Sentința civilă nr. 110/2013. Contencios. Anulare acte emise de autorităţile de reglementare
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
SENTINȚA CIVILĂ NR.110/2013
Ședința publică din data de 4 februarie 2013 Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: S. L. RUS GREFIER: M. V. -G.
Pe rol fiind pronunțarea hotărârii în cauza civilă privind acțiunea formulată de reclamanta A. DE D. I. T. DE N., în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. ȘI T. - D. DE C. ȘI
V. U. F. C., având ca obiect anularea notei de constatare neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 42040 din data de_ .
La apelul nominal făcut în ședință publică, se constată lipsa părților litigante.
Procedura de citare este îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei, după care, se constată că mersul dezbaterilor și susținerile orale ale pățrilor au fost consemnate în încheierea ședinței publice din data de 29 ianuarie 2013, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre.
C U R T E A
Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel C. sub nr. de mai sus, reclamanta A. DE D. I. T. DE N., în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. și T. - D. control si verificare utilizare fonduri comunitare, a solicitat, în conformitate cu prevederile art. 1 ale Legii 554/2004, anularea în tot, a Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 42040/_ emisă de M. D. R. și T.
- D. control și verificare utilizare fonduri comunitare.
Motivând cererea formulată reclamanta A. de D. I. T. de N. este beneficiarului unui contract de cofinanțare prin Programul Operațional Regional, Axa prioritară 3, Domeniul de intervenție 3.3. Finanțarea prin POR: Fondul European De D. Regională 85,0%, bugetul central de stat 13%, buget propriu 2% prin contractul de finanțare nr. 792/2010 cu Finanțator
M.D.R.T. - Autoritate de management (AM) și ADR N. -Vest organism intermediar(OI ).
Prin acest proiect se urmărește a se achiziționa autospeciale care vor deservii Inspectoratelor pentru Situații de urgență din cele 6 județe (C., Satu Mare, Maramureș, Bistrița Năsăud, Bihor, Sălaj) membre asociate în AD.I.. Printre aceste autospeciale se numără salvări, mașini de descarcerare ș.a., în total un număr de 64 de vehicule. În vederea realizării obiectivelor propuse prin Proiect, A. de D. I. T.N. a achiziționat produsele (autospecialele) cu respectarea OUG 34/2006, respectiv prin aplicarea procedurilor de achiziție publică, licitație deschisă și cerere de ofertă.
Ca urmare a unui control efectuat de către MDRT, s-au constatat așa zise nereguli în conformitate cu prevederile OUG 66/2011. În urma controlului MDRT a întocmit Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 42040/_ .
Reclamanta precizează să și-a expus punctul de vedere, împotrivindu-se susținerilor din Proiectul de Nota de constatare.
A.D.I. T. de N. a depus o Plângere prealabilă (prin adresa nr.174/_ ) nesoluționata până la momentul înregistrării prezentei și o Contestație Administrativă conform art. 46 din OUG 66/2011 (prin adresa nr. 174/_ ) la care M. D. R. și T. nu a înțeles să răspundă până la momentul înregistrării prezentei.
În ceea ce privește prezenta CERERE precizăm următoarele aspecte pentru care solicităm anularea Notei.
Temeiurile de drept invocate nu sunt aplicabile în totalitate, respectiv Directiva 2004/18/CE nu este un act normativ aplicabila la nivel de entități juridice de drept privat ( sau public local). Arătăm în acest sens, cum este reglementată Directiva la Articolul 288 (ex-articolul 249 TCE) din Tratatul Privind Funcționarea Uniunii Europene:
"Pentru exercitarea competențelor Uniunii, instituțiile adoptă regulamente, directive, decizii, recomandări ș avize. Regulamentul are aplicabilitate generală. Acesta este obligatoriu în toate elementele sale fi se aplică direct în fiecare stat membru. "
Directiva este obligatorie pentru fiecare stat membru destinatar cu privire la rezultatul care trebuie atins, lăsând autorităților naționale competența în ceea ce privește forma și mijloacele.
Decizia este obligatorie în toate elementele sale. În cazul în care se indică destinatarii, decizia este obligatorie numai pentru aceștia.
Recomandările li avizele nu sunt obligatorii. "
Directiva are caracter obligatoriu pentru statele membre destinatare în ceea ce privește rezultatul care trebuie atins, dar le lasă pe acestea să aleagă forma și mijloacele. O directivă poate avea ca destinatar un stat membru, mai multe state membre sau totalitatea acestora. Pentru ca principiile prevăzute în directivă să producă efecte la nivelul cetățeanului, legiuitorul național trebuie să adopte un act de transpunere (numit și "măsură națională de punere în aplicare") în dreptul intern care adaptează legislația națională, conform obiectivelor definite în directivă. În principiu, cetățeanului nu i se conferă drepturi, nici nu i se impun obligații decât după ce actul de transpunere a directivei în dreptul național a fost adoptat. Obligate doar să îndeplinească scopurile directivei, statele membre dispun, pentru transpunere, de o flexibilitate care le permite să țină cont de specificitățile naționale. Transpunerea trebuie să se efectueze în termenul stabilit prin directivă. Transpunând directivele, statele membre sunt obligate să aleagă formele de drept intern cele mai adecvate pentru a asigura efectul util al dreptului comunitar (articolul 10 CE).
Directivele trebuie să fie transformate în norme obligatorii de drept intern care satisfac imperativele securității și clarității juridice și fac ca individul să fie în măsură să își valorifice drepturile pe care le obține prin directivă. Nu este permis ca unor reglementări adoptate în conformitate cu directivele comunitare să li se aducă modificări contrarii obiectivelor directivelor în cauză (efect de "blocare").
Directivele UE sunt acte cu conținut obligatoriu pentru statele membre, și nu pentru persoane fizice sau juridice (printre care și A.D.I. T. de N. ). Pentru aceștia se aplică legislația internă. Prin urmare considerăm că nu se poate reține încălcarea Directivei 2004/18/CE întrucât această directivă este transpusă
la nivel național prin OUG 34/2006 și nu poate constitui un temei de drept în baza căruia să existe posibilitatea aplicării corecțiilor financiare.
Totodată arătă că în conformitate cu prevederile art. 80 alin. 1 al Directivei" Statele membre pun în aplicare actele cu putere de lege și actele administrative necesare pentru a se conforma prezentei directive până la 31 ianuarie 2006 cel târziu. Statele membre informează de îndată Comisia cu privire la aceasta. Atunci când statele membre adoptă aceste acte, acestea conțin o trimitere la prezenta directivă sau sunt însoțite de o astfel de trimitere la data publicării lor oficiale. Statele membre stabilesc modalitatea de efectuare a acestei trimiteri.(2)
Comisiei îi sunt comunicate de statele membre textele principalelor dispoziții de drept intern pe care le adoptă în domeniul reglementat de prezenta directivă".
În situația de față singura legislație aplicabilă la nivelul beneficiarilor este legislația națională (OUG 34/2006), fapt impus și prin Art. 9. alin 29 al contractului de Finanțare nr. 792 /2010 - " In scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea Proiectului care face obiectul prezentului Contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractantă are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice …";.
Ghidul solicitantului - în conținut precum și în anexa 11 - nu prevede Directiva 2004/18/CE, ca temei de drept aplicabil pentru activitatea de achiziții publice, ci face referire doar la legislația internă.
Această problema poate fi, eventual, de natura necorelării legislației naționale cu cea europeană, situație în care se aplică art. 27 ind. 4. Hotărârea nr.
261 din_ pentru modificarea și completarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 875/2011.
Art. 27 ind. 4. - În cazul în care ca urmare a desfășurării subactivității de stabilire a debitorului prevăzute la art. 272 se stabilește că neregula provine din necorelări intre legislația națională și cea comunitară în aplicarea prevederilor art. la alin. (7) și (8) se va menționa, la pct. 12 din Procesul-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare, respectiv la pct. 13 din Nota de constatare a neregulilor de stabilire a corecțiilor ca «Debitor» bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat sau bugetul fondurilor speciale, după caz, și se vor întreprinde demersurile prevăzute la art. 21 alin. 4.
Reclamanta precizează că punctul de vedere al Asociației nu a schimbat sub nici o forma Proiectul de Notă de control, MDRT înțelegând în continuare sa invoce ca temei de drept Directiva, fapt ce ne face să înțelegem că MDRT dorește să încalce cu bună știința Regulamentul de funcționare al CE.
Legislația naționala nu a fost încălcată, întrucât Art. 75 alin. 3 al OUG
34 /2006 precizează, pentru anunțul de intenție, obligativitatea introducerii informațiilor care sunt prevăzute pentru anunțul de participare - în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție.
Acestea nu au fost cunoscute din mai multe motive, din care enumerăm:
anunțul de intenție a fost publicat la data de_ înaintea semnării Contractului de finanțare 792/_ ;
specificațiile tehnice, caietele de sarcini detaliate au fost întocmite abia după semnarea contractului. Se precizează că cerințele de calificare trebuie corelate cu obiectul și complexitatea contractului. Neavând specificațiile complete nu s-a putut stabilii complexitate a contractului și respectiv nu s-au cunoscut la
data_ cerințele de calificare și nici criteriul de atribuire sau alte detalii legate de viitoarea achiziție.
Față de cele de mai sus reclamanta arată că autoritatea contractantă nu putea cunoaște la data publicării anunțului de participare cerințele de calificare, selecție și criteriul de atribuire, și prin urmare reducerea de timp a fost făcută cu respectarea normelor legale în vigoare.
La întocmirea Notei de constatare nu s-a luat în seamă această justificare, ci doar s-a făcut trimitere la niște recomandări generale ale ANRMAP și părerile Curții de Conturi EU. Aceste recomandări sunt generice iar în situația de fapt există o justificare care nu a fost luată în considerare. Totodată aceste recomandări nu sunt lege, în România se aplică Legea Română, respectiv în cazul de față este vorba de OUG 34/2006.
Nu se pune în discuție eligibilitatea sumelor ci este contestat modul prin care au fost declarate neeligibile anumite sume.
Anunțul de intenție cu numărul 17821/_ conține toate cerințele impuse de anexa 3A a OUG 34/2006 pentru conținutul obligatoriu al anunțurilor de intenție. In cadrul acestei anexe nu se regăsesc cerințe de calificare sau criteriul de atribuire.
Conținutul standard al anunțului de intenție este reglementat în Anexa I a REGULAMENTULUI 2005/1546/CE, în care nu se regăsesc cerințele de calificare și criteriul de atribuire. (regulamentele CE se aplică direct în fiecare stat)
Reclamanta precizează că la momentul publicării anunțului de intenție și de participare, atât SEAP cât și ANRMAP au înțeles să admită spre publicare aceste anunțuri, considerând legală și reducerea termenului.
Efectele "neregulii" constatate sunt ipotetice, respectiv reducerea timpului de depunere a ofertelor (în situația de fața) ar fi lipsit de "informațiile esențiale pe baza cărora potențiali ofertanți care si-ar fi putut evalua capacitatea de a participa în procedura de atribuire, respectiv criteriile de calificare și selecție a ofertanților.
Totodată, la procedura în cauză nu au existat ofertanți care să solicite sau să reclame acest termen (36 zile) din motivele precizate în Nota de constatare prin urmare considerăm că nu poate fi aplicată o corecție sau sancțiune, pentru un motiv fără efect demonstrat și cuantificat, mai cu seamă simplele susțineri ipotetice despre lezarea/limitarea unor potențiali ofertanți - neidentificați - nu pot fi reținute în Constatare ca un rezultat al reducerii termenului.
Prejudiciul cauzat ofertanților nu este clar și cuantificabil respectiv "evaluarea capacității de a participa în procedura de atribuire"(autoevaluarea) nu constituie un element cu implicații financiare, și nu poate fi demonstrată intr-un mod obiectiv nici la nivelul ofertanților nici în cadrul proiectului sau a contractului atribuit prin această procedură.
Fată de cel de mai sus se consideră că diferențele de termen nu au implicații financiare asupra contractului și nu au viciat procedura de atribuire a contractului.
La întocmirea Notei de constatare nu s-a luat în seama Punctul de vedere al A.D.I.-T.N., și nici prevederile OUG 66/2011 respectiv nu s-a aplicat sancțiunea prin prisma prejudiciilor, pentru ca nu se poate indica un prejudiciu. Sancțiunea și cuantumul corecției se aplică nominal, raportat strict la situația în cauză și nu prin extrapolări și/sau aplicarea unor principii fără legătură cu prezenta situație.
Referitor la efectele estimate de către MDRT, reclamanta înțelege sa facă următoarele precizări; "posibilitatea anticipării succesiunii activităților pe parcursul derulării unei proceduri " - acesta susținere este nefundamentata întrucât activitățile din cadrul procedurii sunt transparente și cu aplicabilitate
universala întrucât sunt reglementate prin legislația națională (OUG 34/2006 și HG 925/2006.
"Asigurarea vizibilității regulilor oportunităților, proceselor, înregistrării datelor de ieșire și rezultatelor" - principiul transparenței a guvernat întreaga procedura iar regulile au fost comunicate în mod transparent prin anunțul de participare - reclamanta menționează că anunțul de intenție nu obligă autoritate la lansarea procedurii. In ceea ce privește vizibilitate proceselor și înregistrarea datelor de ieșire reclamanta nu înțelege relevanța acestor efecte în cazul de față ?
"Claritatea documentelor elaborate pe parcursul derulării procesului de achiziție" - nu au fost indicate documente neclare si reclamanta nu înțelege relevanta acestor efecte în cazul de față ?
Înțelegerea de către potențialii candidați/ofertanți a necesităților obiective ale autorității contractante " - aceste necesități ale autorității contractante sunt de domeniul caietului de sarcini, în discuție fiind cerințele de calificare. Totodată considerăm dă cele 4 - 5 zile diferență nu pot face diferența între înțelegerea sau neînțelegerea necesităților. Pe de altă parte, cerințele obiecție ale autorității contractante trebuiesc întocmite și exprimate transparent într-un mod obiectiv și transparent și clar, nefiind nevoie în cazul de față de mai multe zile săptămâni pentru înțelegerea cerințelor.
Față de cel de mai sus reclamanta consideră că diferențele de termen nu au implicații financiare asupra contractului și nu au viciat procedura de atribuire a contractului.
Conform art. 75 al OUG 34/2006 în cazul de fată reducerea termenului de deschidere al ofertelor este de 36 de zile. In situația în care nu ar fi beneficiat de prevederile alin. 1 al acestui articol, termenul de depunere ar fi fost 40 de zile, adică 52-7-5 ( alin 3 si 4 al art. 75).
Prin urmare diferența de 4 zile nu poate avea o relevanță în cazul de față și nici nu poate demonstra vreo lezare într-un drept al vreunui ofertant.
Reclamanta consideră nejustificată decizia de aplicare a cuantumului maxim de corecție financiară (10%) în condițiile în care OUG 66/2011 permite aplicarea a 2%, 5% sau 10% pentru situația invocată, mai ales ca nu au fost arătate implicațiile financiare ale neregularității iar timpul de așteptare a fost scurtat cu un număr foarte mic de zile (4zile).
Neretroactivitatea legilor este un principiu de drept consacrat prin Constituția României la Art. 15 alin. 2 unde se prevede "legea dispune numai pentru viitor cu excepția legii penale mai favorabile".
Reclamanta face precizarea că verificările și întreaga întemeiere de drept a Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare sunt făcute în baza OUG 66/29 iunie 2011 publicată în Monitorul Oficial nr. 461 din 30 iunie 2011 și a normelor de aplicare publicate ulterior, iar achiziția (anunțurile de intenție și participare) au fost publicate în anul 2010.
Se precizează că MDRT nu a luat în considerare Punctul de vedere al Asociației, întrucât răspunsurile din Nota de constatare nu au legătură cu amendamentele noastre, și practic indiferent de susținerile scrise MDRT a înțeles să continue si să aplice corecțiile fără a tine seamă de vreo justificare.
Totodată, arată reclamanta că MDRT nu a luat în considerare prevederile An. 27 ind. 4 din HG 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și! sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
Față de cele de mai sus reclamanta solicită anularea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare.
În drept - An. 1 și armatoarele din Legea 554/2004; OUG 34/2006 cu Norme de aplicare HG 925/2006; OUG 66/2011 cu Norme de aplicare HG 875/2011; Tratatul de funcționare al CE.
În data de_, pârâtul M. D. R. și T. a depus la dosarul cauzei întâmpinare (f. 11-15), prin care a solicitat respingerea acțiunii formulate de reclamanta A. de D. I. T. de N. (ADI- TN), motivat pe următoarele considerente:
Urmare a unor suspiciuni de neregulă înregistrate la instituția noastră cu nr. VT- 29693/_, s-a procedat la verificarea aspectelor cu implicații financiare referitoare la nerespectarea procedurii de atribuire a contractelor de furnizare nr. 6/_ și 7/_, încheiate cu SC ROMPRIM SA, ca urmare a faptului că autoritatea contractantă (ADI - TN) a redus perioada minimă de 52 de zile, prevăzută între data transmiterii spre publicare în JOUE a anunțului de participare și data limită de depunere a ofertelor, până la 36 de zile, în condițiile în care anunțul de intenție nu a cuprins toate informațiile care sunt prevăzute în Anexa 3A a O.G. nr. 34/2006 pentru anunțul de participare, cu privire la informațiile esențiale pe baza cărora potențialii ofertanți și-ar fi putut evalua capacitatea de a participa în procedura de atribuire, respectiv criteriile de calificare și selecție a ofertanților.
În urma controlului s-a încheiat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.42090/_ prin care s-a certificat existența unei nereguli, fiind aplicată o corecție în cuantum de 10% din valoarea eligibilă a contractelor de fumizare nr.6/29.11.201O și 7/_, încheiate între reclamantă și SC Romprim SA.
În ceea ce privește motivele invocate de reclamantă, pârâtul solicită instanței să aibă în vedere următoarele:
Excepția inadmisibilității acțiunii.
Potrivit art.46 alin. l din OUG nr.66/2011, "Împotriva titlului de creanță se poate formula contestație în condițiile prezentei ordonanțe de urgență", autoritatea publică având obligația de a se pronunța prin decizie, conform art.50 alin. l din același act normativ.
Potrivit art. 51 alin.2 din OUG nr.66/2011, "Deciziile pronunțate în soluționarea contestațiilor pot fi atacate de către contestatar la instanța judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare".
Instituția pârâtă a analizat contestația formulată de reclamantă împotriva notei de constatare nr.42090/_ și s-a pronunțat prin decizia nr.128/_, contestația fiind respinsă în principal pentru nerespectarea condițiilor impuse de art.47 alin.1 lit. e din OUG nr.66/2011, deoarece semnatarul contestației nu a făcut dovada calității de reprezentant al părții.
Având în vedere aceste aspecte, precum și faptul că reclamanta nu a înțeles să conteste decizia nr.128/2012, raportat la prevederile art.7 din Legea nr. 554/2004, pârâtul apreciază că în speță, reclamanta s-a adresat instanței judecătorești în lipsa realizării procedurii prealabile, motiv pentru care solicită respingerea acțiunii ca inadmisibilă.
Temeiurile de drept invocate nu sunt aplicabile în totalitate, respectiv Directiva 2004/18/CE nu este un act normativ aplicabil la nivel de entități juridice de drept privat.
Sub acest aspect, prevederile pct.8 din Nota de constatare potrivit căreia s- au încălcat prevederile art.75 din OUG nr.34/2006, Directiva nr.2004/18/CE și Contractul de finanțare cod SMIS 13743.
Având în vedere faptul că art.75 din OUG nr.34/2006 a preluat în totalitate prevederile art.38 din Directiva 2004118/CE, apreciază pârâtul că invocarea
Directivei ca temei de drept ar putea atrage cel mult o nulitate relativă a titlului de creanță, doar în măsura în care reclamanta ar putea face dovada producerii unui prejudiciu în sarcina sa, ca urmare a invocării Directivei ca temei de drept.
De asemenea, în speță nu sunt aplicabile prevederile art.274 din HG nr.261/2012 regula nu provine din necorelarea legislației interne cu cea comunitară ci, așa cum s-a arătat mai sus, din nerespectarea prevederilor legislației naționale, respectiv a dispozițiilor art.75 din OUG nr.34/2006.
Dispozițiile art.274 din HG nr.261/2012 au aplicabilitate în situația în care există dispoziții contrare/neconcordanțe între legislația națională și cea comunitară; în speță însă, OUG nr.34/2006 a preluat în totalitate prevederile art.38 din Directiva nr.2004/18/CE și, pe cale de consecință, nu se pot încadra în prevederile art. 2i din HG nr.261/2012.
Legislația națională nu a fost încălcată, întrucât art.75 alin.3 al
OUG nr.34/2006 precizează, în cazul anunțului de intenție, obligativitatea introducerii informațiilor care sunt prevăzute pentru anunțul de participare - în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție.
Verificând anunțul de intenție publicat de reclamantă, se constată că acesta nu conține elementele prevăzute pentru anunțul de atribuire. Deși reclamanta susține că specificațiile tehnice au fost întocmite ulterior, pârâtul apreciază că era puțin probabil ca aceasta să nu fi cunoscut faptul că trebuiau depuse, de exemplu, declarațiile de neîncadrare a prevederilor art.180 și 181 din OUG nr. 34/2006, certificatele fiscale sau certificatul de înregistrare al societății, astfel cum au fost acestea prevăzute prin Anunțul de participare nr. 107554/09.09.201O.
De altfel, mergând pe raționamentul reclamantei, este suficient un anunț de intenție minimalist pentru a beneficia de reduceri le de termen prevăzute de art.75 din OUG nr.34/2006, în totală contradicție cu spiritul OUG nr.34/2006.
De asemenea, reclamanta interpretează activitatea ANRMAP în funcție de interesul său. Astfel, în ceea ce privește punctul de vedere al ANRMAP referitor la interpretarea prevederilor art.75 din OUG nr.34/2006, exprimat prin newsletterul nr.15/2011, reclamanta îl apreciază ca fiind o "recomandare generală", dar faptul că ANRMAP a admis spre publicare anunțul de intenție capătă caracter de lege.
Anunțul de intenție numărul 17821/_, contestatorul menționează faptul că acesta "conține toate cerințele impuse de anexa 3A a OUG 34/2006 pentru conținutul obligatoriu al anunțurilor de intenție. In cadrul acestei anexe nu se re găsesc cerințe de calificare sau criteriul de atribuire".
Deși Anexa 3A din OUG nr.34/2006 nu prevede că anunțul de intenție trebuie să cuprindă criteriile de calificare, urmează a se avea în vedere prevederile art. 75 alin. 3) din OUG 34/2006 potrivit căruia "Reducerea prevăzută la alin. (2) este permisă în cazul în care anunțul de intenție a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare - în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție - și a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni și cu cel puțin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunțului de participare".
Efectele neregulii constatate sunt ipotetice, respectiv reducerea timpului de depunere a ofertelor (in situația de față) ar fi lipsit de informațiile esențiale pe baza cărora potențiali ofertanți care și-ar fi putut evalua capacitatea de a participa in procedura de atribuire, respectiv criteriile de calificare și selecție a ofertanților.
Potrivit prevederilor pct.1.12 din anexa la OUG nr. 66/2011, se aplică corecții financiare în situația în care "Contractul a fost atribuit respectarea legislației privind achizițiile publice însă nu au fost respectate unele obligații auxiliare, cum ar fi publicarea anunțului de atribuire a contractului".
Prin urmare, se poate observa că aplicarea corecției pentru nerespectarea unor obligații auxiliare, nu este condiționată de existența unui număr de zile pentru a putea fi în prezența unei nereguli.
În situația în care nu ar fi beneficiat de prevederile alin. 1 al art.75 din OUG nr.34/2006, termenul de depunere ar fi fost 40 de zile conform art. 75, alin. 3 și alin. 4.
Urmează a fi avute în vedere susținerile instituție pârâte de la punctul anterior.
Decizia de aplicare a cuantumului maxim de corecție financiară este nejustificată, în condițiile în care OUG 66/2011 permite aplicarea a 2%, 5% sau 10% pentru situația invocată, mai ales că nu au fost arătate implicațiile financiare, iar timpul de așteptare a fost scurtat cu un număr foarte mic de zile.
Sub acest aspect, se precizează că instituția pârâta a avut în vedere valoarea mare a contractului precum și faptul că, prin aceeași procedură de achiziții, s-au atribuit 4 loturi de o valoare considerabilă.
OUG nr.66/2011 contravine principiului neretroactivității deoarece se J~ aplică unor situații anterioare intrării În vigoare a acesteia
Sub aspectul actului normativ aplicabil în speță, urmează a fi avut în vedere art.66 din OUG nr.66/2011, potrivit căruia ,,Activitățile de constatare a nereguli/or și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică
cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare".
Raportat la prevederile articolului mai sus menționat este evident faptul că OG nr.79/2003 ar fi fost aplicabil în speță numai în situația în care controlul ar fi fost deja început la data intrării în vigoare a OUG nr.66/2011.
Indiferent de momentul identificării neregulilor în utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, încălcarea legii se sancționează.
Abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare sunt sancționate în baza legii specifice aplicabile la data efectuării controlului, însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul la care faptele și actele juridice s-au produs.
Interpretarea acestor prevederi legale rezultă din situația de excepție a activității de control, controlul având caracter ulterior, inclusiv înlăuntrul termenului de prescripție extinctivă.
Având în vedere că efectuarea controlului s-a făcut în februarie 2012, la aproximativ 8 luni de la intrarea în vigoare a OUG nr.66/2011, se apreciază că doar acest act normativ poate fi aplicabil în speță.
Trebuie totuși precizat că sancțiunea din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003, în cazul constatării unei abateri de la legalitate, ar fi fost declararea ca neeligibile a cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului, cu alte cuvinte o corecție de 100%.
Potrivit art.9 pct.22 din Contractul de finanțare, "În scopul atribuirii contractelor de servicii furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul prezentului Contract, beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate" .
Prin urmare, nerespectarea procedurilor de achiziții era sancționată încă de la momentul implementării proiectului, iar potrivit contractului încheiat între părți sancțiunea în acest caz era neeligibilitatea întregii sume și nu doar aplicarea unei corecții.
De asemenea, urmează a se avea în vedere faptul că, până în prezent, mai multe instanțe s-au pronunțat în sensul că OUG nr.66/2011 nu contravine principiului neretroactivității, după cum urmează:
Curtea de Apel B. prin sentința civilă nr. 6737/_ în soluționarea dosarului nr._ ;
Curtea de Apel Suceava prin sentința civilă nr. 105/_ În soluționarea dosarului nr.1206/39/2011;
Curtea de apel Timișoara prin sentința civilă nr. 262/R/_, În soluționarea dosarului nr._ .
Având în vedere cele mai sus menționate pârâtul solicită respingerea ca neîntemeiată a acțiunii formulate de reclamanta A. de D. I. T. de N. cu consecința menținerii Notei de constatare nr.42090/0S.06.2012 ca temeinică și legală.
În drept, au fost invocate dispozițiile art. 115-118 C.proc.civ.
Reclamanta A. DE D. I. T. DE N. a depus la dosarul cauzei "Răspuns la întâmpinare"; (f. 105-107), prin care a făcut următoarele precizări raportat la întâmpinarea MDRT, după cum urmează:
Reclamanta solicită respingerea excepției inadmisibilității acțiunii pentru următoarele motive:
Excepția este invocata fara referire clara la situația de fapt, mai cu seama, intimata reclama faptul ca reclamanta nu a atacat si Decizia nr. 128/2012 prin care s-a pronunțat asupra plângerii prealabile si a contestației, iar in alta ordine de idei se invoca lipsa procedurii prealabile.
Față de acestea reclamanta arată că nu a avut cunoștință despre a Decizia Of. 128/2012 a MDRT, aceasta fiindu-i comunicată la primul termen din dosarul nr._ . Din acest motiv reclamanta nu a putut ataca decizia prin acțiunea introductivă, însă a înțeles să își extindă acțiunea de îndată ce a luat la cunoștință despre acesta.
Totodată arată că procedura prealabilă a fost efectuată și a fost efectuată legal, respectiv a fost semnată de către o persoană care avea un mandat în acest sens. Asuprea aspectelor ce țin de legalitatea și netemeinicia Deciziei nr. 128/2012, reclamanta și-a formulat poziția în documentul depus la prezentul dosar cu titlu de 1 extindere de Acțiune.
Legea nr. 554/2004 impune obligația efectuării unei proceduri prealabile, însă fără a condiționa acțiunea în instanță de rezultatul sau răspunsul autorității publice.
Inclusiv MDRT prin Decizia nr. 128/2012 înțelege să facă referire la plângere a prealabilă pe care a depus-o.
Față de acestea consideră acțiunea reclamantei este perfect întemeiată și admisibilă, și prin urmare solicită respingerea excepției și judecarea acțiunii așa cum a fost introdusă și completată.
Față de susținerile din întâmpinare, reclamanta face următoarele precizări:
A. de D. I. T. de N. (AD.I.-T.N.) a redus termenul de așteptare de la 52 de zile la 36. Fără a lua în considerare reducerea pe care o conferă publicarea unui anunț de intenție, termenul era în situația de față de 40 de zile (nu 53).
Într-adevăr termenul general este de 52 de zile, dar publicarea întregii documentații în format electronic conferă dreptul de a reduce termenul cu 5 zile (art. 72 alin. 5 al OUG 34/2006), iar publicarea unui anunț de participare în format electronic in J.O.U.E. dă dreptul autorității să reducă termenul cu încă 7 zile ( art. 72 alin. 4 al OUG 34/2006). Față de cele de mai sus arata că ADI-1N a redus termenul de depunere al ofertelor de la 40 de zile la 36, beneficiind și de
prevederile art. 72 alin. 3 al OUG 34/2006, dat fiind că reclamanta a publicat și documentația în format electronic, a transmis și anunțul de participare în format electronic la J.O.U.E. și a fost publicat și un anunț de intenție.
Raportat la întâmpinarea MDRT reclamanta înțelege să reitereze ca, cele două anunțuri nu sunt și nu pot fi similare.
Conținutul standard al anunțului de intenție și al anunțului de participare sunt reglementate în Anexa I si Anexa II la Regulamentul 2005/1564/CE (regulamentele CE se aplică direct în fiecare stat).
Conținutul standard de intenție nu impune, nu permite, nu conține aceleași cerințe ca și anunțul de participare și în care nu se regăsesc cerințele de calificare și criteriul de atribuire. Dat fiind că acest act normativ se aplică și în România, S. ul electronic de Achiziții publice a preluat aceste formulare și prin urmare nu există câmpuri1e efective, la anunțul de intenție, în care să poată fi introduse aceste date. De exemplu formularul de anunț de intenție nu conține secțiunile IV și V.
În ceea ce privește restul afirmațiilor din întâmpinare, reclamanta consideră că sunt aplicabile precizările din acțiunea introductivă.
Față de cele de mai sus, reclamanta solicită admiterea acțiunii așa cum a fost formulată și completată, și respectiv anularea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 42040/_ și a Deciziei nr. 128/2012.
În data de_ reclamanta A. de D. I. T. de N. (AD.I.-T.N.) a formulat o completare de acțiune (f. 108-110), solicitând prin aceasta suplimentar următoarele:
1. Anularea în tot, a deciziei nr. 128/_ emisă de M. D. R. și T. - D. control și verificare utilizare fonduri comunitare.
În motivare se arată că urmare a unui control efectuat de către MDRT, s-au constatat așa zise nereguli în conformitate cu prevederile OUG 66/2011. În urma controlului MDRT a întocmit Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. Cj 42040/_ . reclamanta precizează că și-a expus punctul de vedere și s-a împotrivit susținerilor din Proiectul de Nota de constatare. AD.I. T. de N. a depus o Plângere prealabilă prin adresa nr.174/_ .
Acesta adresa a rămas fără răspuns până la momentul înregistrării acțiunii principale. ADI T. de N. a mai făcut și o Contestație Administrativă conform art. 46 din OUG 66/2011 (prin adresa nr. 174/02.07.2(12). M. D.
și T. nu a înțeles să răspundă nici la acesta contestație.
Unicul document al MDRT a fost adresa nr. CA 55074/_ prin care s-a solicitat efectuarea dovezii reprezentantului legal al Asociației. Într-un final a transmis împuternicirea d-lui G. Strâmb, director de proiect al ADI T. de N. .
În fapt:
Contestația a fost respinsa nelegal ca fiind neconforma din punct de vederea al art. 47 alin. 1 din OUG 66/2011 (nu are semnătura reprezentantului legal).
Plângerea prealabila precum si contestația depusa au fost semnate de către Dl. G. Strâmb în calitate de director de proiect. La solicitarea M. ui, într- o prima faza, dintr-o eroare materiala s-a răspuns ca ADI T. de N. nu deține un reprezentant legal întrucât mandatul președintelui asociației expirase.
Ulterior s-a revenit și s-a transmis o împuternicire a D-lui Strâmb, prin care este mandata să reprezinte ADI T. de N. în astfel de situații, până la numirea noului președinte. Acest mandat a fost analizat de către MDRT și în ciuda prevederilor mandatului s-a dispus respingerea contestației și a plângerii.
Reclamanta consideră că această respingere este nelegală, întrucât motivul că răspunsurile sunt contradictorii nu pot da dreptul MDRT de a ignora mandatul acordat d-lui Strâmb.
A. nu a avut președinte întrucât, conform statului președintele este desemnat de Adunarea Membrilor Asociați pe o perioada de 4 ani. Pierderea calității de ales în cadrul structurilor reprezentative duce la pierderea calității în Asociație. Această situație a făcut ca ADI-TN sa nu aibă președinte înainte de Adunarea Generală a Asociaților.
Reprezentații județelor membre ale ADI-TN (președinții Consiliilor Județene) nu erau investiți în funcție pentru a putea participa la Adunarea Membrilor Asociației.
În ceea ce privește mandatului d-lui Gh. Strâmb, reclamanta consideră că este indiscutabil și valabil raportat la prezenta situație.
Totodată, reclamanta arata că aceste măsuri (plângere prealabilă și contestație), sunt luate în vederea evitării unor prejudicii financiare cauzate de aplicarea nelegală a Notei, care poate avea și prin urmare nu poate fi vorba de angajare ilegală în acte §i fapte întrucât aceste masuri sunt evident luate în
favoare și în vederea protejării intereselor asociației.
Plângere a prealabilă și contestația au fost semnate și de către consilierul juridic care are mandat inclusiv pentru efectuarea procedurii prealabile în vederea apărării intereselor asociației.
Decizia 128/2012 a MDRT nu a fost comunicată decât în instanță ca anexă la întâmpinare.
Reclamanta solicită respingerea Deciziei nr. 128/2012 pentru motivele de fond invocate în cerea era introductivă, întrucât MDRT nu a invocat alte argumente.
Față de cele de mai sus se solicită anularea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare și a Dispoziției nr._ 12.
În drept, art. 1 și urm. din Legea 554/2004; OUG 34/2006 cu Norme de aplicare HG 925/2006; OUG 66/2011 cu Norme de aplicare HG 875/2011; Tratatul de funcționare al CE.
Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea reține următoarele:
Împotriva notei de constatare nr.42090/_ reclamanta a formulat contestație. Contestația a fost semnată de către numitul G. Strâmb, director de proiect, și a fost respinsă prin decizia nr.128/_, pentru nerespectarea condițiilor impuse de art.47 alin.1 din OUG nr.66/2011, în principal deoarece semnatarul contestației nu a făcut dovada calității de reprezentant al părții; în subsidiar contestația a fost respinsă ca nefondată.
Prin adresa nr. 204/_ reclamanta, la solicitarea M. ui, a răspuns ca ADI T. de N. nu deține un reprezentant legal întrucât mandatul președintelui asociației expirase.
Ulterior, prin adresa nr. 161/_ a transmis o împuternicire a D-lui Strâmb, prin care este mandata să reprezinte ADI T. de N. pentru anumite acte, până la numirea unui consiliului de administrație și al unui președinte al consiliului de administrație. Împuternicirea emana aparent de la numita Fekete Emoke, menționată expres a fi președinte al consiliului de administrație.
Potrivit art. 48 alin. 1 din Ordonanța de urgență nr. 66 din 29 iunie 2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, în situația în care autoritatea publică emitentă a titlului de creanță în aplicarea prevederilor art. 21 constată că în contestație nu sunt cuprinse toate informațiile prevăzute la art. 47 alin. 2 (printre care semnătura contestatarului
sau a împuternicitului acestuia, precum și ștampila, în cazul persoanelor juridice
- lit. e)) va cere contestatarului ca, în termen de 5 zile de la înștiințarea prin care i se aduce la cunoștință aceasta situație, să completeze contestația; neconformarea conduce la respingerea contestației fără a se proceda la analizarea fondului (art. 48 alin. 2).
În speță, Curtea apreciază că în mod corect pârâtul a reținut lipsa mandatului persoanei semnatare a contestației pe baza datelor pe care le avea la dispoziție și că nici în instanță reclamanta nu a demonstrat existența calității valabile de președinte al consiliului de administrație a numitei Fekete Emoke la data contestației (ceea ce nu s-a contestat nici în faza administrativă, unde s-a recunoscut expres în prima adresă, nici în instanță), fără să prezinte importanță dacă această calitate a existat anterior, deoarece mandatarul nu poate avea mai multe drepturi decât mandantul, nici sub aspect temporal - ceea ce interesează aici, nici sub aspect al drepturilor exercitate. Mandatul numitului G. Stramb, dacă prin ipoteză chiar exista și dacă a doua adresă trimisă pârâtului ca explicație este reală și nu pro causa, ar fi fost valabil numai dacă mandantul ar fi dispus de dreptul în reprezentarea căruia a emis împuternicirea, ceea ce nu este cazul, la momentul contestației asociația neavând reprezentant legal, cu atât mai puțin putea să aibă unul convențional, desemnat de un reprezentant legal care nu putea însuși exercita dreptul presupus transmis.
Existând în procedura guvernată de Ordonanța de urgență nr. 66/2011 anumite aspecte derogatorii de la regimul general al procedurii prealabile din materia contenciosului administrativ, Curtea urmează să le acorde acestora eficiență cu titlu de lege specială. Într-adevăr, în general în contenciosul administrativ nu există o formă specială a procedurii prealabile și, în consecință, nici o decădere pentru nerespectarea acesteia. În speță însă, art. art. 48 alin. 2 din ordonanță prevede respingerea pentru neregularități de formă fără cercetarea fondului, astfel cum corect a procedat pârâtul.
Raportat la această soluție, obiectul acțiunii subsecvente de contencios administrativ nu poate fi decât soluția administrativă de respingere ca informă cu consecința reluării fazei administrative. Reclamanta a urmărit direct judecarea în fond, ceea ce este inadmisibil, iar ulterior a precizat și motive împotriva soluției de respingere pe chestiuni de formă, fără însă să solicite reluarea fazei administrative.
Pe de altă parte, reclamanta nu a demonstrat (ci, dimpotrivă, a recunoscut implicit și passim în cuprinsul scriptelor procedurale) că îndeplinise, la momentul respectiv, cerința de formă a cărei nerespectare a dus la respingerea contestației, în sensul că nu a demonstrat calitatea valabilă de reprezentant al asociației a numitei Fekete Emoke și substituirea unei persoane pentru exercitarea acestei calități valabile. Mandatarul nu poate exercita un drept pe care mandantul nu-l putea exercita ca urmare a expirării termenului extinctiv.
Față de cele de mai sus, în temeiul art. 18 din Legea nr. 554/2004, Curtea urmează să respingă acțiunea ca inadmisibilă.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII HOTĂRĂȘTE
Respinge ca inadmisibilă acțiunea formulată de către reclamanta A. DE D. I. T. DE N., cu sediul în C. -N., B-dul 21 D. 1989 nr. 108 ap. 12, județul C., împotriva pârâtului M. UI D. R. ȘI T. - D. C. SI V. U. F. C., cu sediul în B. str.
A., nr.17, L. N., sector 5.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare. Pronunțată în ședința publică din_ .
PREȘEDINTE | GREFIER | |||
S. | L. RUS | M. | V. | -G. |
Red.SLR/dact.MS 4 ex./_
