozitele, taxele, contribuții sau datorii vamale, chiar dacă acest act administrativ este asimilat actului administrativ fiscal, competența se stabilește în funcție de poziția organului emitent, fiind irelevant sub acest aspect cuantumul pretențiilor solicitate prin acțiune.
Analizând excepția necompetenței materiale Curtea constată că aceasta este întemeiată pentru următoarele considerente:
Criteriile de determinare a competenței materiale a instanței de contencios administrativ fiscal, în prezenta speță pornesc de la analiza actelor administrative atacate.
Așa cum rezultă din expunerea rezumativă prezentata anterior reclamantul a solicitat anularea actului administrativ individual emis de M. D. R. și T. emise de autoritățile de reglementare notă de reduceri procentuale pentru contract de finanțare S. 19603.
În ceea ce privește procesul verbal de constatare Curtea reține incidența următoarelor dispoziții ale OUG nr. 6.. Astfel art. 2 lit. j definește creanțele bugetare rezultate din nereguli ce reprezintă sume de recuperat la bugetul general al Comunității Europene ca fiind creanțe bugetare rezultate din nereguli - sumele de recuperat ca urmare a constatării unei nereguli în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
Totodată art. 2 alin. 6 și 7 definește titlurile de creanță și regulile aplicabile notei de constatare făcând trimitere la prevederile OG nr. 9. privind Codul de procedură fiscală.
Potrivit art.4 alin.2 „ creanțele bugetare rezultate din nereguli sunt asimilate creanțelor fiscale, în sensul drepturilor și obligațiilor care revin creditorilor, autorităților cu competențe în gestionarea asistenței financiare comunitare nerambursabile și debitorilor";.
Din cuprinsul dispozițiilor citate rezultă fără echivoc faptul că actele administrative a căror anulare se solicită în prezenta cauză sunt acte administrativ fiscale în sensul prev. de art.41 C. de procedură fiscală, ce poate fi contestat conform procedurii reglementate de același Cod, respectiv T. IX - „ soluționarea contestațiilor formulate împotriva actelor administrative fiscale";.
D. nr.3536/(...) (fila 5-7) a fost emisă în temeiul dispozițiilor C. de procedură fiscală ca urmare a soluționării contestației formulate împotriva procesului verbal și poate fi contestată în condițiile art.212, la instanța judecătorească de contencios administrativ competentă, în condițiile legii";
În temeiul normei de trimitere de la art.218 alin.2 teza finală din Codul de procedură fiscală, în ceea ce privește stabilirea instanței de contencios administrativ competente să soluționeze contestația formulată împotriva Deciziei nr. 79/2010, sunt aplicabile dispozițiile art.10 alin.1din legea nr. 554/2004.
În interpretarea și aplicarea normelor de competență cuprinse la art.10 alin.1 din legea nr. 554/2004, în jurisprudența instanței supreme s-a cu caracter unitar că aceste dispoziții instituie două criterii de determinare a competenței materiale a instanței de fond, după cum urmează:
- - criteriul poziționării în cadrul sistemului administrației publice (rangul autorității centrale sau locale) a autorității publice emitente a actului atacat;
- - criteriul valoric, stabilit pe baza cuantumului impozitului, taxei, contribuției sau datoriei vamale care face obiectul actului administrativ contestat.
Cu alte cuvinte, dacă litigiul are caracter fiscal, în sensul că privește, taxe, impozite, contribuții, datorii vamale și accesorii ale acestora, competența se stabilește în funcție de valoarea debitului contestat, pragul instituit de lege pentru departajarea competenței T. de cea a C. de A. fiind suma de 500.000 lei
În cauză fiind vorba de un litigiu având ca obiect o creanță bugetară în sumă de 45966,70 lei asimilată creanțelor fiscale în sensul prevederilor C. de procedură fiscală, conform art.10 alin.1 din Legea nr. 554/2004, competența materială a instanței de contencios administrativ se stabilește în funcție de criteriul valoric și revine Secției de C. A. și F. a T. C. competent și din punct de vedere teritorial potrivit art.10 alin.3 din aceeași lege.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII HOTĂREȘTE
Admite excepția necompetenței materiale.
Declină competența de soluționare a cererii în favoarea T. C. - secția mixtă, de contencios administrativ și conflicte de muncă și asigurări sociale.
Fără cale de atac.
Pronunțată în ședința publică din 30 octombrie 2012.
PREȘEDINTE, GREFIER,
C. I. M. N. ȚÂR
Red.C.I/dact.V.R.
2ex.(...)
